來源：《東方法學》2022年第4期；節(jié)選自《犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離》一文，注釋從略；本推文題目為法官隔壁所加，紅色字體為法官隔壁標注。
本文的基本立場是：必須承認違法必究與有罪不罰的并存，兩者的并存其實是指犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，也可謂犯罪的成立標準與處罰標準的分離。換言之，“有罪不罰”一方面是指行為人的行為成立犯罪（“有罪”），另一方面又不對行為人給予刑罰處罰（“不罰”），這本身就意味著犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離。這種分離不僅是事實，而且應當?shù)玫教岢?/span>前文對違法必究與有罪不罰的并存簡述了理由，本部分再從為什么對犯罪可以“不罰”，以及為什么對不罰的行為依然要規(guī)定和認定為“有罪”兩個方面略述理由。
首先，對成立犯罪的行為可以不給予刑罰處罰，存在充分理由。
其一，“犯罪原因是一個動態(tài)復雜系統(tǒng)，同社會結(jié)構(gòu)的每一層次（生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系、政治上層建筑和社會意識形態(tài)）的現(xiàn)狀與變動有著內(nèi)在聯(lián)系的。刑罰作為遏制犯罪的一個因素同促成犯罪的眾多社會因素不可能在同一水平上相抗衡”。況且，刑罰雖然是保護法益的手段，但同時具有明顯的副作用，故“必須慎重考慮刑罰的必要性界限”。即使對于構(gòu)成犯罪的行為，也不是必須給予刑罰處罰。所以，不能不承認，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”（李斯特語）；也不能不承認，“最好的社會治理就是最好的犯罪治理”。
例如，近年來，日本將“規(guī)制緩和”理念運用到了金融犯罪的預防與懲處之中。該理念主張放寬政府對經(jīng)濟的管制，希望以行業(yè)自律實現(xiàn)對金融市場的控制，從而增強其自主性與自控力，并提高其國際競爭力和危機應對力。在金融犯罪的處置方面，該理念認為應當建立經(jīng)濟預防、行政制裁、刑罰與民事責任追究相結(jié)合的整體性規(guī)制模式，并且應當更多地運用非刑罰措施來預防和懲處金融違法行為，而僅針對最為惡劣的行為科處刑罰。整體性規(guī)制模式既能應對犯罪原因這一動態(tài)復雜系統(tǒng)，也表明對于成立犯罪的行為可以只給予行政制裁與民事制裁。換言之，行政制裁與民事制裁，并非只能針對一般行政違法與民事違法，同樣可以成為對犯罪的規(guī)制措施。
其二，刑罰的目的是預防犯罪，但并非只要適用刑罰就能實現(xiàn)預防犯罪的目的。相反，刑法理論與刑事政策將刑罰目的定位于預防犯罪，意味著只有當科處刑罰能夠產(chǎn)生預防犯罪的效果時，才能適用刑罰。反之，如果犯罪人所犯罪行輕微，沒有特殊預防的必要性，就不得科處刑罰。否則，不僅不能增強一般人的規(guī)范意識，反而會引起一般人對刑事立法的質(zhì)疑。例如，“將危險駕駛罪寫進刑法，并不代表危險駕駛罪一律需要刑事處罰。在刑事立法已經(jīng)存在的前提下，司法機關(guān)如果沒有妥當?shù)剡m用法律，有可能連立法的好處都被一并抹殺了，甚至還會帶來對于立法動機的質(zhì)疑。一旦受刑罰處罰的人獲得略微嚴厲的處罰，當受處罰人自身遭受的痛苦加劇時，其他人往往會倍加同情受處罰人，此時受刑罰處罰的人更容易損害大眾對刑事法律的信仰和認同感。與此相反，如果對觸犯微罪的人不進行處罰，這樣做不僅沒有讓犯罪人感受到任何痛苦，還通過社會‘共享’的方式稀釋了原本應當由行為人承擔的懲罰后果”。
再如，國外的實證研究表明，緩刑是預防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就應充分利用緩刑預防犯罪，而不是依靠科處實刑抑止犯罪。一味科處實刑只不過是絕對報應刑的表現(xiàn)，并沒有以預防犯罪為目的。
又如，國外社會學家的研究表明，“過多、過濫的犯罪追訴，最終只會讓社會公眾了解到其他人多么不遵守規(guī)范，這對于公民遵紀守法的意識而言，未必是件好事。如果通過刑罰生產(chǎn)出過多的犯罪，也會讓刑罰本身‘過勞損’，‘如果刑罰失去了它的例外屬性，則預防性功能就無從談起’。有的放矢、適度的刑罰社會控制可以避免民眾知道他人‘普遍性無視規(guī)范’而產(chǎn)生的消極后果或危險，即‘無知’（Nichtwissen）才會產(chǎn)生預防效力”。據(jù)此，只有將刑罰作為例外，才可能實現(xiàn)預防犯罪的目的。
其三，“即使在刑事司法內(nèi)部，也不是只有刑罰在孤立地發(fā)揮機能。逮捕、拘留、強制前往公開宣判的法庭、宣告判決等，雖然在理論上只不過是為了科處刑罰所采取的程序上的措施，但這些措施現(xiàn)實地發(fā)揮著隔離社會、表明社會的非難等刑罰機能。特別是在媒體發(fā)達的當下，逮捕、有罪判決等報道，向人們傳達了社會對這種行為的否定評價，這對抑止犯罪具有很大的效果。雖然現(xiàn)實執(zhí)行刑罰本身的抑止效果是不可否認的，但有時也并不是非執(zhí)行不可”。從特殊預防的角度來說，刑罰也不過是給犯罪人一個教訓；刑事司法內(nèi)部的刑罰之外的各種措施，同樣也會給犯罪人一個教訓。即使是相對不起訴，也會使行為人感受到自己是犯罪人，進而促使其吸取教訓。
可以肯定的是，并非只有刑罰才能預防犯罪。不同的現(xiàn)象總是被人們貼上不同的標簽、冠以不同的名稱、歸入不同種類。然而，一種現(xiàn)象常常具有多方面、多層次的本質(zhì)。當人們說兩種現(xiàn)象具有本質(zhì)區(qū)別時，仍然可能具有另一方面、另一層次的相同本質(zhì)。例如，罰金與罰款既可以說形式相同（都是行為人向國家繳納金錢）、本質(zhì)不同（分別為刑罰處分與行政處罰），也可以說形式不同（只是名稱不同）、本質(zhì)相同（都是由行為人向國家繳納金錢，給行為人的痛苦程度相同）。正因為如此，美國聯(lián)邦最高法院認為，在評價是否雙重處罰時，是刑事罰還是民事罰這種標簽不是最重要的問題，刑罰的概念跨越民事法與刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具體案件中的適用是服務于刑罰目的時，就變成了刑罰。換言之，刑事罰與民事罰、行政罰雖有本質(zhì)區(qū)別，但三種處罰背后具有相同本質(zhì)——都是使被告人遭受剝奪性痛苦，后者同樣能夠起到預防犯罪的作用，而且所產(chǎn)生的副作用很小。
其四，“認定有罪本身就是一種重要的懲罰”。因為認定有罪，就給行為人貼上了犯罪人的標簽，必然對他將來的生活與工作產(chǎn)生嚴重影響。正如貝卡利亞所言：“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！蔽覈淌略V訟法第177條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”這種不起訴事實上是認定有罪，因而是一種重要的懲罰。所以，刑事訴訟法第181條規(guī)定：“對于人民檢察院依照本法第177條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應當作出復查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關(guān)?！比绻袨槿说男袨榇_實構(gòu)成犯罪，但檢察機關(guān)作酌定不起訴處理，一方面告誡其行為構(gòu)成犯罪，另一方面使行為人感受到國家機關(guān)的寬大處理，不會對法律與國家機關(guān)產(chǎn)生任何抵觸情緒，反而不會重新犯罪。2014年至2018年，“檢察機關(guān)起訴到法院的案件，從最終的裁判結(jié)果看，法院最終判管制、拘役、緩刑、免刑、單處罰金刑等輕緩刑的總?cè)藬?shù)占同期生效判決總?cè)藬?shù)的比例每年分別為49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，這些案件適用酌定不起訴可能會有更好的效果”。
其五，我國的行政處罰程度，比許多國家的刑罰還嚴厲。例如，德國刑法第44條將禁止駕駛規(guī)定為附加刑。一方面，禁止駕駛的科處并不限于交通犯罪；即使行為人實施與交通無關(guān)的犯罪，“但如果為了影響犯罪人或者為了防衛(wèi)法秩序，對于犯罪人宣告禁止駕駛是顯有必要的，或者經(jīng)由禁止駕駛的宣告，得以避免科處有期徒刑或執(zhí)行有期徒刑的，法院也得做出禁止駕駛的宣告”。其二，禁止駕駛的期限為1個月以上6個月以下。我國的道路交通安全法第91條規(guī)定，飲酒后駕駛機動車的，暫扣6個月機動車駕駛證（禁止駕駛6個月）；醉酒駕駛機動車的，吊銷機動車駕駛證且5年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證；飲酒后或者醉酒駕駛機動車發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，吊銷機動車駕駛證且終生不得重新取得機動車駕駛證。必然有人認為，國情不同不可比較、不可照搬?？墒?，對于擁有私家車的行為人來說，禁止駕駛給行為人帶來的痛苦并無區(qū)別。不僅如此，在公共交通并不發(fā)達以及私家車利用率較高的我國，禁止駕駛給行為人造成的痛苦更甚于德國。我國在全面實現(xiàn)小康社會之后，刑罰程度就不能繼續(xù)像以前那樣嚴厲，而應當逐步輕緩。在刑罰制度沒有得到及時修改的當下，對輕微犯罪僅給予行政處罰，并無不當。
總之，對某些犯罪不科處刑罰，既體現(xiàn)了對人的尊重，也能起到預防犯罪的作用。持有罪必罰觀點的學者或許會提出如下質(zhì)疑：既然對某些犯罪可以不科處刑罰，就不應當將其規(guī)定為犯罪。否則，就有損刑法的權(quán)威性，因而不利于預防犯罪。所以，本文接下來要說明的是，為什么對不受刑罰處罰的某些行為，也要將其規(guī)定并認定為犯罪？
第一是社會發(fā)展的需要。隨著社會的發(fā)展變化，人們的物質(zhì)生活水平、精神文明程度的進一步提高，各種值得刑法保護的利益不斷增加。加上媒體的發(fā)達，一般人對立法需求的呼吁，隨時可以傳達到立法機關(guān)，立法機關(guān)也需要通過刑法保護人民群眾的各種利益。
第二是國際協(xié)同的需要。不可否認的是，我國的刑事立法模式與西方國家刑法存在明顯區(qū)別。但在當今國際社會，哪一種立法模式更為優(yōu)越，不能僅根據(jù)本國的部分事實予以評價。“堅持開放包容、互學互鑒。一切生命有機體都需要新陳代謝，否則生命就會停止。文明也是一樣，如果長期自我封閉，必將走向衰落。交流互鑒是文明發(fā)展的本質(zhì)要求。只有同其他文明交流互鑒、取長補短，才能保持旺盛生命活力。文明交流互鑒應該是對等的、平等的，應該是多元的、多向的，而不應該是強制的、強迫的，不應該是單一的、單向的。我們應該以海納百川的寬廣胸懷打破文化交往的壁壘，以兼收并蓄的態(tài)度汲取其他文明的養(yǎng)分，促進亞洲文明在交流互鑒中共同前進?！痹诋斚拢澜绺鲊媾R著相同的犯罪現(xiàn)象，預防犯罪需要國際社會的共同協(xié)力，因而需要采用相同的國際認定標準。特別在是加入了相關(guān)國際條約或國際組織的情形下，就有義務將相關(guān)行為規(guī)定為犯罪，而且不能增設(shè)量的標準。日本的立法機關(guān)以往“像金字塔一樣的沉默”，但在20世紀80年代后增設(shè)了大量新罪，其中一個重要原因是，一些國際條約形成了刑事實體法領(lǐng)域的國際標準，加入相關(guān)國際條約后就不得不修改刑法典和制定單行刑法。
例如，我國于2007年成為反洗錢金融行為特別工作組（FAFT）的正式成員國，F(xiàn)AFT于2007年進行的第一次互評估顯示，我國對洗錢罪犯罪化的評價為部分合格。FAFT于2019年對我國進行了第四次互評估顯示，我國洗錢犯罪的有效性評價為“一般符合”（僅高于“不符合”），其中在第三章關(guān)于法律體系的評估部分指出，我國最高司法機關(guān)有關(guān)刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解釋設(shè)置了金額入罪門檻的問題，違反了對洗錢犯罪零容忍的要求，并建議取消該入罪門檻的規(guī)定。于是，最高人民法院于2021年4月13日公布了《關(guān)于修改〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2021〕8號）規(guī)定：“自本決定實施之日起，《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號）第一條第一款第（一）項、第二款和第二條第二款規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數(shù)額標準不再適用。”
再如，中國加入WTO后，承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。2004年底，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，降低了最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》所確定的“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”的立案標準。《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標的商品罪的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”，將侵犯商業(yè)秘密罪的“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”，其實也降低了成立犯罪的標準。
不難發(fā)現(xiàn)，只要我國的刑事立法與司法解釋就相關(guān)的國際（性）犯罪降低了成立標準，就應當同時降低其他犯罪的成立標準，否則就必然導致犯罪成立標準的不協(xié)調(diào)（部分犯罪的罪量標準高、部分犯罪的罪量標準低）。因而，即使對于個案上不必科處刑罰處罰的情形，在性質(zhì)上也必須規(guī)定并認定為犯罪。
第三是平等保護的需要。在國際交往極為頻繁的時代，本國人在外國犯罪或遭受侵害，以及外國人在本國犯罪或遭受侵害的現(xiàn)象，已經(jīng)相當普遍。如果我國的犯罪成立范圍明顯窄于國際社會，就不利于平等保護國民的法益。
例如，在任何國家，行為人故意造成他人輕微傷（甚至沒有達到我國的輕微傷程度）的都成立故意傷害罪；在大多數(shù)國家，行為人造成他人精神傷害的行為，也會被認定為故意傷害罪。中國人與外國人都是人，都是由肉體與精神構(gòu)成，沒有理由認為，對外國人的身體法益的保護應當優(yōu)越于對中國人身體法益的保護，否則就會形成不平等的局面：外國人在中國對中國公民造成輕微傷或者精神傷害的，中國不追究其刑事責任；而中國人在外國造成外國人輕微傷或者精神傷害的，就由外國追究中國人的刑事責任。再如，中國人在其他國家超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛都會被認定為犯罪，但外國人在中國超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛則不會被認定為犯罪。顯然，只有降低犯罪的成立標準，才有利于平等保護國民的各種法益。
第四是預防犯罪的需要。使犯罪的成立范圍與處罰范圍分離的做法，有利于預防犯罪。這是因為，刑事立法上告訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”，便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事司法上對構(gòu)成較輕犯罪的行為不予處罰，讓行為人體會到司法機關(guān)對其處理寬大，行為人便會感恩戴德，不再重新犯罪。正因為如此，那些受微罪處分或相對不起訴、暫緩起訴的行為人，很少重新犯罪；那些受到實刑處罰的行為人，因為對處罰不滿反而容易再犯。
更為重要的是，肯定輕罪的成立，有利于預防重罪。例如，危險駕駛罪的設(shè)立，使得惡性交通事故逐年減少。“根據(jù)公安部所公布的數(shù)據(jù)，在增設(shè)危險駕駛罪之后，我國每年因為醉酒駕車導致死亡的人數(shù)至少減少200人以上，‘醉駕入刑’的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機動車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實，就更應該肯定立法在保護個人生命方面的實際效果”。誠然，危險駕駛罪的設(shè)立，每年將30萬余人打上“罪犯”的烙印?？墒?，問題不在于本罪的設(shè)立與成立標準本身，而在于以下幾個方面：（1）本罪沒有規(guī)定單處罰金；（2）行政法律、法律對犯罪規(guī)定了過多、過嚴的其他不利后果；（3）公安機關(guān)缺乏正式的微罪處分制度；（4）檢察機關(guān)的起訴率過高；（5）法院的緩刑宣告率過低?？s小危險駕駛罪的成立范圍只能掩飾而不能解決這幾個問題。換言之，這幾個問題只能采取其他針對性的措施予以解決。
再以傷害為例。行為人針對被害人一拳一腳可能造成何種程度的傷害，并非行為人可以完全左右。行為人只希望造成輕微傷事實上卻造成了輕傷乃至重傷，或者只希望造成傷害實際上卻致人死亡的案件，層出不窮。如果刑法不禁止造成輕微傷的行為，就必然導致許多人以為自己的傷害行為不會構(gòu)成犯罪，進而實施傷害行為，結(jié)局卻可能導致被害人身受輕傷乃至重傷。反過來說，要預防輕傷害與重傷害。首先必須禁止造成輕微傷的行為乃至一切非法暴行，否則，對輕傷害與重傷害的預防效果就極為有限。所以，為了實現(xiàn)對故意傷害罪的一般預防，有必要降低故意傷害罪的入罪門檻。
綜上所述，犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅是客觀事實，而且是值得追求的狀態(tài)。可以認為，這種分離是最大限度地發(fā)揮刑法的法益保護機能（實現(xiàn)預防犯罪目的）與自由保障機能的最佳路徑。公安機關(guān)應當盡可能控制移送檢察機關(guān)的案件；檢察機關(guān)應當大幅度降低起訴率，充分運用酌定不起訴與暫緩起訴制度；法院應當盡可能宣告緩刑。
犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不同于刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。例如，張三駕駛機動車時血液酒精含量剛好達到80毫克/100毫升。規(guī)范分離論的觀點認為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，張三的行為構(gòu)成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，張三的行為不構(gòu)成犯罪；本文的觀點是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，張三的行為均成立犯罪；由于張三的犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，只需要給予非刑罰處罰或者單純宣告有罪。再如，李四合理地相信自己的行為并不違反刑法而實施了符合構(gòu)成要件的不法行為，其認識錯誤不可避免。規(guī)范分離論的觀點認為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，李四的行為構(gòu)成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，李四的行為不構(gòu)成犯罪；本文的觀點是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，李四的行為均不成立犯罪。
不難看出，就限制刑罰處罰而言，兩種學說的結(jié)論相同，但規(guī)范分離說可能不利于預防犯罪，因為更輕緩的裁判規(guī)范最終必然泄露給一般人，進而使行為規(guī)范形同虛設(shè)乃至不復存在。例如，法官如果告訴張三與其他人，張三的行為不構(gòu)成犯罪，會導致張三與一般人認為自己以前對刑法規(guī)范的理解是錯誤的，并認為血液酒精含量剛好達到80毫升時駕駛機動車的，并不構(gòu)成危險駕駛罪，于是今后可能再次實施這樣的行為。再如，國民通常總是以為自己的行為合法才實施該行為，如果說根據(jù)行為規(guī)范，認定李四的行為構(gòu)成犯罪，就意味著國民不得實施合理地認為是合法的行為，這便不當限縮了國民的自由。
總之，肯定犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅可以消解積極刑法觀與消極刑法觀的實質(zhì)差異，符合當下的積極立法現(xiàn)狀，而且有利于預防犯罪。認定犯罪的成立但不科處刑罰，在某種意義上說也可謂微罪執(zhí)法?！胺e極的微罪執(zhí)法可以教給人們相關(guān)的法規(guī)和法律知識，警告人們不要違法。并且懲治微罪可以增強國家對社會的控制力，防止社會從嚴重不法行為走向失序狀態(tài)，增強人們對社會的認同感和安全感”。
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