張明楷：片面的共犯與不作為的共犯——甲幫想盜竊的乙撬門(mén)，而乙不知情，甲成立共犯嗎？
我們通常討論的共犯是行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)的共同犯罪，比如幾個(gè)人商量著一起去搶劫，但在現(xiàn)實(shí)生活中也存在例外。比如，張三知道李四要到王五家盜竊，提前把王五家的門(mén)撬開(kāi)，于是李四很方便地進(jìn)入王五家盜竊成功，但他對(duì)張三的行為并不知情。再比如，倉(cāng)庫(kù)管理員知道趙六要來(lái)倉(cāng)庫(kù)偷東西，為了暗中幫助趙六，晚上就沒(méi)鎖倉(cāng)庫(kù)的門(mén)，于是趙六順利進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)并盜竊成功。
這些情況顯然與一般的共犯形式有區(qū)別，但也有成立共犯的可能。本節(jié)要講的兩種共同犯罪的類(lèi)型，即片面的共犯和不作為的共犯，就屬于這種情況。
片面的共犯
片面的共犯指的是，參與同一犯罪的人中，有的人認(rèn)識(shí)到了自己在和他人共同實(shí)施犯罪行為，有的人則沒(méi)有認(rèn)識(shí)到有其他人在和自己共同實(shí)施犯罪行為。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是行為人之間沒(méi)有形成合意，只有一方知道自己是在和另一方共同犯罪，另一方卻以為自己是在獨(dú)立地實(shí)施犯罪。
片面的共犯包括以下三種情況。
第一，片面的共同實(shí)行，也叫片面的共同正犯。
比如，甲得知乙將要強(qiáng)奸丙女，便提前給丙投放了安眠藥，并暗中觀察乙的奸淫行為，但乙并不知情。在乙離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)后，甲又奸淫了丙。在這種情況下，甲不僅是普通強(qiáng)奸的正犯，也是輪奸的片面的共同正犯。他不僅要對(duì)自己的強(qiáng)奸行為與結(jié)果負(fù)責(zé)，也要對(duì)乙的強(qiáng)奸行為與結(jié)果負(fù)責(zé)。不過(guò)，乙并不成立輪奸的共同正犯，僅承擔(dān)普通強(qiáng)奸罪既遂的責(zé)任。
第二，片面的教唆，指被教唆者沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆的情況。
比如，張三把李四妻子和他人通奸的照片以及一把槍放在李四的桌子上，李四看到照片立即產(chǎn)生了殺人的故意，并且用張三放在桌上的槍殺死了妻子。在這種情況下，李四不知道張三在教唆自己殺人，所以張三的行為屬于片面的教唆。
第三，片面的幫助，指實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為。
比如，李四正在追殺王五，和王五有仇的張三知道了這個(gè)情況，于是暗中設(shè)置障礙物把王五絆倒，使李四順利殺害了王五。在這種情況下，李四對(duì)張三設(shè)置障礙物的幫助行為并不知情，所以張三的行為屬于片面的幫助。
那么，為什么要肯定片面的共犯成立共同犯罪呢？還是從因果性上考慮。共同犯罪的因果關(guān)系包括物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系，而片面的共犯可以共同引起法益侵害，同時(shí)也可以與侵害結(jié)果之間具有物理的因果性，所以應(yīng)該肯定片面的共犯成立共同犯罪。
也許有人會(huì)覺(jué)得，共同犯罪強(qiáng)調(diào)的是共犯之間相互溝通、彼此聯(lián)絡(luò)，如果其中一方并不知情，似乎就不符合共同犯罪的特征了。其實(shí)，共同犯罪理論要解決的，主要是那些沒(méi)有實(shí)施構(gòu)成要件行為的行為人，或者雖然實(shí)施了構(gòu)成要件行為但沒(méi)有直接造成結(jié)果的行為人，在具備什么樣的條件時(shí)需要對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)的問(wèn)題。
根據(jù)前面講過(guò)的內(nèi)容，只要一個(gè)行為與結(jié)果之間具有物理或心理的因果性，就要將結(jié)果歸屬于這個(gè)行為。也就是說(shuō)，沒(méi)有相互溝通、彼此聯(lián)絡(luò)，也完全可能存在物理的因果性，而這就是片面共犯的情形。相應(yīng)地，既然是片面共犯，在處罰時(shí)就應(yīng)當(dāng)只對(duì)知情的一方適用共同犯罪的處罰原則，對(duì)不知情的一方則不適用。
比如，李四要入室搶劫一個(gè)富豪的財(cái)物，張三知道這個(gè)情況后提前把富豪打暈并造成富豪重傷，不過(guò)事前并沒(méi)有與李四商量過(guò)。李四進(jìn)入富豪家后，發(fā)現(xiàn)富豪昏迷了，非常高興，于是在完全沒(méi)有障礙的情況下竊取了財(cái)物。
在這種情況下，李四對(duì)張三打傷富豪的事實(shí)并不知情，所以不能對(duì)李四適用共同犯罪的規(guī)定。也就是說(shuō)，李四的行為只成立普通的盜竊罪，不承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任，也不對(duì)富豪的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。但是，對(duì)張三則應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的規(guī)定。也就是說(shuō)，張三不僅要對(duì)自己行為造成的富豪重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)，也要對(duì)李四造成的財(cái)產(chǎn)損失結(jié)果負(fù)責(zé)，所以張三的行為成立搶劫罪既遂，適用搶劫致人重傷的法定刑。
不作為的共犯
不作為是指行為人能夠履行自己的義務(wù)卻沒(méi)有履行，不作為的共犯則是指，共犯人的行為都表現(xiàn)為不作為，或者部分共犯人的行為表現(xiàn)為不作為。具體來(lái)說(shuō)，不作為的共犯可以分為以下四種情況。
第一，不作為的共同正犯。
這是指兩個(gè)人都有防止同一結(jié)果發(fā)生的共同義務(wù)，卻都不去履行作為義務(wù)，而且這兩個(gè)人對(duì)于不履行義務(wù)達(dá)成了一致。也就是說(shuō)，兩人基于意思聯(lián)絡(luò)而都不履行義務(wù)。比如，夫妻兩人基于意思聯(lián)絡(luò)，都不給嬰兒提供食物，導(dǎo)致嬰兒死亡。在這種情況下，兩人就是不作為的共犯，都成立故意殺人罪的共同正犯。
第二，不作為與作為構(gòu)成的共同正犯。
比如，甲乙達(dá)成一致意見(jiàn)，要?dú)⒑σ业呐畠罕?。于是，甲出手把丙推入深水池，乙在現(xiàn)場(chǎng)看到女兒落水后則沒(méi)有提供任何救助，即沒(méi)有作為。在這種情況下，乙就是以不作為的方式與甲形成共同正犯，兩人都成立故意殺人罪的共同正犯。
第三，不作為犯的共犯。
這是指正犯沒(méi)有履行義務(wù)，屬于不作為，同時(shí)其他參與人以作為的方式實(shí)施了幫助行為或教唆行為。比如，對(duì)嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的母親為了不撫養(yǎng)嬰兒，讓保姆把嬰兒抱到集市拋棄。這時(shí)，母親成立遺棄罪的正犯，保姆成立遺棄罪的幫助犯。又比如，甲造成丙重傷之后打算立即救助丙，但過(guò)路人乙勸說(shuō)甲不要救助，甲接受教唆而沒(méi)有救助丙，進(jìn)而導(dǎo)致丙死亡。這時(shí)，乙成立不作為的故意殺人罪的教唆犯。
第四，不作為方式的共犯。
這是指行為人以不作為的方式參與共同犯罪。比如，劇場(chǎng)負(fù)責(zé)人看到演員在演淫穢節(jié)目卻不制止的，就成立不作為的幫助犯。般來(lái)說(shuō)，在法律上對(duì)正犯的犯罪行為具有防止義務(wù)的人，故意不履行防止義務(wù)的，至少應(yīng)該成立不作為的幫助犯。但如果該行為人和作為者一起支配了犯罪事實(shí)，就應(yīng)該成立不作為的共同正犯。要注意的是，我們一般不認(rèn)為有不作為的教唆犯。因?yàn)榻趟粜袨槭侵敢鹆藙e人實(shí)施不法行為的意思，而不作為的方式不可能引起別人這個(gè)意思。不過(guò)，雖然理論上不太可能存在不作為的教唆犯，但如果行為在客觀上起到了教唆作用，行為人在這之后卻不作為、不制止的，又該怎么處理呢？
比如，張三知道李四很喜歡書(shū)店里的一本珍貴古籍，就開(kāi)玩笑地對(duì)李四說(shuō)：“你個(gè)窮書(shū)生，我看只能去偷了！”李四把張三的玩笑當(dāng)真了，偷走了古籍。在這種情況下，因?yàn)榻趟舴傅某闪⒈仨氂薪趟舻墓室?，而張三只是開(kāi)了一句玩笑，并沒(méi)有教唆李四實(shí)施盜竊的故意，所以張三不成立盜竊罪的教唆犯。
但如果張三開(kāi)了這句玩笑后，李四當(dāng)著他的面偷走了古籍，張三沒(méi)有阻止。在這種情況下，因?yàn)閺埲_(kāi)玩笑的行為客觀上使李四產(chǎn)生了犯意進(jìn)而實(shí)施了盜竊行為，所以張三產(chǎn)生了阻止李四盜竊的義務(wù)。如果張三在能夠履行阻止義務(wù)的情況下卻沒(méi)有阻止，那他就有可能成立不作為犯。
不過(guò)，不能將張三認(rèn)定為教唆犯，只能將他認(rèn)定為幫助犯。
原文載《張明楷刑法學(xué)講義》，新星出版社，2021年10月第一版，P254-258。
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