律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指引(試行)
· 發(fā)布部門 : 中華全國律師協(xié)會
· 發(fā)文字號 : -
· 發(fā)布日期 : 2007-01-25
· 實施日期 : 2007-01-25
· 時效性 : 現(xiàn)行有效
· 效力級別 :
· 法規(guī)類別 : 房地產(chǎn)交易與市場,房地產(chǎn)
律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)操作指引（試行）
（2007年1月25日第六屆中華全國律師協(xié)會常務(wù)理事會第七次會議審議通過）
目錄
第一編 總則
第二編 新建商品房買賣
第一章 概述
第二章 一般規(guī)定
第三章 律師辦理為買受人購買新建商品房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 商品房認購（預(yù)訂）
第二節(jié) 商品房銷售廣告
第三節(jié) 商品房預(yù)售
第四節(jié) 商品房現(xiàn)售
第五節(jié) 商品房買賣合同
第六節(jié) 商品房代理銷售和包銷
第七節(jié) 購房貸款
第八節(jié) 商品房的交付使用及其質(zhì)量保證
第九節(jié) 住房專項維修基金
第十節(jié) 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記和權(quán)證辦理
第四章 律師辦理為開發(fā)商出售新建商品房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 商品房認購（預(yù)訂）
第二節(jié) 商品房銷售廣告
第三節(jié) 商品房預(yù)售
第四節(jié) 商品房現(xiàn)售
第五節(jié) 預(yù)售環(huán)節(jié)的商品房買賣合同（大部份內(nèi)容亦適用于現(xiàn)售合同）
第六節(jié) 商品房代理銷售和包銷
第七節(jié) 購房貸款
第八節(jié) 商品房的交付使用及其質(zhì)量保證
第九節(jié) 住房專項維修基金
第十節(jié) 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記和權(quán)證辦理
第十一節(jié) 特別事項
第三編 二手房買賣
第一章 一般規(guī)定
第二章 律師辦理為買方購買二手房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 對二手房的調(diào)查與審核
第二節(jié) 二手房買賣合同
第三節(jié) 二手房買賣抵押貸款
第四節(jié) 二手房買賣的監(jiān)管
第五節(jié) 二手房買賣轉(zhuǎn)移（過戶）登記
第三章 律師為賣方出售二手房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 對二手房是否符合出售條件的調(diào)查與審核
第二節(jié) 二手房買賣合同
第三節(jié) 購房款的支付
第四節(jié) 二手房買賣抵押貸款
第五節(jié) 二手房買賣的監(jiān)管
第六節(jié) 二手房買賣轉(zhuǎn)移（過戶）登記
第四章 律師為有房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)介入的二手房買賣提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第四編 商品房抵押
第一章 一般規(guī)定
第二章 律師為債權(quán)人接受房產(chǎn)抵押提供法律服務(wù)
第一節(jié) 對抵押房屋的調(diào)查與審核
第二節(jié) 抵押合同
第三節(jié) 抵押登記（他項權(quán)利登記）
第四節(jié) 最高額抵押
第五節(jié) 抵押的效力
第六節(jié) 抵押權(quán)的實現(xiàn)
第三章 律師為債務(wù)人及抵押人提供法律服務(wù)
第五編 商品房租賃
第一章 一般規(guī)定
第二章 出租人與出租房屋
第三章 租賃合同
第四章 房屋租賃合同登記備案
第五章 房屋轉(zhuǎn)租
第六編 附則
第一編 總 則
1.1 制定目的
為規(guī)范和促進全國房地產(chǎn)律師辦理商品房交易法律業(yè)務(wù)，提高律師的服務(wù)質(zhì)量和水平，特別是正確指導(dǎo)缺乏參與商品房交易法律業(yè)務(wù)的經(jīng)驗或經(jīng)驗不足的律師在參與此類業(yè)務(wù)活動，根據(jù)中華全國律師協(xié)會的要求，全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會制定本指南，供全國律師在辦理商品房交易業(yè)務(wù)時作指導(dǎo)和參考。
1.2 概念界定
本指引指的商品房是按法律、法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)范性文件（以下簡稱法律）規(guī)定可在市場上自由交易，不受政府政策限制的各類商品房屋，包括新建商品房（一手房）、二手房等，但不按法律規(guī)定靜止或限制交易的公有房屋、廉租住房、經(jīng)濟適用房及其他房屋。
本指引所指的商品房交易，包括商品房預(yù)售、一手房現(xiàn)售、二手房買賣以及商品房抵押、租賃等以房屋所有權(quán)為前提的交易行為。
1.3 律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)的基本原則
律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)，應(yīng)當堅持對委托人忠誠負責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權(quán)益和國家法律的正確實施。
1.4 律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)的前提和要求
律師辦理商品房交易業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益；應(yīng)依法保守當事人商業(yè)秘密和個人隱私。
1.5 本操作指引的業(yè)務(wù)適用范圍
本操作指引主要適用于律師從事商品房交易的非訴訟法律服務(wù)，律師代理委托人從事商品房交易在受托起草、修改有關(guān)的各種合同以及代辦有關(guān)登記備案手續(xù)時應(yīng)注意的有關(guān)事項是本操作指引的重點。律師代理有關(guān)商品房交易的訴訟案件時，本操作指引具有相應(yīng)的參考作用。
1.6 本操作指引涉及的被代理人的分類
由于任何一宗商品房交易均涉及至少兩當事人，律師代理不同的當事人時所持的立場和看問題的角度是不一樣的，因此，為便于實際操作，本操作指引將按不同的被代理人分別制定相應(yīng)的指引。
第二編 新建商品房買賣
第一章 概 述
2.1.1 新建商品房的概念
本編所指的新建商品房，是指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下稱開發(fā)商）按法律、法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定開發(fā)建設(shè)并直接出售給買受人且可在市場上自由交易的商品房。
本編所指的商品房交易，包括商品房預(yù)售和現(xiàn)房銷售。
2.1.2 適用范圍
本編適用于中華人民共和國境內(nèi)外自然人、企事業(yè)單位和其他組織向開發(fā)商購買新建商品房的行為。
第二章 一般規(guī)定
2.2.1 目的和依據(jù)
為依法維護當事人在買賣新建商品房（包括預(yù)售、現(xiàn)售）活動中的合法權(quán)益，提高律師承辦商品房買賣業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《商品房銷售管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本編供律師辦理為當事人買賣新建商品房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)作參考。
2.2.2 概念界定
本編所涉及的下列詞語的定義分別為：
1、開發(fā)商，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，指依法取得商品房開發(fā)權(quán)后進行房屋開發(fā)建設(shè)并將商品房出售給購房者（買受人）的企業(yè)。
2、買受人，即購房者，指向開發(fā)商購買其開發(fā)建設(shè)的商品房的自然人或單位。
3、業(yè)主，指取得新建商品房所有權(quán)的人，一般指買受人，如開發(fā)商未售完所有商品房，則開發(fā)商亦是業(yè)主。
4、商品房預(yù)售，是指開發(fā)商將正在建設(shè)而尚未竣工的商品房出售給買受人的行為。
5、商品房現(xiàn)售，是指開發(fā)商將已經(jīng)竣工驗收合格的商品房出售給買受人的行為。
6、商品房預(yù)售許可證，是指商品房符合預(yù)售條件后，經(jīng)開發(fā)商申請，房地產(chǎn)行政主管部門核發(fā)的同意開發(fā)商進行商品房預(yù)售的書面許可文件。
7、返本銷售，是指開發(fā)商以定期向買受人返還購房款的方式銷售商品房的行為。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》明令禁止這種銷售方式。
8、售后包租，是指開發(fā)商以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》規(guī)定未竣工的商品房不得售后包租。
9、預(yù)測面積，又稱暫測面積、合同約定面積，指在商品房預(yù)售中，開發(fā)商或其委托的有資質(zhì)的測繪部門根據(jù)設(shè)計圖紙計算出來并在商品房銷售合同加以約定的預(yù)售商品房面積。
10、實測面積，又可稱產(chǎn)權(quán)登記面積，是指預(yù)售商品房竣工驗收后，經(jīng)有資質(zhì)的測繪機構(gòu)實地測量，房地產(chǎn)行政主管部門確認登記的房屋面積。
11、面積誤差比，指實測面積（產(chǎn)權(quán)登記面積）與預(yù)測面積（合同約定面積）發(fā)生誤差的比例。
12、套內(nèi)建筑面積，成套房屋的套內(nèi)建筑面積由房屋的套內(nèi)使用面積、套內(nèi)墻體面積、套內(nèi)陽臺建筑面積三部分組成。套內(nèi)使用面積包括：a、臥室、起居室、廳、過道、廚房、衛(wèi)生間、廁所、儲藏室、壁櫥等分戶門內(nèi)面積的總和；b、躍層住宅中的戶內(nèi)樓梯按自然層數(shù)的面積總和計入使用面積；c、不包括在結(jié)構(gòu)面積內(nèi)的煙囪、通風(fēng)道、管道井均計入使用面積；d、內(nèi)墻面裝修厚度計入使用面積。套內(nèi)墻體面積，新建住宅各套（單元）內(nèi)使用空間周圍的圍護或承重墻體，有公共墻和非公共墻兩種。其中套（單元）與套（單元）、套（單元）與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻（包括山墻）均為公共墻。公共墻按墻體水平面積的一半計入套內(nèi)墻體面積。套（單元）內(nèi)的分隔墻為非公共墻。非公共墻按墻體水平面積的全部計入套內(nèi)墻體面積。套內(nèi)陽臺建筑面積，封閉式陽臺，按其外圍水平投影面積計算建筑面積；未封閉的陽臺按其圍護結(jié)構(gòu)外圍水平投影面積的一半計算建筑面積。
13、分攤的共有建筑面積，分攤的共有建筑面積＝套內(nèi)建筑面積×共有建筑面積分攤系數(shù)。共有建筑面積由以下兩部分組成：a、電梯井、樓梯、垃圾道、變電室、設(shè)備層（間）、公共門廳和走道、地下設(shè)備間、值班警衛(wèi)室等共有部位的面積，以及為整幢服務(wù)的公共用房和管理用房的建筑面積。單獨具備使用功能的獨立使用空間（如車庫、自行車庫、會所或俱樂部、倉庫、人防工程等）；為多幢房屋服務(wù)的警衛(wèi)室、管理用房、設(shè)備間等，均不計入共有建筑面積。b、套（單元）與共有建筑空間之間的分隔墻以及外墻（包括山墻）的公共墻體，墻體水平面積一半的建筑面積。共有建筑面積分攤系數(shù)是整幢房屋的共有建筑面積除以整幢房屋各套內(nèi)建筑面積之和，得到建筑物的共有建筑面積分攤系數(shù)。
14、代理銷售，指開發(fā)商委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀資格的專業(yè)公司代為銷售商品房的行為。
15、包銷，指開發(fā)商將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以開發(fā)商的名義銷售，包銷期滿未售出的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的行為。
16、住房專項維修基金，是指為保障房屋及其相關(guān)公共設(shè)施的正常維修、更新，由業(yè)主按一定標準交納費用，存入專戶銀行，專門用于房屋及其相關(guān)公共設(shè)施維修、更新的資金。
17、規(guī)劃設(shè)計變更，開發(fā)商應(yīng)當按照批準的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房，但由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，在施工過程中，原有的一些規(guī)劃設(shè)計可能必須變更，但這需經(jīng)規(guī)劃部門的批準或設(shè)計單位的同意。如果變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的，開發(fā)商應(yīng)當在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。買受人可以選擇解除合同或接受變更。
18、二書，一般指《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。
19、住房公積金，是指國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團體（以下統(tǒng)稱單位）及其在職職工分別按職工工資的一定比例繳存的長期住房儲備金。
20、住房公積金個人購房貸款，是指以住房公積金為資金來源，向繳存住房公積金的職工發(fā)放的定向用于購買自住房的消費貸款。正常繳存住房公積金的城鎮(zhèn)職工，在本城鎮(zhèn)購買具有所有權(quán)的自住房時，可以其所購買的產(chǎn)權(quán)住房作抵押，向住房公積金個人購房貸款受托商業(yè)銀行申請住房公積金個人購房貸款。
21、抵押貸款（按揭），即商業(yè)貸款，是指買受人在購買房屋時，以所購新建商品房做抵押，向銀行申請的占所購房房價一定比例的貸款。貸款合同生效后，銀行將貸款作為購房款的一部分直接劃付給開發(fā)商，由買受人按貸款合同約定逐月或逐年還款。
22、組合貸款，是指在住房買賣中借款人以所購城鎮(zhèn)住房作為抵押物同時申請住房公積金個人購房貸款和商業(yè)性個人住房貸款，該貸款方式稱為個人住房組合貸款。
23、個人住房貸款擔(dān)保，是指借款人向城鎮(zhèn)公積金管理中心或商業(yè)銀行申請住房公積金個人購房貸款或商業(yè)性個人住房貸款時，由擔(dān)保公司為其提供承擔(dān)連帶責(zé)任的保證擔(dān)保。
24、商品房買賣合同備案，指在商品房預(yù)售行為中，開發(fā)商與買受人簽訂房屋預(yù)售合同后，由開發(fā)商將合同交房屋行政管理部門登記備案，防止出現(xiàn)一房多賣的或抵押已預(yù)售的商品房的情況。
25、大產(chǎn)權(quán)證，即新建商品房初始登記后的房地產(chǎn)權(quán)證，是指開發(fā)商在新建商品房竣工驗收后，交付給買受人之前，持有關(guān)文件和商品房屋建設(shè)項目批準文件辦理新建商品房初始登記后取得的新建商品房房地產(chǎn)權(quán)證。這是買受人辦理小產(chǎn)證的前提。
26、小產(chǎn)權(quán)證，即買受人取得的所購新建商品房的房地產(chǎn)權(quán)證。
27、房地產(chǎn)廣告，指開發(fā)商、房地產(chǎn)權(quán)利人、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)發(fā)布的房地產(chǎn)項目預(yù)訂、預(yù)售、預(yù)租、出售、出租、項目轉(zhuǎn)讓以及其它有關(guān)房地產(chǎn)項目介紹的廣告。包括報刊雜志上的印刷廣告、廣播電視廣告、招貼廣告等媒體廣告，售樓書及各種宣傳材料，施工現(xiàn)場的廣告牌，樣板房展示等。
第三章 律師為買受人購買新建商品房提供法律服務(wù)
第一節(jié) 商品房認購（預(yù)訂）
2.3.1.1 簽訂認購（預(yù)訂）書的前提條件
由于協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協(xié)議（認購書、預(yù)訂書等），要求買受人交付一定的定金。
由于商品房開發(fā)的特點，開發(fā)商與買受人就尚未取得預(yù)售許可證的項目簽訂認購協(xié)議的，屬于類似意向書的法律文件。而就已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可證的項目所簽訂的訂購協(xié)議，則具有預(yù)約簽訂正式合同的協(xié)議的特點，所交付定金應(yīng)視為簽約定金。
2.3.1.2 認購書（預(yù)訂書）的基本內(nèi)容
簽署認購協(xié)議時，注意認購協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認購協(xié)議系由出賣人制訂，國家有關(guān)行政機關(guān)對訂立認購協(xié)議無任何限制性規(guī)定，因此，買受人對認購協(xié)議內(nèi)容一定要認真審核，防止出賣人在認購協(xié)議中設(shè)置對買受人不公平的條件。如果商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。
2.3.1.3 定金的處理
定金是認購協(xié)議中一個很重要的內(nèi)容，也是買賣雙方容易發(fā)生爭議的重點問題。出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定的沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
認購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，那么，此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構(gòu)認定具有定金的性質(zhì)。
律師為買受人提供商品房交易法律服務(wù)時應(yīng)當提示買受人，必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)與開發(fā)商協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄，避免出現(xiàn)如因故未能簽訂正式合同，開發(fā)商以買受人未進行過協(xié)商或買受人因無法證明與開發(fā)商進行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。
第二節(jié) 商品房銷售廣告
2.3.2.1 廣告審查
對商品房（包括銷售和現(xiàn)房銷售）銷售廣告，律師要提示委托人認真審查其是否具備以下必須載明事項：
1、開發(fā)企業(yè)名稱；
2、中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，載明該機構(gòu)名稱；
3、預(yù)售許可證號。
如果以上事項欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細調(diào)查。如廣告中出現(xiàn)“本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，可作為購房合同附件”等內(nèi)容，則應(yīng)簽訂合同對合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關(guān)注。
2.3.2.2 禁止發(fā)布銷售廣告情形
律師應(yīng)提示買受人，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：
1、在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；
2、在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；
3、司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
4、預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；
5、權(quán)屬有爭議的；
6、違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；
7、不符合工程質(zhì)量標準，經(jīng)驗收不合格的；
8、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其它情形。
2.3.2.3 要約邀請與要約的區(qū)別
審查廣告，律師要提示委托人特別要注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。但是開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。
律師應(yīng)當提示買受人，為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的利益，應(yīng)要求開發(fā)商將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補充協(xié)議中。
第三節(jié) 商品房預(yù)售
2.3.3.1 商品房預(yù)售條件
律師應(yīng)提示買受人，商品房預(yù)售應(yīng)當符合下列條件：
1、開發(fā)商應(yīng)當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。
2、已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
3、已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；
4、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；
5、已辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》；
6、開發(fā)商已簽訂前期物業(yè)管理合同。
7、已確定竣工及交付日期；
8、已符合當?shù)氐胤椒ㄒ?guī)、行政規(guī)章及行政機關(guān)規(guī)定的開發(fā)程序規(guī)定的預(yù)售條件。
2.3.3.2 無證預(yù)售的風(fēng)險
《商品房預(yù)售許可證》是衡量商品房預(yù)售行為是否合法的最直接、最關(guān)鍵的書面證明文件。律師應(yīng)提示買受人，未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂、預(yù)約、認購、訂購等方式變相預(yù)售商品房的，均屬無證預(yù)售行為，在法律上無效。但如果開發(fā)商在買受人起訴前取得商品房預(yù)售許可證，合同可被認定為有效。
買受人應(yīng)當要求開發(fā)商出示《商品房預(yù)售許可證》，買受人應(yīng)認真查驗該證記載的內(nèi)容是否與實際情況一致，特別是在開發(fā)商對同一項目實行分期開發(fā)或分階段施工時，應(yīng)驗證已有的商品房預(yù)售許可證是否包含所要預(yù)購的商品房。
第四節(jié) 商品房現(xiàn)售
2.3.4.1 商品房現(xiàn)售條件
律師應(yīng)提示買受人，商品房現(xiàn)售應(yīng)當符合以下條件：
1、符合2.3.3.1項第1至第6點的條件。
2、商品房已竣工驗收合格。
3、供水、供電、供熱、供氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者確定施工進度和交付日期。
2.3.4.2 返本銷售的禁止和售后包租的限制
律師應(yīng)提示買受人，根據(jù)建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，開發(fā)商不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房；開發(fā)商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。
第五節(jié) 預(yù)售環(huán)節(jié)的商品房買賣合同（大部分內(nèi)容亦適用于現(xiàn)售合同）
2.3.5.1 簽約前審查
買受人委托的律師在簽署合同前，要認真審核開發(fā)商的銷售許可文件及其他有關(guān)文件、資料，包括但不限于：
1、本指引2.3.3.1項項下的證件、文件和資料。
2、規(guī)劃總平面圖并了解該小區(qū)的規(guī)劃條件。
3、代理銷售的，代理商的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書及委托銷售證明。
4、臨時業(yè)主公約
5、到房屋行政管理部門調(diào)查買受人欲購買的房屋之前是否存在一房二賣或被抵押的情形。
2.3.5.2 簽約時買受人對房屋面積的知情權(quán)和開發(fā)商的義務(wù)
對商品房面積計算依據(jù)，買受人擁有知情權(quán)，開發(fā)商也有告知義務(wù)。開發(fā)商銷售（包括預(yù)售、現(xiàn)售）商品房時，應(yīng)在售樓地點將有關(guān)房屋建筑面積計算資料或測算資料進行公示，供購房者查閱。
簽署商品房預(yù)售合同時，買受人可要求面積計算表或測算表，開發(fā)商應(yīng)向購房者提供《房屋建筑面積計算表》；簽訂房屋交接書或簽訂商品房現(xiàn)售合同時，開發(fā)商應(yīng)向購房者提供《房屋建筑面積測算表》；前述兩表中《房屋公用部位建筑面積說明》中必須將分攤的共有部位全部列明，并能與建筑平面布置圖對照查核。
2.3.5.3 商品房買賣合同的文本
律師應(yīng)提示買受人，為便于在房地產(chǎn)登記機構(gòu)進行預(yù)售登記或產(chǎn)權(quán)登記，商品房買賣應(yīng)采用建設(shè)部、國家工商局聯(lián)合發(fā)布的《商品房買賣合同》示范文本，或者各地房屋行政管理部門同意的其他合同文本，買受人應(yīng)特別注意《商品房買賣合同》范本中開發(fā)商已填上內(nèi)容的空格部分，該部分的內(nèi)容極易損害買受人的利益。
出賣人往往會制定補充協(xié)議，買受人應(yīng)仔細審查補充協(xié)議，補充協(xié)議的內(nèi)容往往容易損害買受人的利益。
2.3.5.4 面積差異的處理
律師應(yīng)提示買受人，按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價的，當事人應(yīng)當在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式。合同沒有約定或約定不明確的，按以下原則處理：
（1）面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）的，據(jù)實結(jié)算房價款；
（2）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權(quán)退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在買受人提出退房之日起30日內(nèi)將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。
由于開發(fā)商往往會改變面積差異的處理方式，故應(yīng)特別提醒買受人予以注意。
還應(yīng)注意，開發(fā)商提供的格式合同往往有“如對面積發(fā)生爭議，委托某一機構(gòu)進行測量”的內(nèi)容，律師應(yīng)提示買受人，應(yīng)當增加“如對該機構(gòu)的測量結(jié)果仍有異議，可另行委托測量”的內(nèi)容。
2.3.5.5 套內(nèi)建筑面積與分攤的共有面積
律師應(yīng)合理提示委托人，商品房建筑面積由套內(nèi)面積和分攤的共有建筑面積組成，套內(nèi)建筑面積部分為買受人獨立產(chǎn)權(quán)，分攤的共有建筑面積部分為買受人與其他相關(guān)業(yè)主的共有產(chǎn)權(quán)，買受人依法對其享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。
律師應(yīng)提示買受人，按建筑面積計價的，當事人應(yīng)當在合同中約定套內(nèi)建筑面積和分攤的共有建筑面積，并可約定如建筑面積不變而套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差以及建筑面積與套內(nèi)建筑面積均發(fā)生誤差時的處理方式。
2.3.5.6 付款方式
律師應(yīng)當提示買受人，注意采用按揭付款方式的風(fēng)險：
1、合同中往往有不按時辦理按揭的買受人應(yīng)向開發(fā)商支付違約金的條款。
2、合同中往往有因買受人的責(zé)任導(dǎo)致無法辦理按揭的，如雙方無法就改變付款方式達成一致而買受人要求解除合同的，則買受人應(yīng)向開發(fā)商支付違約金的條款。
2.3.5.7 交付期限
1、律師應(yīng)當提示買受人，合同一般約定，以建設(shè)方、設(shè)計方、勘察方、施工方、監(jiān)理方等五方驗收合格為交付條件，但這種驗收不是逐套驗收，而是抽查驗收，不能保證每套房屋實際上均符合交付條件，因此，應(yīng)當在合同中加上“開發(fā)商應(yīng)當出示本合同項下的單套商品房驗收合格的證明”的條款。
2、合同第八條第二款為可以延期交房的條件，律師應(yīng)當提示買受人，如合同條款中有“因政府原因?qū)е碌耐９ぜ耙蜷_發(fā)商設(shè)計變更或開發(fā)商所不能控制的原因?qū)е碌挠馄诮环靠梢悦庳?zé)”的條款，則應(yīng)要求取消這一點。另外，合同應(yīng)明確約定，逾期竣工以后再出現(xiàn)法定或約定的免責(zé)事由的，不應(yīng)免責(zé)。
2.3.5.8 開發(fā)商逾期交房的違約責(zé)任
一般開發(fā)商會在合同中對逾期交房約定較輕的違約責(zé)任，律師應(yīng)提示買受人要求提高。
2.3.5.9 規(guī)劃、設(shè)計變更的處理
律師應(yīng)提示買受人，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照批準的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房，應(yīng)要求在合同中寫明：簽訂《商品房買賣合同》后，規(guī)劃條件和已作出的設(shè)計是合同內(nèi)容，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得變更規(guī)劃、設(shè)計。
經(jīng)規(guī)劃部門批準的規(guī)劃變更、設(shè)計單位同意的設(shè)計變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的， 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。
律師還應(yīng)當提示買受人，在合同中加上“因容積率、建筑層數(shù)、建筑密度、建筑層高、綠地率、基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套等發(fā)生變化的，應(yīng)當參照前兩款執(zhí)行”的內(nèi)容。
買受人有權(quán)在通知到達之日起15日內(nèi)做出是否退房的書面答復(fù)。買受人在通知到達之日起15日內(nèi)未作書面答復(fù)的，視同接受規(guī)劃、設(shè)計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。
2.3.5.10 關(guān)于裝飾、設(shè)備的標準
律師應(yīng)當提示買受人，注意合同的附件三中的裝飾標準及配套設(shè)備的品牌、規(guī)格、型號等，如其中有“高級品牌、頂級產(chǎn)品”等內(nèi)容時，應(yīng)要求明確品牌名稱、規(guī)格、型號等具體內(nèi)容。
律師應(yīng)提示買受人，如希望在裝飾、設(shè)備出現(xiàn)與合同約定不一致時獲得差價部分的雙倍賠償，則應(yīng)在合同中予以明確約定。
2.3.5.11 關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建設(shè)的正常運行
律師應(yīng)當提示買受人，合同在這方面往往約定的不完整、不詳細，應(yīng)當將主要的基礎(chǔ)設(shè)施及公共配套建筑明確列出，包括但不限于：水、電、排水、電梯、停車場、全部小區(qū)道路和綠化（景觀）、管道煤氣、電信、有線電視等。
律師應(yīng)提示買受人，上述設(shè)施等的交付時間不應(yīng)晚于房屋交付時間，否則等于交了房仍無法正常使用。律師還應(yīng)提示買受人，如合同內(nèi)容為：“達不到上述條件的，逾期期間減收物業(yè)管理費”，類似的約定為無效約定，因前期物業(yè)管理公司與開發(fā)商不是同一企業(yè)法人，應(yīng)改為“由開發(fā)商代交減收的物業(yè)管理費”。
2.3.5.12 關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記
1、律師應(yīng)提示買受人注意，由開發(fā)商提交房屋產(chǎn)權(quán)登記備案資料的時間不能過長，不宜超過一年。
2、律師應(yīng)提示買受人注意，如因開發(fā)商責(zé)任導(dǎo)致買受人無法按時取得房屋產(chǎn)權(quán)證明的違約金應(yīng)按日計付，而不應(yīng)接受一次性支付違約金的條款。
2.3.5.13 關(guān)于合同第十七條
1、商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)及外墻使用權(quán)應(yīng)約定屬于全體業(yè)主。
2、樓宇和小區(qū)的命名權(quán)應(yīng)約定在房屋交付使用后歸全體業(yè)主。
2.3.5.14 關(guān)于前期物業(yè)管理
律師應(yīng)當提示買受人，要求開發(fā)商向買受人出示開發(fā)商與前期物業(yè)管理公司簽訂的前期物業(yè)管理合同并復(fù)印該合同，注意合同條款可能會損害業(yè)主利益。
2.3.5.15 關(guān)于業(yè)主臨時公約
律師應(yīng)當提示買受人，業(yè)主臨時公約對業(yè)主有約束力，應(yīng)向開發(fā)商索取副本.
2.3.5.16 關(guān)于合同附件與補充協(xié)議
合同附件與補充協(xié)議，即使不交付備案也屬有效的法律文件，因此，律師應(yīng)當提示買受人認真研讀合同附件與補充協(xié)議。
2.3.5.17 項目轉(zhuǎn)讓與預(yù)售合同的處理
律師應(yīng)提示買受人，應(yīng)在合同中約定，如開發(fā)商將開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓給他人且轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)進行商品房預(yù)售的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當將項目轉(zhuǎn)讓的情況書面通知買受人。買受人有權(quán)在接到書面通知之日起一定期限（可以約定）內(nèi)要求解除商品房預(yù)售合同。買受人未按照前款約定要求解除商品房預(yù)售合同的，應(yīng)當由項目受讓人繼續(xù)履行商品房預(yù)售合同。
2.3.5.18 土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓
律師應(yīng)提示買受人，房屋銷售時，房屋所有權(quán)和該房屋使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。房屋分層、分套轉(zhuǎn)讓時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)整體不可分割；買受人按照分層、分套房屋的建筑面積，取得相應(yīng)比例的土地使用權(quán)。
2.3.5.19 對開發(fā)商違反誠信原則的懲罰
律師應(yīng)提示買受人，出現(xiàn)下列五種情形并導(dǎo)致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可請求返還購房款及利息、賠償損失，并可請求開發(fā)商承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。：
1、開發(fā)商故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
2、開發(fā)商故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；
3、開發(fā)商故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；
4、商品房買賣合同訂立后，開發(fā)商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人的；
5、商品房買賣合同訂立后，開發(fā)商又將該房屋出賣給第三人者的。
第六節(jié) 商品房代理銷售和包銷
2.3.6.1 商品房的代理銷售
律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商委托中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房的，受托機構(gòu)應(yīng)當是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。開發(fā)商應(yīng)當與受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)訂立書面委托合同，委托合同應(yīng)當載明委托期限、委托權(quán)限以及委托人和被委托人的權(quán)利、義務(wù)。買受人有權(quán)查閱開發(fā)商出具給代理銷售機構(gòu)的授權(quán)委托書。
受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用（含不得加價銷售）。商品房銷售人員應(yīng)當經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)。
2.3.6.2 商品房的包銷
律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商與他人（包銷人）可訂立商品房包銷合同，約定開發(fā)商將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以開發(fā)商的名義銷售，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買。包銷人可以高于包銷合同約定的價格向購房人出售包銷的商品房。
但是，開發(fā)商未經(jīng)包銷人同意，自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人可要求開發(fā)商賠償損失。
在包銷關(guān)系中，如果開發(fā)商、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)沒有明確約定或約定不清的，買受人與開發(fā)商發(fā)生商品房買賣合同糾紛，包銷人為訴訟參加人。
包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或商品房中介、經(jīng)紀資質(zhì)，不應(yīng)影響包銷合同的效力。
第七節(jié) 購房貸款
2.3.7.1 商品房買賣貸款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議和/或保險合同
購買住房會涉及住房公積金個人購房貸款協(xié)議、或商業(yè)性個人住房貸款協(xié)議，公積金貸款還要簽署個人住房置業(yè)貸款擔(dān)保協(xié)議，商業(yè)貸款銀行會要求進行投保，需與保險公司簽署保險合同。
購買非住宅商品房只能以商業(yè)貸款的形式辦理貸款并以商品房作抵押，同樣也要簽署保險合同。
2.3.7.2 非居住房屋貸款
非居住房屋只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。
2.3.7.3 貸款合同與商品房買賣合同
律師應(yīng)提示買受人，商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款，因當事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，開發(fā)商應(yīng)當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人可要求解除商品房擔(dān)保貸款合同的。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，開發(fā)商應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。
第八節(jié) 商品房的交付使用及其質(zhì)量保證
2.3.8.1 商品房交付使用的定義
律師應(yīng)提示買受人，商品房的交付由物的交付和權(quán)利的交付組成。物的交付即對房屋的轉(zhuǎn)移占有，權(quán)利的交付即房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移登記。如果當事人沒有另外約定，物的交付即房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。交付的后果是：房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
2.3.8.2 商品房的交付要求
律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商應(yīng)當按照合同約定，將符合交付使用條件已取得交付使用許可證（住宅）或房地產(chǎn)權(quán)證（“大產(chǎn)證”）的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力或者當事人在合同中的約定的其他原因，需延期交付的，開發(fā)商應(yīng)當及時告知買受人。
開發(fā)商銷售商品房時設(shè)置樣板房的，應(yīng)當說明實際交付的商品房質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一樣，未作說明的，實際交付的商品房應(yīng)當與樣板房一致。
2.3.8.3 交付時應(yīng)提供的文件
銷售商品住宅時，開發(fā)商應(yīng)當根據(jù)《商品住宅實行質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定），向買受人提供《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。買受人還可要求開發(fā)商提供實測面積的有關(guān)資料。
《住宅質(zhì)量保證書》應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
1、工程質(zhì)量監(jiān)督部門核驗的質(zhì)量等級。
2、基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
3、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，保修期為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。
4、用戶報修的單位答復(fù)和處理的時限。
《住宅使用說明書》應(yīng)當對住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部位（部件）的類型、性能標準等做出說明，并提出使用注意事項，一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：
1、開發(fā)單位、設(shè)計單位、施工單位，委托監(jiān)理的應(yīng)注明監(jiān)理單位。
2、結(jié)構(gòu)類型。
3、裝修、裝飾注意事項。
4、上水、下水、電、燃氣、熱力、通訊、消防等設(shè)施配置的說明。
5、有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項。
6、門、窗類型，使用注意事項。
7、配電負荷。
8、承重墻、保留墻、防水層、陽臺等部位注意事項的說明。
9、其他應(yīng)說明的問題。
2.3.8.4 商品房的保修責(zé)任
律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商應(yīng)當對所售商品房承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。當事人應(yīng)當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責(zé)任等內(nèi)容做出約定。保修期從交付之日起計算。商品住宅的保修期限不得低于建設(shè)工程承包單位向建設(shè)單位出具的質(zhì)量保修書約定保修期的存續(xù)期；存續(xù)期少于《規(guī)定》中確定的最低保修期限的，保修期不得低于《規(guī)定》中確定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建設(shè)工程承包單位向建設(shè)單位出具的質(zhì)量保修書約定保修期的存續(xù)期。
在保修期限內(nèi)發(fā)生的屬于保修范圍的質(zhì)量問題，開發(fā)商應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。商品住宅委托物業(yè)管理公司等單位維修的，應(yīng)在《住宅質(zhì)量保證書》中明示所委托的單位。因不可抗力或者使用不當造成的損壞，開發(fā)商不承擔(dān)責(zé)任。
2.3.8.5 商品房質(zhì)量與合同解除
律師應(yīng)提示買受人，商品房交付使用后，買受人認為主體結(jié)構(gòu)不合格的并經(jīng)合法程序確認的，有權(quán)要求退房；因此給買受人造成損失的，開發(fā)商應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人也可要求解除合同和賠償損失。
第九節(jié) 住房專項維修基金
2.3.9.1 首期維修基金的交納
由于新建商品房首期維修基金的交納方式各地的規(guī)定有差異，律師應(yīng)提示買受人，如當?shù)匾?guī)定開發(fā)商也應(yīng)交納首期維修基金的，應(yīng)注意檢查該基金是否確已交納。
維修基金的交納標準，各地規(guī)定有差異，律師應(yīng)熟悉了解。
2.3.9.2 維修基金專戶的開立
律師應(yīng)提示委托人，維修基金應(yīng)開立專戶，應(yīng)當以一個物業(yè)管理區(qū)域為單位，按每幢住宅立帳，并分列每套住宅單元的分戶帳；一幢住宅有兩個或者兩個以上門號的，按門號立帳，并分列每套住宅單元的分戶帳。
業(yè)主委員會成立前，維修基金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管，本息歸業(yè)主所有，任何單位和個人不得使用。
業(yè)主委員會成立前發(fā)生的物業(yè)維修、更新，不得使用維修基金，其費用由開發(fā)商承擔(dān)。
2.9.3.3 首期維修基金的交納時限
律師應(yīng)提示委托人，新建商品住宅的開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)當按照下列規(guī)定的時限交納首期維修基金：
1、開發(fā)商應(yīng)當在辦理新建商品住宅所有權(quán)初始登記前將該新建商品住宅的維修基金存入專戶銀行。
2、買受人應(yīng)當在辦理房地產(chǎn)權(quán)變更登記前將所購商品住宅的維修基金存入專戶銀行。
第十節(jié) 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記和權(quán)證辦理
2.3.10.1 未經(jīng)登記不得對抗第三人和不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移
律師應(yīng)合理提示買受人，商品房買賣應(yīng)辦理登記手續(xù)，未辦理登記，不影響合同效力，但不得對抗善意第三人。未辦理登記手續(xù)，商品房的所有權(quán)也無法轉(zhuǎn)移。
2.3.10.2 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記
商品房買賣轉(zhuǎn)移登記的申請人是買賣合同的雙方當事人
2.3.10.3 預(yù)售登記
預(yù)購商品房的預(yù)售登記又稱為預(yù)售備案或預(yù)售備案登記，申請人應(yīng)是商品房預(yù)售合同的雙方當事人。
2.3.10.4 房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)證）的辦理時限
律師應(yīng)提示買受人，除合同有特殊約定外，由于出賣人的原因?qū)е沦I受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，出賣人應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任：
（1）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（2）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
（3）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90天。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于開發(fā)商的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人有權(quán)要求解除登記合同并要求賠償損失。
第四章 律師辦理為出賣人（開發(fā)商）出售新建商品房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 商品房認購（預(yù)訂）
2.4.1.1 簽訂認購（預(yù)訂）書的前提條件
由于協(xié)商簽訂《商品房買賣合同》一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，最好要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協(xié)議（認購書、預(yù)訂書等）并要求買受人交付一定的定金。
由于商品房開發(fā)的特點，開發(fā)商與買受人就尚未取得預(yù)售許可證的項目簽訂認購協(xié)議的，屬于類似意向書的法律文件，律師應(yīng)提供開發(fā)商在此類認購書中加上類似于“買受人知道尚未取得商品房預(yù)售許可證，一旦取得即核簽正式的《商品房買賣合同》的內(nèi)容”。
就已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可證的項目所簽訂的訂購協(xié)議，則具有預(yù)約簽訂正式合同的協(xié)議的特點，所交付定金應(yīng)視為簽約定金。
2.4.1.2 認購書（預(yù)訂書）的基本內(nèi)容
簽署認購書，要注意認購書應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。如果尚未取得預(yù)售許可證，則應(yīng)在認購書中說明。國家有關(guān)行政機關(guān)對訂立認購書無任何限制性規(guī)定，如果商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。
2.4.1.3 定金的處理
定金是認購協(xié)議中一個很重要的內(nèi)容，也是買賣雙方容易發(fā)生爭議的重點問題。出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定的沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。
認購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，那么，此時訂金和押金可能會被法院或仲裁機構(gòu)認定具有定金的性質(zhì)。
律師為買受人提供商品房交易法律服務(wù)時應(yīng)當提示開發(fā)商，如買受人沒有在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)前來與開發(fā)商協(xié)商正式合同的或者雙方經(jīng)協(xié)商但無法就《商品房買賣合同》的內(nèi)容達成一致的，應(yīng)當將解除認購書或改收定金的決定通知對方并留下記錄，避免被買受人以重復(fù)出售房屋為由追究責(zé)任。
第二節(jié) 商品房銷售廣告
2.4.2.1 廣告審查
對商品房（包括銷售和現(xiàn)房銷售）銷售廣告，律師要提示開發(fā)商在發(fā)布廣告前認真審查其是否具備以下必須載明事項：
1、開發(fā)企業(yè)名稱；
2、中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，載明該機構(gòu)名稱；
3、預(yù)售許可證號。
如果以上事項欠缺或出現(xiàn)錯誤，則應(yīng)添加至完整。
開發(fā)商往往喜歡在廣告中寫上 “本廣告僅作參考?！钡葍?nèi)容，律師應(yīng)提醒開發(fā)商，此類內(nèi)容不能作為免責(zé)理由。
2.4.2.2 禁止發(fā)布銷售廣告情形
律師應(yīng)提示開發(fā)商，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：
1、在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；
2、在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；
3、司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
4、預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；
5、權(quán)屬有爭議的；
6、違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；
7、不符合工程質(zhì)量標準，經(jīng)驗收不合格的；
8、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其它情形。
2.4.2.3 要約邀請與要約的區(qū)別
審查廣告，律師要提示開發(fā)商特別要注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。但是開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，開發(fā)商違反的，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。
律師應(yīng)當提示開發(fā)商，不應(yīng)為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，特別是不能在廣告中對涉及買受人實質(zhì)性權(quán)利和具體數(shù)據(jù)（如土地使用權(quán)配套設(shè)施等）的內(nèi)容方面作不符合實際情況的描述。
第三節(jié) 商品房預(yù)售
2.4.3.1 商品房預(yù)售條件
律師應(yīng)提示開發(fā)商，商品房預(yù)售應(yīng)當符合下列條件：
1、開發(fā)商應(yīng)當具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。
2、已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；
3、已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；
4、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；
5、已辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》；
6、開發(fā)商已簽訂前期物業(yè)管理合同。
7、已確定竣工及交付日期；
8、已符合當?shù)氐胤椒ㄒ?guī)、行政規(guī)章及行政機關(guān)規(guī)定的開發(fā)程序規(guī)定的預(yù)售條件。
2.4.3.2 無證預(yù)售的風(fēng)險
《商品房預(yù)售許可證》是衡量商品房預(yù)售行為是否合法的最直接、最關(guān)鍵的書面證明文件。律師應(yīng)提示開發(fā)商，未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂、預(yù)約、認購、訂購等方式變相預(yù)售商品房的，均屬無證預(yù)售行為，在法律上無效。但如果開發(fā)商在買受人起訴前取得商品房預(yù)售許可證，合同可被認定為有效。
由于買受人要求開發(fā)商出示《商品房預(yù)售許可證》，開發(fā)商應(yīng)注意該證記載的內(nèi)容是否與實際情況一致，特別是在開發(fā)商對同一項目實行分期開發(fā)或分階段施工時，注意不要將預(yù)售證用于尚未取得預(yù)售許可的房屋的銷售。
第四節(jié) 商品房現(xiàn)售
2.4.4.1 商品房現(xiàn)售條件
律師應(yīng)提示開發(fā)商，商品房現(xiàn)售應(yīng)當符合以下條件：
1、符合2.3.3.1項第1至第6點的條件。
2、商品房已竣工驗收合格。
3、供水、供電、供熱、供氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者確定施工進度和交付日期。
2.4.4.2 返本銷售的禁止和售后包租的限制
律師應(yīng)提示開發(fā)商，根據(jù)建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，開發(fā)商不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房；開發(fā)商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。由于建設(shè)部的規(guī)定屬于規(guī)章，違反規(guī)章的強制性規(guī)定會導(dǎo)致合同無效，但有可能遭到行政機關(guān)的處罰。
第五節(jié) 預(yù)售環(huán)節(jié)的商品房買賣合同（大部分內(nèi)容亦適用于現(xiàn)售合同）
2.4.5.1 簽約時買受人對房屋面積的知情權(quán)和開發(fā)商的義務(wù)
對商品房面積計算依據(jù)，買受人擁有知情權(quán)，開發(fā)商也有告知義務(wù)。由于預(yù)測面積與實測面積的差異可能會導(dǎo)致開發(fā)商向買受人支付較高的違約金或賠償款，因此，在銷售商品房前，應(yīng)委托有資質(zhì)的測繪機構(gòu)認真核查預(yù)售面積。
2.4.5.2 商品房買賣合同的文本
律師應(yīng)提示開發(fā)商，為便于在房地產(chǎn)登記機構(gòu)進行預(yù)售登記或產(chǎn)權(quán)登記，商品房買賣最好采用建設(shè)部、國家工商局聯(lián)合發(fā)布的《商品房買賣合同》示范文本，或者各地房屋行政管理部門同意的其他合同文本，由于《商品房買賣合同》的內(nèi)容不可能完全包含銷售新建商品房活動中的所有情況，所以，律師應(yīng)提示開發(fā)商制訂補充協(xié)議，由于補充協(xié)議無需在房屋行政管理部門備案，故可以將補充協(xié)議制訂得詳細一些，也可以利用補充協(xié)議修改《商品房買賣合同》中的內(nèi)容，注意在補充協(xié)議中寫明“本補充協(xié)議的約定與《商品房買賣合同》中約定不一致的，以本補充協(xié)議約定的為準”之類的內(nèi)容。
2.4.5.3 面積差異的處理
律師應(yīng)提示開發(fā)商，由于面積差異是普遍現(xiàn)象，按現(xiàn)行法律按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價的，當事人應(yīng)當在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式。合同沒有約定或約定不明確的，按以下原則處理：
（1）面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）的，據(jù)實結(jié)算房價款；
（2）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權(quán)退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在買受人提出退房之日起30日內(nèi)將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內(nèi)（含3％）部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。
因此開發(fā)商最好在制訂合同時改變面積差異的處理方式，一般可定為“出現(xiàn)面積差異超過3%時不退房，面積缺少超過3%的只補差價，多于3%的據(jù)實結(jié)算?！?br/>2.4.5.4 付款方式
律師應(yīng)當提示開發(fā)商，注意采用按揭付款方式的風(fēng)險：
1、有些買受人簽訂《商品房買賣合同》后不及時去銀行辦理按揭手續(xù)，是會影響開發(fā)商的收入，因此，應(yīng)在補充協(xié)議中約定買受人不按時辦理銀行按揭貸款的處理方式，比如可約定買受人向開發(fā)商支付違約金。
2、合同應(yīng)有如因買受人的責(zé)任導(dǎo)致無法辦理按揭的，而雙方又無法就改變付款方式達成一致，開發(fā)商可以解除合同的，買受人應(yīng)向開發(fā)商支付違約金的條款。
3、由于貸款銀行往往會要求開發(fā)商在買受人辦好房產(chǎn)證前為按揭貸款提供保證或保證金，故應(yīng)在合同中約定買受人不及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)證時應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。
2.4.5.5 交付期限
1、律師應(yīng)當提示開發(fā)商，合同應(yīng)明確約定，以建設(shè)方、設(shè)計方、勘察方、施工方、監(jiān)理方等五方驗收合格為交付條件。
2、律師應(yīng)當提醒開發(fā)商，應(yīng)在施工合同中與施工方約定，逐套驗收房屋，而不是抽查驗收。
3、合同第八條第二款為可以延期交房的條件，律師應(yīng)當提示開發(fā)商，由于某種原因中國各級政府及政府部分比較強勢，往往會干預(yù)商品房的建設(shè)、銷售活動，所以一定要在合同條款中加“因政府原因?qū)е碌耐９儆诳赡苡馄诮环康馁I賣條件”之類的內(nèi)容。另外，合同應(yīng)明確約定，逾期竣工以后再出現(xiàn)法定或約定的免責(zé)事由的，可以免責(zé)。
2.4.5.6 開發(fā)商逾期交房的違約責(zé)任
開發(fā)商應(yīng)在合同中對逾期交房約定較輕的違約責(zé)任。
2.4.5.7 規(guī)劃、設(shè)計變更的處理
律師應(yīng)提示開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當按照批準的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房，如有變化，應(yīng)及時通知買受人及早處理。
經(jīng)規(guī)劃部門批準的規(guī)劃變更、設(shè)計單位同意的設(shè)計變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的， 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人。
買受人有權(quán)在通知到達之日起15日內(nèi)做出是否退房的書面答復(fù)。買受人在通知到達之日起15日內(nèi)未作書面答復(fù)的，視同接受規(guī)劃、設(shè)計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。
2.4.5.8 關(guān)于裝飾、設(shè)備的標準
律師應(yīng)當提示開發(fā)商，合同的附件三中的裝飾標準具有合同效力，不可隨意承諾，有些不重要的項目如門衛(wèi)房之類，不應(yīng)寫入合同
律師應(yīng)提示開發(fā)商，如希望在裝飾、設(shè)備出現(xiàn)與合同約定不一致時不按差價部分的雙倍賠償，則應(yīng)在合同中予以明確約定。
2.4.5.9 關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建設(shè)的正常運行
律師應(yīng)當提示開發(fā)商，盡量減少這方面約定的內(nèi)容，有些不重要的配套設(shè)施和如門衛(wèi)房可不列入。
律師應(yīng)提示開發(fā)商，由于上述設(shè)施價值較商品房低得多，對不能按時交付或投入使用的違約責(zé)任不應(yīng)與逾期交房的違約責(zé)任一致，可以約定“按未能交付或投入使用的基礎(chǔ)設(shè)施和公共配套的價值的一定比例向全體業(yè)主支付違約金。按業(yè)主占有的面積或購房款的價值分配?！?br/>2.4.5.10 關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記
1、律師應(yīng)提示開發(fā)商注意，由于辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記備案資料所需的手續(xù)需經(jīng)近十個行政機關(guān)批準，故時間不能太短，應(yīng)在合同中約定至少兩年以上
2、律師應(yīng)提示開發(fā)商注意，不能按時辦證與不能按時交房的后果不完全一樣，故應(yīng)在合同中約定如因開發(fā)商責(zé)任導(dǎo)致買受人無法按時取得房屋產(chǎn)權(quán)證明的違約金應(yīng)比無法按期交房的違約金比例應(yīng)更少一些。
2.4.5.11 關(guān)于合同附件與補充協(xié)議
合同附件與補充協(xié)議，即使不交付備案也屬有效的法律文件，因此，律師應(yīng)當提示開發(fā)商，可將合同重復(fù)放在合同附件與補充協(xié)議中。
2.4.5.12 對開發(fā)商違反誠信原則的懲罰
律師應(yīng)提示開發(fā)商，出現(xiàn)下列五種情形并導(dǎo)致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可請求返還購房款及利息、賠償損失，并可請求開發(fā)商承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。：
1、開發(fā)商故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
2、開發(fā)商故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；
3、開發(fā)商故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出售給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；
4、商品房買賣合同訂立后，開發(fā)商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人的；
5、商品房買賣合同訂立后，開發(fā)商又將該房屋出賣給第三人者的。
因此，開發(fā)商不可實施上述行為。出現(xiàn)如因客觀情況無法避免上述情況，則應(yīng)在實施上述行為可向買受人書面明示。
第六節(jié) 商品房代理銷售和包銷
2.4.6.1 商品房的代理銷售
律師應(yīng)提示開發(fā)商，委托中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房的，受托機構(gòu)應(yīng)當是依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。開發(fā)商應(yīng)當與受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)訂立書面委托合同，委托合同應(yīng)當載明委托期限、委托權(quán)限以及委托人和被委托人的權(quán)利、義務(wù)。買受人有權(quán)查閱開發(fā)商出具給代理銷售機構(gòu)的授權(quán)委托書。
2.4.6.2 商品房的包銷
律師應(yīng)提示開發(fā)商，可與他人（包銷人）訂立商品房包銷合同，約定開發(fā)商將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以開發(fā)商的名義銷售，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買。包銷人可以高于包銷合同約定的價格向購房人出售包銷的商品房。
但是，開發(fā)商未經(jīng)包銷人同意，不應(yīng)自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋。
在包銷關(guān)系中，如果開發(fā)商、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)沒有明確約定或約定不清的，買受人與開發(fā)商發(fā)生商品房買賣合同糾紛，包銷人為訴訟參加人。
包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或商品房中介、經(jīng)紀資質(zhì)，不應(yīng)影響包銷合同的效力。
第七節(jié) 購房貸款
2.4.7.1 商品房買賣貸款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議和/或保險合同
購買住房會涉及住房公積金個人購房貸款協(xié)議、或商業(yè)性個人住房貸款協(xié)議，公積金貸款還要簽署個人住房置業(yè)貸款擔(dān)保協(xié)議，商業(yè)貸款銀行會要求進行投保，需與保險公司簽署保險合同。
購買非住宅商品房只能以商業(yè)貸款的形式辦理貸款并以商品房作抵押，同樣也要簽署保險合同。
2.4.7.2 非居住房屋貸款
非居住房屋只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。
第八節(jié) 商品房的交付使用及其質(zhì)量保證
2.4.8.1 商品房交付使用的定義
律師應(yīng)提示開發(fā)商，商品房的交付由物的交付和權(quán)利的交付組成。物的交付即對房屋的轉(zhuǎn)移占有，權(quán)利的交付即房地產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移登記。如果當事人沒有另外約定，物的交付即房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。交付的后果是：房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
2.4.8.2 商品房的交付要求
律師應(yīng)提示開發(fā)商，應(yīng)當按照合同約定，竣工驗收合格的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，開發(fā)商應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力或者當事人在合同中的約定的其他原因，需延期交付的，開發(fā)商應(yīng)當及時告知買受人。
開發(fā)商銷售商品房時設(shè)置樣板房的，實際交付的商品房應(yīng)當與樣板房一致。
2.4.8.3 交付時應(yīng)提供的文件
銷售商品住宅時，開發(fā)商應(yīng)當根據(jù)《商品住宅實行質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定），向買受人提供《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》。買受人還可要求開發(fā)商提供實測面積的有關(guān)資料。
《住宅質(zhì)量保證書》應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
1、工程質(zhì)量監(jiān)督部門核驗的質(zhì)量等級。
2、基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
3、屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，保修期為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。
4、用戶報修的單位答復(fù)和處理的時限。
《住宅使用說明書》應(yīng)當對住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部位（部件）的類型、性能標準等做出說明，并提出使用注意事項，一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：
1、開發(fā)單位、設(shè)計單位、施工單位，委托監(jiān)理的應(yīng)注明監(jiān)理單位。
2、結(jié)構(gòu)類型。
3、裝修、裝飾注意事項。
4、上水、下水、電、燃氣、熱力、通訊、消防等設(shè)施配置的說明。
5、有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項。
6、門、窗類型，使用注意事項。
7、配電負荷。
8、承重墻、保留墻、防水層、陽臺等部位注意事項的說明。
9、其他應(yīng)說明的問題。
2.4.8.4 商品房的保修責(zé)任
律師應(yīng)提示開發(fā)商，應(yīng)當對所售商品房承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。當事人應(yīng)當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責(zé)任等內(nèi)容做出約定。保修期從交付之日或通知的交付日期起計算。商品住宅的保修期限應(yīng)與國家有關(guān)規(guī)定一致。
在保修期限內(nèi)發(fā)生的屬于保修范圍的質(zhì)量問題，開發(fā)商應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。商品住宅委托物業(yè)管理公司等單位維修的，應(yīng)在《住宅質(zhì)量保證書》中明示所委托的單位。因不可抗力或者使用不當造成的損壞，開發(fā)商不承擔(dān)責(zé)任。
2.4.8.5 商品房質(zhì)量與合同解除
律師應(yīng)提示開發(fā)商，商品房交付使用后，買受人認為主體結(jié)構(gòu)不合格的并經(jīng)合法程序確認的，有權(quán)要求退房；因此給買受人造成損失的，開發(fā)商應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人也可要求解除合同和賠償損失。
開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的，可以要求施工單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第九節(jié) 住房專項維修基金
2.4.9.1 首期維修基金的交納
由于新建商品房首期維修基金的交納方式各地的規(guī)定有差異，律師應(yīng)提示開發(fā)商，如當?shù)匾?guī)定開發(fā)商也應(yīng)交納首期維修基金的，開發(fā)商應(yīng)當交納。開發(fā)商也是業(yè)主的，應(yīng)承擔(dān)業(yè)主的義務(wù)。
維修基金的交納標準，各地規(guī)定有差異，律師應(yīng)熟悉了解。
2.4.9.2 維修基金專戶的開立
律師應(yīng)提示開發(fā)商，維修基金應(yīng)開立專戶，應(yīng)當以一個物業(yè)管理區(qū)域為單位，按每幢住宅立帳，并分列每套住宅單元的分戶帳；一幢住宅有兩個或者兩個以上門號的，按門號立帳，并分列每套住宅單元的分戶帳。
業(yè)主委員會成立前，維修基金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管，本息歸業(yè)主所有，任何單位和個人不得使用。
業(yè)主委員會成立前發(fā)生的物業(yè)維修、更新，不得使用維修基金，其費用由開發(fā)商承擔(dān)。
2.4.9.3 首期維修基金的交納時限
律師應(yīng)提示開發(fā)商，新建商品住宅的開發(fā)商和業(yè)主應(yīng)當按照下列規(guī)定的時限交納首期維修基金：
1、開發(fā)商應(yīng)當在辦理新建商品住宅所有權(quán)初始登記前將該新建商品住宅的維修基金存入專戶銀行。
2、買受人應(yīng)當在辦理房地產(chǎn)權(quán)變更登記前將所購商品住宅的維修基金存入專戶銀行。
第十節(jié) 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記和權(quán)證辦理
2.4.10.1 商品房買賣轉(zhuǎn)移登記
商品房買賣轉(zhuǎn)移登記的申請人是買賣合同的雙方當事人
2.4.10.2 預(yù)售登記
預(yù)購商品房的預(yù)售登記又稱為預(yù)售備案或預(yù)售備案登記，申請人應(yīng)是商品房預(yù)售合同的雙方當事人。
2.4.10.3 房地產(chǎn)權(quán)證（小產(chǎn)證）的辦理時限
律師應(yīng)提示開發(fā)商，除合同有特殊約定外，由于出賣人的原因?qū)е沦I受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，出賣人應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任：
1、商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
2、商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
3、商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90天。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于開發(fā)商的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人有權(quán)要求解除登記合同并要求賠償損失。
第十一節(jié) 特別事項
2.4.11.1 違約金
律師應(yīng)當提醒開發(fā)商，違約金對合同雙方都有約束力，由于開發(fā)商違約的要向全體買受人承擔(dān)責(zé)任，而一個買受人違約不等于所有買受人違約。因此，在合同中應(yīng)當盡量減輕違約責(zé)任，如約定較低的違約金。
2.4.11.2 通知
1、律師應(yīng)當提醒開發(fā)商，由于買受人的聯(lián)系方式較易發(fā)生變化，為便于發(fā)送通知，應(yīng)當在簽訂合同時要求買受人盡量多留聯(lián)系方式，包括但不限于固定電話、手提電話、電子郵件、住址、傳真。
2、應(yīng)在合同中約定，開發(fā)商可以在某種報刊上以刊登廣告的方式向買受人發(fā)送通知。
3、應(yīng)在合同中約定，如買受人變更所有的聯(lián)系方式或不通知開發(fā)商的，開發(fā)商按原住址發(fā)送信函即視為已經(jīng)送達通知。
4、開發(fā)商向買受人送的通知應(yīng)當采用書面形式。
2.4.11.3 天面、花園及其他公共設(shè)施
1、天面、公寓小區(qū)的土地及其他公共設(shè)施均屬全體業(yè)主共同所有或共同擁有使用權(quán)，開發(fā)商不應(yīng)單獨賣給某個業(yè)主。
2.4.11.4 停車場和會所
1、律師應(yīng)當提示開發(fā)商，應(yīng)在合同中約定停車場和會所的所有權(quán)。
第三編 二手房買賣
第一章 一般規(guī)定
3.1.1 目的和依據(jù)
為依法維護二手房買賣雙方當事人、第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦二手房買賣業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市私有房屋管理條例》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本編供本市律師辦理二手房買賣業(yè)務(wù)作參考。
3.1.2 定義
二手房，是指已經(jīng)取得政府房地產(chǎn)行政管理部門頒發(fā)的房屋所有權(quán)屬證明（小產(chǎn)權(quán)證），可在住房二級市場上進行交易，賣房人擁有完全處置權(quán)利的各類房產(chǎn)。
3.1.3適用范圍
本章適用于中華人民共和國境內(nèi)外自然人、企事業(yè)單位和其他組織之間的二手房買賣。
第二章 律師辦理為買方購買二手房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 對二手房的調(diào)查與審核
3.2.1.1 律師為買方辦理購買二手房提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)，首先應(yīng)當告知買方，在購買二手房前應(yīng)當進行調(diào)查，調(diào)查內(nèi)容主要為房屋權(quán)屬調(diào)查，包括：
1、房屋是否已經(jīng)領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)我國法律規(guī)定，未領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證的二手房是禁止流通的。
2、房屋產(chǎn)權(quán)證的內(nèi)容與房屋登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。
3、賣方是否是房屋產(chǎn)權(quán)證上載明的所有權(quán)人，如不是，則無權(quán)賣房。
4、房屋是否有其他共有權(quán)人，如有，共有權(quán)人有優(yōu)先購買權(quán)，因此，在簽訂買賣合同前應(yīng)當首先征得其他共有權(quán)人的同意。
5、房屋是否已經(jīng)出租，如已出租，承租人有優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)先征得承租人的同意。
6、如系已經(jīng)出租房屋，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后不影響原租賃合同的效力，新的房屋所有權(quán)人應(yīng)當繼續(xù)履行原租賃合同。
7、房屋有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利，如有，應(yīng)當首先取得他項權(quán)利人的同意。
8、凡需在簽訂買賣合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。
9、審查二手房有無下列禁止買賣情形：
（1）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他方式限制二手房權(quán)利的；
（2）已被國家有關(guān)機關(guān)依法收回土地使用權(quán)的；
（3）權(quán)屬有爭議的；
（4）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；
（5）列入動拆遷范圍的；
（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。
10、對土地使用權(quán)狀況進行調(diào)查
（1）調(diào)查擬購買的二手房是否取得土地使用權(quán)屬證書。
（2）調(diào)查擬購買的商品房利用的土地使用年限。
（3）購買帶有花園的別墅時，調(diào)查花園是否取得土地使用權(quán)。
3.2.1.2 有無對買方的限制
對境外人士在中國購買房產(chǎn)的限制
律師要提示委托人，出于國家安全和軍事安全和經(jīng)濟調(diào)控政策的考慮，境外人士在中國購房有時是受限制的，律師可向房屋所在地有關(guān)政府部門進行調(diào)查。
3.2.1.3 對賣方的特別調(diào)查
1、二手房屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。
2、二手房屬于國有或集體資產(chǎn)的，律師應(yīng)當審查政府主管部門的批準文件。
3.2.1.4 律師要合理提示委托人買賣的房屋應(yīng)能保持正常使用功能
為保證委托人的合法權(quán)益，律師要提供委托人其所購買的商品房應(yīng)保持正常使用功能，超過合理使用年限后若繼續(xù)使用的，產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計單位鑒定。
第二節(jié) 二手房買賣合同
3.2.2.1 合同內(nèi)容
二手房買賣，應(yīng)當訂立書面形式的房地產(chǎn)買賣合同，有示范文本的省市，可以使用示范文本。對于自擬合同，合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容：
（1）買賣當事人的姓名或者名稱、住所；
（2）二手房的坐落地點、面積、四至范圍；
（3）土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。
（4）二手房的規(guī)劃使用性質(zhì)；
（5）房屋的平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標準以及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況；
（6）二手房買賣的價格、支付方式和期限；
（7）二手房的交付和驗收的日期、交付方式；
（8）住房戶口遷移；
（9）維修基金的處理；
（10）違約責(zé)任；
（11）爭議的解決方式；
（12）買賣當事人約定的其他事項。
3.2.2.2 二手房買賣后的土地使用權(quán)
（1）居住房屋
居住房屋出售，占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，土地使用年限應(yīng)在合同中如實約定。
未補交土地出讓金的花園住宅出售時，應(yīng)向市或區(qū)縣房地局辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交出讓金。
（2）非居住房屋
該土地使用權(quán)以出讓方式取得的，出售時占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，土地使用年限應(yīng)在合同中如實約定。
按照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，劃撥土地上房地產(chǎn)買賣，應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，按規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
除上述情況外，《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定了國有土地租賃和土地使用權(quán)作價入股等其他土地有償使用形式，屬此范圍的，當事人應(yīng)在合同中具體約定。
（3）凡屬需補交土地出讓金的情形，買賣雙方應(yīng)當協(xié)商并確定由哪一方承擔(dān)補交土地出讓金的責(zé)任。
3.2.2.3 集體所有土地上房屋的買賣對象限制
律師應(yīng)合理提示買方：集體所有土地上的居住房屋未經(jīng)依法征用，只能出售給房屋所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍內(nèi)具備居住房屋建設(shè)申請條件的個人。非居住房屋只能出售給房屋所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍內(nèi)的集體經(jīng)濟組織或者個體經(jīng)營者。
3.2.2.4 維修基金的交割
律師應(yīng)合理提示買方：房地產(chǎn)買賣合同生效后，當事人應(yīng)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況書面告知業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理單位，并辦理房屋維修基金戶名的變更手續(xù)。
第三節(jié) 二手房買賣抵押貸款
3.2.3.1 審核貸款、抵押協(xié)議
二手房買方如果要申請購房貸款，接受買受人委托的律師應(yīng)協(xié)助買方審核有關(guān)貸款條件和文件、簽署有關(guān)住房公積金貸款、商業(yè)貸款或組合貸款協(xié)議、抵押協(xié)議。
3.2.3.2 審核擔(dān)保、保險協(xié)議
貸款銀行一般均要求買方提供公積金貸款的住房貸款置業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保和商業(yè)貸款的保險公司保險。買方的律師應(yīng)協(xié)助買受人審核有關(guān)文件，指導(dǎo)買方簽署擔(dān)保協(xié)議、保險協(xié)議，根據(jù)有關(guān)規(guī)定核對擔(dān)保費、保險費。
3.2.3.3 公積金貸款的限制
申請住房公積金貸款，律師應(yīng)提示：借款人（買方）購買的房屋僅限于本市國有土地上具有所有權(quán)的住房，并應(yīng)當用于本人家庭自住。
3.2.3.4 非住宅房屋貸款
非居住房屋只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。
3.2.3.5 二手房買方存在房屋已抵押貸款的情況的處理
（1）賣方已全部還清貸款并注銷抵押登記的或沒有貸款抵押的，買方可直接申請貸款。
（2）如賣方未全部還清貸款且尚有抵押登記的，則建議購房人可采用轉(zhuǎn)按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款。轉(zhuǎn)按揭貸款的一般流程為：
a、買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》；
b、確定貸款銀行；
c、提交買賣合同及其它貸款資料交銀行審核；
d、同意貸款后與轉(zhuǎn)讓方及原貸款銀行簽訂抵押借款合同變更協(xié)議、賣方退房屋保險費、買方重新購買房屋保險；
e、辦理房屋過戶、抵押登記手續(xù)。
第四節(jié) 二手房買賣的監(jiān)管
3.2.4.1 保證交易安全的方法
為保障交易的安全性，特別是作為買方的律師，可建議買方將房款委托律師事務(wù)所、房地產(chǎn)交易中心、銀行監(jiān)管或向公證處提存。待房地產(chǎn)權(quán)證過戶至買方名下后再行支付給賣方。
3.2.4.2 委托監(jiān)管的操作
買賣雙方在簽署房地產(chǎn)買賣合同后，可將購房款和產(chǎn)權(quán)證交由監(jiān)管方統(tǒng)一管理，待產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記完成即買方產(chǎn)權(quán)證出證后，再由監(jiān)管方通知買賣雙方同時領(lǐng)證、領(lǐng)款。其流程一般為：
（1）監(jiān)管方與買賣雙方簽訂《監(jiān)管協(xié)議》；
（2）監(jiān)管方收取資料：單位營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明或當事人身份證明（均需原件及復(fù)印件）；申請產(chǎn)權(quán)登記的收件收據(jù)或產(chǎn)權(quán)證（均需原件）；買賣合同（原件）；
（3）辦理產(chǎn)權(quán)過戶或/和抵押手續(xù)；買方房款劃到監(jiān)管帳戶；
（4）房地產(chǎn)交易中心出具房屋產(chǎn)權(quán)證；
（5）通知買賣雙方領(lǐng)證、領(lǐng)款；
三方辦理交接、領(lǐng)證、領(lǐng)款、結(jié)案。
第五節(jié) 二手房買賣轉(zhuǎn)移（過戶）登記
3.2.5.1 未登記不得對抗第三人
律師應(yīng)特別提示買方，其二手房買賣未經(jīng)房地產(chǎn)登記機構(gòu)轉(zhuǎn)移登記，不得對抗第三人。為防止賣方一房多售等非法行為侵害買受人，應(yīng)及時辦理轉(zhuǎn)移登記。
3.2.5.2 登記應(yīng)提交的材料
申請房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，應(yīng)當提交以下文件：
（一）申請人的身份證明；
（二）房地產(chǎn)權(quán)屬來源證明或者權(quán)利證書；
（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、變更或者設(shè)定他項權(quán)的協(xié)議書、合同書或者批準文件；
（四）繳納房地產(chǎn)稅的證明。
上述合同一方當事人屬于下列情形之一的，合同需公證：A、外國人；B、華僑，包括居住在境外，持有中國護照、無國內(nèi)身份證明者；C、港澳臺地區(qū)居民；D、在外國或港澳臺地區(qū)登記、注冊的法人及其他組織。
3.2.5.3 登記的審核時限和權(quán)證的領(lǐng)取
律師應(yīng)告知當事人：按規(guī)定登記機構(gòu)應(yīng)當自受理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記申請之日起二十日內(nèi)完成審核。符合規(guī)定條件的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)移事項記載于房地產(chǎn)登記冊，并通知房地產(chǎn)權(quán)利人領(lǐng)取《房地產(chǎn)權(quán)證書》；不符合規(guī)定條件的，不予登記，并書面告知申請人。
領(lǐng)證時權(quán)利人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳手續(xù)費、登記費、印花稅收據(jù)及受理時的收件收據(jù)（原件），仔細核對《房地產(chǎn)權(quán)證》及《登記證明》。
3.2.5.4 律師代辦登記
律師代辦二手房買賣轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，要取得并向房地產(chǎn)登記機構(gòu)出具當事人的委托書。如果房地產(chǎn)權(quán)利人為自然人，按有關(guān)規(guī)定委托書還需公證。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在買賣合同簽署后15日內(nèi)及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢要及時歸還當事人，以免丟失承擔(dān)責(zé)任。
第三章 律師辦理為賣方出售二手房提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)
第一節(jié) 對二手房是否符合出售條件的調(diào)查與審核
3.3.1.1 律師為賣方辦理出售二手房提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)，首先應(yīng)當告知賣方，在出售二手房前應(yīng)當確定該二手房是否具備出售的法定條件，主要包括下列事項：
1、房屋是否已經(jīng)領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)我國法律規(guī)定，未領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證的二手房是禁止流通的。
2、房屋產(chǎn)權(quán)證的內(nèi)容與房屋登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。＜，/DIV＞
3、賣方是否是房屋產(chǎn)權(quán)證上載明的所有權(quán)人，如不是，則無權(quán)賣房。
4、房屋是否有其他共有權(quán)人，如有，共有權(quán)人有優(yōu)先購買權(quán)，因此，在簽訂買賣合同前應(yīng)當首先征得其他共有權(quán)人的同意。
5、房屋是否已經(jīng)出租，如已出租，承租人有優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)先征得承租人的同意。
6、房屋有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利，如有，應(yīng)當首先取得他項權(quán)利人的同意。
7、凡需在簽訂買賣合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。
8、審查二手房有無下列禁止買賣情形：
（1）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他方式限制二手房權(quán)利的；
（2）已被國家有關(guān)機關(guān)依法收回土地使用權(quán)的；
（3）權(quán)屬有爭議的；
（4）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；
（5）列入動拆遷范圍的；
（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。
9、二手房屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師提示賣方應(yīng)當經(jīng)公司董事會、股東會審議同意。
10、二手房屬于國有或集體資產(chǎn)的，律師應(yīng)當提示賣方，應(yīng)得到政府主管部門的同意。3.3.1.2 有無對買方的限制
對境外人士在中國購買房產(chǎn)的限制
律師要提示委托人，出于國家安全和軍事安全和經(jīng)濟調(diào)控政策的考慮，境外人士在中國購房有時是受限制的，律師可向房屋所在地有關(guān)政府部門進行調(diào)查。
第二節(jié) 二手房買賣合同
3.3.2.1 合同內(nèi)容
二手房買賣，應(yīng)當訂立書面形式的房地產(chǎn)買賣合同，有示范文本的省市，可以使用示范文本。對于自擬合同，合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容：
（1）買賣當事人的姓名或者名稱、住所；
（2）二手房的坐落地點、面積、四至范圍；
（3）土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。
（4）二手房的規(guī)劃使用性質(zhì)；
（5）房屋的平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標準以及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況；
（6）二手房買賣的價格、支付方式和期限；
（7）二手房的交付和驗收的日期、交付方式；
（8）住房戶口遷移；
（9）維修基金的處理；
（10）違約責(zé)任；
（11）爭議的解決方式；
（12）買賣當事人約定的其他事項。
3.3.2.2 二手房買賣后的土地使用權(quán)
（1）居住房屋
居住房屋出售，占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。
未補交土地出讓金的花園住宅出售時，應(yīng)向市或區(qū)縣房地局辦理國有土地使用權(quán)出讓手續(xù)，補交出讓金。
（2）非居住房屋
該土地使用權(quán)以出讓方式取得的，出售時占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。
按照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，劃撥土地上房地產(chǎn)買賣，應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，按規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
除上述情況外，《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定了國有土地租賃和土地使用權(quán)作價入股等其他土地有償使用形式，屬此范圍的，當事人應(yīng)在合同中具體約定。
（3）凡屬需補交土地出讓金的情形，買賣雙方應(yīng)當協(xié)商并確定由哪一方承擔(dān)補交土地出讓金的責(zé)任。
3.3.2.3 集體所有土地上房屋的買賣對象限制
律師應(yīng)合理提示買方：集體所有土地上的居住房屋未經(jīng)依法征用，只能出售給房屋所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍內(nèi)具備居住房屋建設(shè)申請條件的個人。非居住房屋只能出售給房屋所在地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍內(nèi)的集體經(jīng)濟組織或者個體經(jīng)營者。
3.3.2.4 維修基金的交割
律師應(yīng)合理提示賣方：房地產(chǎn)買賣合同生效后，當事人應(yīng)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況書面告知業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理單位，并辦理房屋維修基金戶名的變更手續(xù)。
第三節(jié) 購房款的支付
3.3.3.1 一次性付款
律師應(yīng)提示賣方，一次性付款風(fēng)險最小，應(yīng)盡量采用這種付款方式。
3.3.3.2 分期付款方式
采取分期付款方式，對賣方而言風(fēng)險較大，律師應(yīng)提醒賣方，采取分期付款時，應(yīng)盡量要求買方將轉(zhuǎn)讓的房屋抵押給賣方，盡量不采用將轉(zhuǎn)讓房屋交由買方抵押貸款支付購房款的方式，但如采用此種方式，買方則應(yīng)另行向賣方提供擔(dān)保，以減少買方的風(fēng)險。
第四節(jié) 二手房買賣抵押貸款
3.3.4.1 買方要求用擬轉(zhuǎn)讓的房屋抵押貸款購買房屋的
這種情況對賣方有風(fēng)險，律師應(yīng)提醒賣方，盡量不采用這種付款方式，如采用，則應(yīng)要求買方另行提供擔(dān)保。
3.3.4.2 二手房買方存在房屋已抵押貸款的情況的處理
如買方未全部還清貸款且尚有抵押登記的，可以采用轉(zhuǎn)按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款的方式。轉(zhuǎn)按揭貸款的一般流程為：
a、買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》；
b、確定買方的貸款銀行；
c、提交買賣合同及其它貸款資料交銀行審核；
d、同意貸款后與轉(zhuǎn)讓方及原貸款銀行簽訂抵押借款合同變更協(xié)議、賣方退房屋保險費、買方重新購買房屋保險；
e、辦理房屋過戶、抵押登記手續(xù)。
第五節(jié) 二手房買賣的監(jiān)管
3.3.5.1 保證交易安全的方法
為保障交易的安全性，買方往往會將購房款委托雙方選定的鑒管機構(gòu)代為支付，律師應(yīng)提醒賣方盡量選擇律師事務(wù)所、房地產(chǎn)交易中心、銀行進行監(jiān)管或向公證處提存。盡量不要選擇房屋買賣中介機構(gòu)代收代付購房款。
3.3.5.2 委托監(jiān)管的操作
買賣雙方在簽署房地產(chǎn)買賣合同后，可將購房款和產(chǎn)權(quán)證交由監(jiān)管方統(tǒng)一管理，待產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記完成即買方產(chǎn)權(quán)證出證后，再由監(jiān)管方通知買賣雙方同時領(lǐng)證、領(lǐng)款。其流程一般為：
（1）監(jiān)管方與買賣雙方簽訂《監(jiān)管協(xié)議》；
（2）監(jiān)管方收取資料：單位營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明或當事人身份證明（均需原件及復(fù)印件）；申請產(chǎn)權(quán)登記的收件收據(jù)或產(chǎn)權(quán)證（均需原件）；買賣合同（原件）；
（3）辦理產(chǎn)權(quán)過戶或/和抵押手續(xù)；買方房款劃到監(jiān)管帳戶；
（4）房地產(chǎn)交易中心出具房屋產(chǎn)權(quán)證；
（5）通知買賣雙方領(lǐng)證、領(lǐng)款；
三方辦理交接、領(lǐng)證、領(lǐng)款、結(jié)案。
第六節(jié) 二手房買賣轉(zhuǎn)移（過戶）登記
3.3.6.1 未登記不得對抗第三人
律師應(yīng)特別提示賣方，二手房買賣未經(jīng)房地產(chǎn)登記機構(gòu)轉(zhuǎn)移登記，不得對抗第三人，配合買方辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記是賣方的合同義務(wù)，應(yīng)當積極配合買方辦理該項手續(xù)。
3.3.6.2 律師代辦登記
律師代辦二手房買賣轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，要取得并向房地產(chǎn)登記機構(gòu)出具當事人的委托書。如果房地產(chǎn)權(quán)利人為自然人，按有關(guān)規(guī)定委托書還需公證。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在買賣合同簽署后15日內(nèi)及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢要及時歸還當事人，以免丟失承擔(dān)責(zé)任。
第四章 律師為有房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)介入的二手房買賣提供法律服務(wù)的義務(wù)
3.4.1 概念界定
房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動的總稱。
房地產(chǎn)咨詢，是指為房地產(chǎn)活動當事人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)等方面服務(wù)的經(jīng)營活動。
房地產(chǎn)價格評估，是指對房地產(chǎn)進行測算，評定其經(jīng)濟價值和價格的經(jīng)營活動。
房地產(chǎn)經(jīng)紀，是指向進行房地產(chǎn)的開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃的當事人（以下簡稱當事人）有償提供居間介紹、代理等服務(wù)的營業(yè)性活動。但國有土地使用權(quán)出讓的經(jīng)紀活動除外。
房地產(chǎn)咨詢?nèi)藛T，指具有與房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)相關(guān)的初級以上專業(yè)技術(shù)職稱并取得考試合格證書的專業(yè)技術(shù)人員。
房地產(chǎn)價格評估人員，分房地產(chǎn)估價師和房地產(chǎn)估價員。房地估價師是經(jīng)國家統(tǒng)一考試、執(zhí)業(yè)資格認證，取得《房地產(chǎn)估價師執(zhí)業(yè)資格證書》，并經(jīng)注冊登記取得《房地產(chǎn)估價師注冊證》的人員；房地產(chǎn)估價員是經(jīng)過考試并取得《房地產(chǎn)估價員崗位合格證》的人員。
房地產(chǎn)經(jīng)紀人，是指具備經(jīng)紀人條件（經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀人資格證》）、經(jīng)工商行政管理部門核準登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)經(jīng)紀活動的組織和個人。
3.4.2 房地產(chǎn)經(jīng)紀公司和經(jīng)紀人資格的審查
在二手房中介服務(wù)中，律師要提示委托人（無論委托人是買方或賣方，下同），注意審查經(jīng)紀公司和其執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人的資格證書：對經(jīng)紀公司要查驗工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》和在房地產(chǎn)管理部門辦理備案手續(xù)的證明；對執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人要查驗市工商局頒發(fā)的《經(jīng)紀執(zhí)業(yè)證書》和在房地產(chǎn)管理部門辦理注記手續(xù)的證明；同時，要核驗《經(jīng)紀執(zhí)業(yè)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》上經(jīng)紀公司的名稱是否一致。沒有備案、注記的房地產(chǎn)經(jīng)紀組織和執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人代理的業(yè)務(wù)，房地產(chǎn)交易中心將不予受理。
3.4.3 房地產(chǎn)經(jīng)紀人的執(zhí)業(yè)程序
在目前二手房買賣中介服務(wù)中，問題最多的是房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)。律師要提示委托人注意經(jīng)紀人的執(zhí)業(yè)程序。房地產(chǎn)經(jīng)紀人和經(jīng)紀人員應(yīng)當按照下列程序執(zhí)業(yè)：
（1）向委托人出示《房地產(chǎn)經(jīng)紀人員資格證》，校驗委托方提供的有關(guān)文件資料；
（2）從事需要簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀合同的業(yè)務(wù)項目，應(yīng)參照市房地局、市工商局制定的示范合同文本，與委托人簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀合同；
（3）房地產(chǎn)經(jīng)紀合同簽訂后，按政府有關(guān)規(guī)定向市或區(qū)、縣房地產(chǎn)交易管理部門備案；
（4）履行合同期間，向當事人各方如實、及時報告約定機會和交易情況；
（5）記錄經(jīng)紀業(yè)務(wù)交易情況，妥善保存有關(guān)資料；
（6）按合同規(guī)定收取服務(wù)費，開具統(tǒng)一發(fā)票。律師還應(yīng)提示委托人，不應(yīng)委托中介機構(gòu)代收代付購房款。
3.4.4 房地產(chǎn)經(jīng)紀中的禁止行為
律師應(yīng)提示委托人，房地產(chǎn)經(jīng)紀人和經(jīng)紀人員在執(zhí)業(yè)中禁止有下列行為：
無照經(jīng)營、超越其核準的經(jīng)紀業(yè)務(wù)范圍和非法異地經(jīng)營；
隱瞞非商業(yè)秘密的有關(guān)經(jīng)紀活動的重要事項；
弄虛作假，提供不實的信息，或簽訂虛假合同；
采取引誘脅迫、欺詐、賄賂和惡意串通等手段，招攬業(yè)務(wù)或促成交易；
偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)經(jīng)紀人員資格證》或允許他人利用自己名義從事房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)；
利用已經(jīng)簽訂的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同，或他人掌握的經(jīng)營信息，采取不正當手段，轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，背棄合作，侵吞勞動成果，或損害委托人利益；
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和人員，從事本公司開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀業(yè)務(wù)；
房地產(chǎn)經(jīng)紀人員同時在兩個以上房地產(chǎn)經(jīng)紀組織內(nèi)兼職；
索取或收受委托合同規(guī)定以外的酬金或其他財物，包括房地產(chǎn)經(jīng)紀組織以包銷的名義，隱瞞委托人的實際出賣價格和第三方進行交易，獲取傭金以外的報酬；房地產(chǎn)經(jīng)紀組織及其從業(yè)人員利用執(zhí)業(yè)便利，在委托的客戶之間，通過壓低賣出價格，自行收購，再抬高價格出賣給購房者，牟取不當利益；
從事成套獨用居住房屋使用權(quán)買賣經(jīng)紀活動；
法律、法規(guī)禁止的其他行為。
3.4.5 房地產(chǎn)中介的收費
律師應(yīng)提示委托人，住宅二手房買賣，其經(jīng)紀服務(wù)收費有些省市有指導(dǎo)價，但對于非住宅二手房買賣，服務(wù)費是由雙方議定。
3.4.6 中介服務(wù)公司在買賣合同中的簽章
為保障買賣雙方當事人權(quán)益，防范違規(guī)的房地產(chǎn)中介對當事人權(quán)益的侵害，律師應(yīng)提示當事人：凡委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀資格的專業(yè)公司提供代理、居間介紹等服務(wù)的，受托居間介紹、代理的房地產(chǎn)經(jīng)紀公司應(yīng)在合同中標明名稱、地址、電話和房地產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)紀人的姓名、執(zhí)業(yè)證書號碼并簽字蓋章。
3.4.7房地產(chǎn)中介服務(wù)合同應(yīng)當包括下列主要內(nèi)容：
當事人姓名或者名稱、住所；
中介服務(wù)項目的名稱、內(nèi)容、要求和標準；
合同履行期限；
收費金額和支付方式、時間；
違約責(zé)任和糾紛解決方式；
當事人約定的其它內(nèi)容。
第四編 房產(chǎn)抵押
第一章 一般規(guī)定
4.1.1.1 目的和依據(jù)
為依法維護債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人的合法權(quán)益，提高律師承辦房產(chǎn)抵押擔(dān)保法律業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本編供律師辦理房屋抵押擔(dān)保法律業(yè)務(wù)作參考。
4.1.1.2 概念界定
本編所稱房屋抵押，是指抵押人以其擁有所有權(quán)的房屋以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人（債權(quán)人）有權(quán)依法以抵押的房屋折價或以拍賣變賣抵押房屋所得的價款優(yōu)先受償。
抵押人，是指將自己擁有的所有權(quán)的房屋提供給抵押權(quán)人（債權(quán)人），作為本人或者第三人履行債務(wù)的擔(dān)保的公民、法人或者其他組織。
抵押權(quán)人，是指接受房地產(chǎn)抵押作為債務(wù)人履行債務(wù)擔(dān)保的債權(quán)人（包括公民、法人或者其他組織）。
最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。
第二章 律師為債權(quán)人接受房產(chǎn)抵押提供法律服務(wù)
第一節(jié) 對抵押房屋的調(diào)查與審核
4.2.1.1 對抵押人的主體審查
律師接受債權(quán)人的委托辦理房屋抵押法律業(yè)務(wù)時，應(yīng)當審查抵押人的主體情況、資料和證明文件：
（1）作為抵押人的自然人必須具有完全行為能力，無行為能力和限制行為能力的，不能成為抵押人；自然人抵押的應(yīng)當審查其戶口證明和身份證明；
（2）企事業(yè)單位和其他組織則必須經(jīng)合法注冊存在，企事業(yè)單位和其他組織抵押的，應(yīng)審查抵押人的營業(yè)執(zhí)照、政府登記證明和年檢合格憑證；抵押人是企事業(yè)單位的，還應(yīng)審查《章程》、《法定代表人證明》、《稅務(wù)登記證明》副本及其代理人的《授權(quán)委托書》；
（3）類似的抵押權(quán)人的有關(guān)身份證明文件。
4.2.1.2 抵押房屋的權(quán)屬審查
抵押權(quán)人的律師應(yīng)提示或協(xié)助債權(quán)人審查下列內(nèi)容：
（1）房屋的房地產(chǎn)權(quán)證及相關(guān)文件、抵押房屋的基本資料和清單，包括：抵押房屋的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等；
（2）以共有房屋為抵押物的，應(yīng)提供抵押人對共有房屋占有份額的證明，及其他共有人同意以該房屋設(shè)定抵押的證明；
（3）以已設(shè)定抵押權(quán)的房屋再次抵押的，注意該房屋價值與已擔(dān)保債權(quán)的余額是否足以擔(dān)保本次債權(quán)，并提示債權(quán)人清償順序居后的風(fēng)險；
（4）以享受國家優(yōu)惠政策購買的房屋抵押的，其抵押額以房產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限；
（5）國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定；
（6）以集體所有制企業(yè)的房產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關(guān)備案；
（7）以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的房產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外；
（8）以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外；
（9）有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當超過該企業(yè)的經(jīng)營期限；
（10）以具有土地使用年限的房產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限；
（11）預(yù)購商品房抵押的，應(yīng)當取得商品房預(yù)售許可證并符合國家和當?shù)仃P(guān)于商品房預(yù)售管理的其他規(guī)定；
（12）承包經(jīng)營企業(yè)的商品房抵押，應(yīng)提交發(fā)包人權(quán)力部門審議同意的書面文件；
（13）以已出租的房地產(chǎn)抵押的，審查抵押人有無將租賃情況告知抵押權(quán)人，并將抵押情況告知承租人。
4.2.1.3 律師須審查所涉商品房有無下列不得設(shè)定抵押的情形：
權(quán)屬不明或者有爭議的房地產(chǎn)；
用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)，即學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；
列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；
依法列入城市房屋拆遷范圍或者集體所有土地征用范圍的房屋、土地使用權(quán)；
被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；
政府代管的房地產(chǎn)；
依法不得抵押的其他房地產(chǎn)（如違章建筑等）。
第二節(jié) 抵押合同
4.2.2.1 抵押合同的形式
商品房抵押，應(yīng)當簽訂書面的抵押合同。抵押合同可以在主債權(quán)合同中訂立抵押條款的方式簽訂，也可以單獨簽訂。
4.2.2.2 抵押合同的主要內(nèi)容
抵押合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
（一）抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所；
（二）主債權(quán)的種類、數(shù)額；
（三）抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等；
（四）抵押房地產(chǎn)的價值；
（五）抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外損毀、滅失的責(zé)任；
（六）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（七）抵押權(quán)滅失的條件；
（八）違約責(zé)任；
（九）爭議解決方式；
（十）抵押合同訂立的時間與地點；
（十一）雙方約定的其他事項。
以預(yù)購商品房貸款抵押的，應(yīng)當將生效的預(yù)購房屋合同作為合同附件。
4.2.2.3 涉外商品房抵押的公證
抵押人和抵押權(quán)人一方為香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)和外國的自然人、法人或者其他組織的，應(yīng)當經(jīng)公證機構(gòu)公證。
4.2.2.4 抵押合同的變更
抵押人和抵押權(quán)人協(xié)商一致，可以變更抵押合同，變更抵押合同，應(yīng)當簽定書面的抵押變更合同。
抵押商品房上存在兩個以上抵押權(quán)的，需要變更抵押合同的抵押權(quán)人，必須征得所有后順位抵押權(quán)人的同意。
4.2.2.5 抵押合同的終止
（1）抵押所擔(dān)保的債務(wù)已經(jīng)履行；
（2）抵押合同被解除；
（3）債權(quán)人免除債務(wù)；
（4）法律規(guī)定終止或者當事人約定終止的其他情形。
4.2.2.6 律師可提示委托人根據(jù)該商品房的地點、年限、建筑結(jié)構(gòu)、民用及商用類型、實用性、擔(dān)保期間與市場價格預(yù)測，以及易變現(xiàn)性和可流通性確定貸款抵押率（一般不超過市場價格的70%），并據(jù)此與抵押人簽訂抵押合同。
4.2.2.7 抵押合同不得約定的事項
訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿而抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，但法律沒有明文限制在抵押權(quán)人未交清的事實發(fā)生后抵押權(quán)人可以和抵押人協(xié)商。
4.2.2.8抵押商品房的保險
抵押當事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費由抵押人負擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?br/>4.2.2.9 權(quán)利憑證的保管
抵押權(quán)設(shè)定后，《房屋他項權(quán)證》（原件）和房屋的保險單憑證（正本）等由抵押權(quán)人或其委托指定的人保管，由抵押權(quán)人承擔(dān)妥善保管責(zé)任。
4.2.2.10 特別提示
律師應(yīng)當提示債權(quán)人，對房屋設(shè)定抵押的，連同抵押房屋所在的土地應(yīng)當同時抵押。
第三節(jié) 抵押登記（他項權(quán)利登記）
4.2.3.1 抵押登記的效力
律師應(yīng)當提示債權(quán)人，房屋抵押合同自簽訂之日起30日內(nèi)，抵押當事人應(yīng)當?shù)椒慨a(chǎn)所在地的房產(chǎn)登記處辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，房屋抵押合同自辦理抵押物登記之日起生效。未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
抵押合同發(fā)生變更的，應(yīng)當依法變更抵押登記。抵押變更合同自變更抵押登記之日起生效。
4.2.3.2 惡意拒絕登記的責(zé)任
律師應(yīng)當合理提示委托人，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，導(dǎo)致債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。
4.2.3.3 登記日期與抵押順序
律師應(yīng)當合理地提示債權(quán)人，由于房產(chǎn)登記處的原因，致使商品房連續(xù)抵押登記的，第一次登記的日期為抵押登記的日期，并以此確定抵押擔(dān)保債權(quán)的順序。
4.2.3.4 抵押登記人的申請人和需提交的材料
根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，辦理房地產(chǎn)抵押登記，應(yīng)當向登記機關(guān)交驗下列文件：
（一）抵押當事人的身份證明或法人資格證明；
（二）抵押登記申請書；
（三）抵押合同；
（四）《國有土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)權(quán)證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；
（五）可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；
（六）可以證明抵押房地產(chǎn)價值的資料：
（七）登記機關(guān)認為必要的其他文件。
登記機關(guān)應(yīng)當對申請人的申請進行審核。凡權(quán)屬清楚、證明材料齊全的，應(yīng)當在受理登記之日起7日內(nèi)決定是否予以登記，對不予登記的，應(yīng)當書面通知申請人。
第四節(jié) 最高額抵押
4.2.4.1 以房屋設(shè)定最高額抵押
債權(quán)人和債務(wù)人可以房屋設(shè)定最高額抵押。設(shè)定最高額抵押權(quán)時，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當約定連續(xù)發(fā)生債權(quán)的期間、被擔(dān)保債權(quán)的最高限額。
以最高額抵押擔(dān)保的主債權(quán)合同，僅限于借款合同和就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。
最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。
4.2.4.2 最高額債權(quán)特定后的處理
最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)在特定后，債權(quán)已屆清償期限的，最高額抵押權(quán)人可以根據(jù)普通抵押權(quán)
4.2.4.3 變更限額和期間的，清償順位后移
律師應(yīng)當合理地提示委托人，同一房屋同時供作最高額抵押擔(dān)保和另一債權(quán)擔(dān)保，最高額抵押擔(dān)保的最高限額和抵押期間變更的，視為原最高額抵押擔(dān)保合同終止，抵押當事人另行締結(jié)了新的最高額抵押擔(dān)保合同。變更后的最高額抵押擔(dān)保債權(quán)清償順位在后。
第五節(jié) 抵押的效力
4.2.5.1 房屋租賃與抵押的效力
律師應(yīng)當提示債權(quán)人，已出租的商品房可以抵押，但實現(xiàn)抵押權(quán)（處分該房屋）時，承租人在同等條件下對該房屋有優(yōu)先購買權(quán)；抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期限內(nèi)對于商品房的受讓人繼續(xù)有效，即承租人仍可在租賃合同約定的租賃期限內(nèi)繼續(xù)占有、使用該房屋并從中收益，受讓人除可向承租人收取租金外，不得妨害承租人的租賃權(quán)。
抵押后的房屋也可出租，但應(yīng)當書面告知承租人該房屋已抵押的事實。已經(jīng)抵押的房屋出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對房屋受讓人不具有約束力，即受讓人可終止原租賃合同，承租人對該房屋不享有優(yōu)先購買權(quán)、繼續(xù)租賃權(quán)。抵押人未書面告知承租人抵押事實的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人損失的，抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任；如果書面告知承租人該房屋已經(jīng)設(shè)定抵押，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人損失的，由承租人自己承擔(dān)。
房屋抵押權(quán)的效力，只對于被設(shè)定為抵押物的房屋本身有效，利息、租金等孳息不是抵押物。但當債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押物的孳息。抵押權(quán)人未將查封抵押物的事實通知應(yīng)當清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。取得孳息的清償順序：（1）收取孳息的費用；（2）主債權(quán)的利息；（3）主債權(quán)。
4.2.5.2 附屬物、從物、從權(quán)利與抵押權(quán)的效力
除法律、法規(guī)有禁止性規(guī)定的，或抵押當事人對房屋附屬物、從物、從權(quán)利的移轉(zhuǎn)有特別約定的，以折價、變賣、拍賣方式實現(xiàn)抵押擔(dān)保債權(quán)時，附屬物、從物、從權(quán)利隨抵押物一并轉(zhuǎn)移。
抵押權(quán)的效力通常及于抵押權(quán)設(shè)定時已經(jīng)存在的房屋從物，而一般不及于抵押人以后取得的從物。
抵押房屋與從物分別為兩個以上的人分別所有的，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。
4.2.5.3 房屋轉(zhuǎn)讓與抵押效力
律師應(yīng)當合理地提示委托人，并闡述商品房轉(zhuǎn)讓與抵押效力的法律關(guān)系。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋，應(yīng)當告知抵押權(quán)人和買受人。買受人可代替抵押人清償全部債務(wù)，消滅該房屋上的抵押權(quán)，并向抵押人支付房價和已清償債務(wù)的余額后取得該房屋所有權(quán)。
抵押房屋轉(zhuǎn)讓，未告知抵押權(quán)人和買受人：（1）房屋抵押已經(jīng)登記的，抵押權(quán)優(yōu)先受法律保護，抵押權(quán)人可主張抵押登記后的房屋買賣合同無效，仍可對抵押房屋主張權(quán)利，買受人不得對抗抵押權(quán)人對該房屋實現(xiàn)抵押權(quán)。買受人遭受損失的，可向抵押人追償；（2）房屋抵押未經(jīng)登記的，買賣權(quán)優(yōu)先受法律保護，抵押權(quán)人不得對抗買受人，買受人取得該房屋所有權(quán)。抵押權(quán)人遭受損失的，抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
4.2.5.4 抵押房屋的拆遷
律師應(yīng)提示委托人，房屋在抵押期間被依法列入拆遷范圍的，按下列規(guī)定處理：
（1）以交換產(chǎn)權(quán)作為補償?shù)模越粨Q所得房屋重新設(shè)定抵押權(quán)；
（2）實行作價補償?shù)模盅喝丝梢耘c抵押權(quán)人協(xié)商提前清償?shù)盅核鶕?dān)保的債權(quán)，也可以與抵押權(quán)人協(xié)商將補償金向約定的第三人提存作為抵押財產(chǎn)。
抵押人與拆遷人達成安置補償協(xié)議后，應(yīng)當與抵押權(quán)人就前款規(guī)定的事項進行協(xié)商。抵押人向拆遷人提交其與抵押權(quán)人關(guān)于該抵押權(quán)及其所擔(dān)保債權(quán)處理問題的書面協(xié)議后，方可取得補償金和安置房屋。
根據(jù)本條第一款第一項重新設(shè)定抵押權(quán)的，抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當重新簽訂抵押合同。原抵押物上存在兩個以上抵押權(quán)的，各抵押權(quán)的先后順序應(yīng)當與原抵押登記的順序一致。
4.2.5.5 抵押物拆除改建的限制
律師應(yīng)提示委托人，除城市建設(shè)需要拆遷房屋外，未征得抵押權(quán)人的書面同意，抵押人不得將已設(shè)定抵押權(quán)的房屋拆除或者改建。
4.2.5.6 查封與抵押效力
先查封后抵押的，擔(dān)保范圍受限制。律師應(yīng)當合理地提示債權(quán)人，商品房在抵押前存在被查封、扣押、財產(chǎn)保全的，抵押不能包含已被查封、扣押或財產(chǎn)保全的份額。
先抵押后查封的，不影響抵押效力。律師應(yīng)當提示債權(quán)人，對于事先設(shè)定抵押擔(dān)保的房屋，政府主管部門或人民法院依法查封、扣押的，或?qū)Φ盅簱?dān)保財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全或執(zhí)行措施的，不影響抵押擔(dān)保的效力，抵押權(quán)人仍對該商品房已抵押部分或全部享有優(yōu)先受償權(quán)。
4.2.5.7 抵押權(quán)的保全
抵押期間，抵押人有下列情形之一的，債權(quán)人應(yīng)當及時、適當?shù)夭扇【?、制止、補救等措施，直至請求人民法院撤銷抵押人的行為：
（1）抵押人未經(jīng)通知債權(quán)人，擅自轉(zhuǎn)讓抵押房屋的；
（2）抵押人的行為足以威脅擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)或可能致使抵押房屋價值減少的，經(jīng)債權(quán)人警告、制止、補救、抵押人不予理睬的；
（3）抵押人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，對債權(quán)人造成損害的；
（4）抵押人轉(zhuǎn)讓房屋的價款沒有向債權(quán)人優(yōu)先清償或提存的；
（5）抵押人故意阻礙債權(quán)人依法實現(xiàn)抵押權(quán)的其他行為。
第六節(jié) 抵押權(quán)的實現(xiàn)
4.2.6.1 行使抵押權(quán)的條件
律師應(yīng)提示委托人，有下列情況之一的，抵押權(quán)人有權(quán)要求處分抵押的房地產(chǎn)：
（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)?，債?wù)人又未能與抵押權(quán)人達成延期履行協(xié)議的；
（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；
（3）抵押人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的；
（4）抵押人違反有關(guān)規(guī)定，擅自處分抵押房產(chǎn)的；
（5）抵押合同約定的其他情況。
4.2.6.2 抵押權(quán)的實現(xiàn)方式
實現(xiàn)抵押權(quán)時，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；如協(xié)議不成，應(yīng)及時向人民法院提起訴訟。
（1）折價，即抵押雙方協(xié)商以一定的價格將抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，以抵償債務(wù)；
（2）拍賣，即將抵押物交有關(guān)的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)或在人民法院的監(jiān)督下進行競價出售；
（3）變賣，即由抵押雙方協(xié)商同意，將抵押物有償轉(zhuǎn)讓給第三人。如果抵押物為限制流通物，應(yīng)當按照國家規(guī)定交有關(guān)部門予以收購。
變賣轉(zhuǎn)讓抵押物的，最低價格應(yīng)當?shù)玫絺鶛?quán)人的書面同意或者認可。
以其他約定方式處理抵押物的，依據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)辦理。
4.2.6.3 抵押物折價清償應(yīng)注意事項
律師應(yīng)當合理地提示委托人，抵押物折價清償，應(yīng)當注意以下情況：
（1）債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿未受清償；
（2）抵押權(quán)人與抵押人簽訂抵押物折價清償協(xié)議，由抵押權(quán)人取得抵押物的占有權(quán)和所有權(quán)；
（3）抵押物折價公平合理，不得損害順位在后抵押權(quán)人和其他擔(dān)保債權(quán)人的利益。
4.2.6.4 變賣、拍賣應(yīng)注意事項
律師應(yīng)當合理地提示債權(quán)人，協(xié)議變賣、拍賣抵押物，或經(jīng)人民法院裁定同意變賣、拍賣抵押物的，應(yīng)當注意審查以下事項：
（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；
（2）抵押權(quán)人是否有權(quán)變賣抵押物；
（3）抵押物的變賣價格與實際價格的關(guān)系；
（4）買受人是否受其他順位在后的和其他擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)追索。
4.2.6.5 注意優(yōu)先購買權(quán)
律師應(yīng)提示委托人，抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議以折價、變賣方式處分抵押物的，下列自然人、法人或者其他組織在同等條件下依法享有優(yōu)先購買權(quán)：
（1）共有抵押物的其他共有人；
（2）抵押前已出租房地產(chǎn)的承租人。
抵押人和抵押權(quán)人以抵押物折價或者變賣抵押物前，應(yīng)當書面征詢前款所列享有優(yōu)先購買權(quán)的當事人是否行使優(yōu)先購買權(quán)。
4.2.6.6 價款的清償順序
債務(wù)人處分抵押物的價款不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當繼續(xù)向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有。
債權(quán)人依法處分抵押物所得的價款，按下列順序分配：
（1）處分抵押商品房的費用；
（2）處分抵押商品房應(yīng)繳納的稅費；
（3）應(yīng)當繳納的國有土地使用權(quán)出讓金的款額；
（4）應(yīng)支付的建造該商品房的工程欠款；
（5）主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金；
（6）剩余金額交還抵押人。
處分抵押物所得價款不足抵押所擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的部分，由債務(wù)人負責(zé)清償。
4.2.6.7 多個抵押權(quán)人與清償順序
律師應(yīng)當合理地提示委托人，并闡述多個債權(quán)人的清償順序的法律關(guān)系。
同一房屋向多個債權(quán)人抵押擔(dān)保的，清償?shù)捻樞驊?yīng)當依照《擔(dān)保法》規(guī)定的順序清償。
順序在后的抵押債權(quán)先到期的，順序在后的抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押債權(quán)的部分受償。
順序在先的抵押債權(quán)先到期的，順序在先的抵押權(quán)實現(xiàn)后，剩余的價款應(yīng)當提存，留待順序在后的抵押債權(quán)受償。
4.2.6.8 多個抵押人與清償份額承擔(dān)
律師應(yīng)當合理地提示債權(quán)人，并闡述多個抵押人之間擔(dān)保責(zé)任的法律關(guān)系。
兩個以上抵押人為同一債權(quán)提供擔(dān)保的，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應(yīng)當承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。
兩個以上抵押人為同一債權(quán)提供擔(dān)保的，各自對其擔(dān)保的債權(quán)份額或順序沒有約定，或約定不明確的，抵押權(quán)人可以就其中任何一個抵押人或各自的抵押財產(chǎn)行使抵押權(quán)。
抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以向其他抵押人追償其應(yīng)當清償?shù)姆蓊~。
4.2.6.9 抵押權(quán)的中止和消滅
抵押權(quán)人對抵押房產(chǎn)的處分，因下列情況而中止：
（1）抵押權(quán)人請求中止的；
（2）抵押人申請愿意并證明能夠及時履行債務(wù)，并經(jīng)抵押權(quán)人同意的；
（3）發(fā)現(xiàn)被拍賣抵押物有權(quán)屬爭議的；
（4）訴訟或仲裁中的抵押房產(chǎn)；
（5）其他應(yīng)當中止的情況。
抵押權(quán)由于下列情況消滅：
（1）抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅；
（2）債務(wù)人清償債權(quán)人債務(wù)而消滅。
抵押權(quán)消滅的，債權(quán)人應(yīng)及時將由其保管的抵押物權(quán)屬證明及有關(guān)單證交還抵押人。
第三章 律師為債務(wù)人及抵押人提供法律服務(wù)
4.3.1 對債權(quán)人權(quán)利的了解和注意
（1）律師應(yīng)當就本編第二章的內(nèi)容提示債務(wù)人及抵押人，了解和注意債權(quán)人的權(quán)利。
（2）律師應(yīng)當提示債務(wù)人，如抵押人不是債務(wù)人，則抵押人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，以抵押物折價或以拍賣、買賣抵押物所得價款清償債務(wù)后有權(quán)向債務(wù)人追索。
（3）律師應(yīng)當提示債務(wù)人，抵押物實際的價值不足以清償債務(wù)的，債務(wù)人仍有義務(wù)向債權(quán)人清償余額部分。
4.3.2 債務(wù)人及抵押人的如實告知義務(wù)
律師應(yīng)當提示債務(wù)人及抵押人，應(yīng)當如實告知債權(quán)人抵押物的真實情況，如因不如實告知或故意隱瞞抵押物的真實情況，最終導(dǎo)致債權(quán)人不能全部實現(xiàn)債權(quán)的，債務(wù)人且抵押人有可能構(gòu)成詐騙。
第五編 房屋租賃
第一章 一般規(guī)定
5.5.1 目的和依據(jù)
為依法維護出租人、承租人和有關(guān)第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦房屋租賃業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《合同法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《商品房銷售管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本章供全國律師辦理商品房租賃業(yè)務(wù)作參考。
5.1.2 概念界定
本章房屋租賃是指出租人將房屋交付承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行為。其形式包括現(xiàn)房租賃、商品房預(yù)租、轉(zhuǎn)租等。
現(xiàn)房租賃是房地產(chǎn)租賃關(guān)系中最普遍的一種情況，即需要租用房地產(chǎn)的人向房地產(chǎn)所有權(quán)人（包括授權(quán)出租人）借用房屋，出租人支付租金的行為。
商品房預(yù)租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在新建商品房未辦理房地產(chǎn)初始登記、取得房地產(chǎn)權(quán)證前，在符合地方法規(guī)或有關(guān)政府部門規(guī)范性文件要求的情況下，與承租人簽訂商品房預(yù)租協(xié)議，并根據(jù)預(yù)租協(xié)議約定，向承租人收取一定數(shù)額的款項的行為。
房屋轉(zhuǎn)租是指承租人在租賃期間將其承租房屋的部分或者全部出租給第三人的行為。
5.1.3 適用范圍
本章適用于房屋的租賃行為，房屋出租、商品房預(yù)租、轉(zhuǎn)租等屬于房屋租賃行為的范圍。但公有住宅、城鎮(zhèn)廉租房、客房和柜臺等出租不適用本章。
第二章 出租人與出租房屋
5.1.2 出租人
出租人應(yīng)當是擁有房屋所有權(quán)的自然人、法人或者其他組織，依法代管房屋的房屋代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人。
5.2.2 出租房屋應(yīng)當具備的條件：
自然人、法人或者其他組織對享有所有權(quán)的房屋和他人授權(quán)出租的房屋可以依法出租。
5.2.3 有下列情形之一的房屋不得出租：
（一）未依法登記取得房地產(chǎn)權(quán)證是或者無其他合法權(quán)屬證明的；
（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
（三）共有的房屋，未經(jīng)全體共有人書面同意的；
（四）不符合安全標準且被鑒定為危險房屋的；
（五）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；
（六）改變房屋用途，依法須經(jīng)有關(guān)部門批準而未經(jīng)批準的；
（七）法律、法規(guī)規(guī)定不得出租的其他情形。
5.2.4 律師辦理房屋租賃業(yè)務(wù)首先要按照上述內(nèi)容進行審核和盡職調(diào)查：
（一）審核出租人主體資格
核對出租人是否與出租房屋的房屋權(quán)屬證書上的權(quán)利人一致，也可到房地產(chǎn)交易部門調(diào)查出租房屋的產(chǎn)權(quán)狀況；
共有房屋出租的，是否有其他共有人同意出租的證明；
委托出租的，房屋所有人是否與出租房屋權(quán)屬證書上的權(quán)利人一致，受托人與房屋所有人是否有委托書；
出租給非本地戶籍人員的，參照當?shù)氐胤椒ㄒ?guī)或其他有關(guān)政府部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定；
出租給外國人、無國籍人、海外僑民參照當?shù)氐胤椒ㄒ?guī)和其他有關(guān)政府部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定；
無民事行為能力人和限制民事行為能力人為房地產(chǎn)所有權(quán)人的，其法定代理人是否同意。
（二）審核房屋是否具備出租條件和有無禁止出租的情形；
（三）對前兩項內(nèi)容進行盡職調(diào)查，核實是否與當事人陳述和提供的文件資料一致。
第三章 租賃合同
5.3.1 確認出租人、承租人的主體身份
在出租人和出租房屋符合資格和條件后，簽署租賃合同前，律師要核對原件、確認雙方當事人的主體身份：
當事人為自然人的，應(yīng)審核其身份證明文件（如身份證、護照、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證）；當事人為法人或其他組織的，應(yīng)審核其登記注冊證明、法定代表人身份證明。
當事人委托代理人的，應(yīng)審核委托代理人的授權(quán)委托書或其他證明文件，若委托人或代理人系境外個人、企業(yè)或其他組織的，前述證明還應(yīng)經(jīng)公證或認證。
5.3.2 租賃合同
（一）代理出租人
律師代理出租人，可以建議當事人使用當?shù)胤康禺a(chǎn)主管部門提供的租賃合同示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。
自擬合同應(yīng)注意《合同法》中有關(guān)格式條款的規(guī)定，以免被認定為格式條款。建議在合同中約定“本合同由出租人草擬并經(jīng)雙方（ ）次協(xié)商，達成如下一致?！?br/>自擬合同應(yīng)提示當事人注意以下內(nèi)容：
⑴租賃當事人或其法定代理人、委托代理人的姓名或者名稱、住所、聯(lián)系地址、電話、傳真等。
⑵房屋坐落地點、面積、結(jié)構(gòu)、附屬設(shè)施和設(shè)備狀況。面積應(yīng)注明建筑面積和實際計算租金的面積；結(jié)構(gòu)應(yīng)與房產(chǎn)證上一致；附屬設(shè)施和設(shè)備狀況建議不宜擬定過細。
⑶房屋用途。房屋用途應(yīng)與房地產(chǎn)權(quán)證上所登記的用途一致，如果是商業(yè)用房還應(yīng)明確業(yè)態(tài)和經(jīng)營品牌。
⑷房屋交付日期。在確定交付日期時應(yīng)明確約定起租日期和不履行收房義務(wù)的后果。
⑸租賃期限。租賃合同一般應(yīng)約定租賃期限，房屋租賃期限不得超過二十年，同時不應(yīng)超過土地使用權(quán)出讓合同、土地租賃合同約定的土地使用年限；應(yīng)對續(xù)租時優(yōu)先承租權(quán)的行使做適當限制性的約定：如時間、價格等；應(yīng)對免租期或裝修期約定明確：免租期是否納入租賃期內(nèi)同時應(yīng)明確承租人在免租期內(nèi)除免交租金外是否還免除物業(yè)管理費、水電費等其它費用。
如未約定租賃期限，出租人可以隨時終止租賃關(guān)系，但應(yīng)以書面形式通知承租人，并應(yīng)給承租人合理的搬遷期限。
⑹租金數(shù)額、支付方式和期限。應(yīng)審查和明確租金和有關(guān)費用的范圍。非整月應(yīng)按實際使用天數(shù)計算租金；如有提成租金應(yīng)明確營業(yè)收入的范圍，同時應(yīng)增加營業(yè)提成監(jiān)管的有關(guān)條款。
⑺房屋使用要求和維修責(zé)任。使用房屋應(yīng)符合有關(guān)管理條例、公約、制度的要求，合法使用；商業(yè)用房要約定用途、營業(yè)時間、對裝修（包括增加附屬設(shè)施）的管理標準、控制審核圖紙和增加設(shè)備等項目；應(yīng)明確雙方的維修責(zé)任：在房屋正常使用的情況下維修責(zé)任由出租人承擔(dān)，房屋由于非正常使用而造成的損失，出租人僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)維修責(zé)任，由于第三人的過錯而造成的房屋損失，建議約定由承租人直接向第三人索賠，要求其承擔(dān)維修責(zé)任。
⑻房屋返還時的狀態(tài)。應(yīng)明確約定房屋返還時的狀態(tài)，對裝修的處理方式：如拆除裝修、裝修不補償或者折價補償?shù)?；對商業(yè)用房、辦公用房必須約定承租人在租賃合同終止后一定期限內(nèi)將注冊地址遷出；對承租人遺留物的權(quán)屬做出約定。
⑼轉(zhuǎn)租的約定。雙方當事人達成協(xié)議，可以轉(zhuǎn)租，且要明確轉(zhuǎn)租后對出租人及第三人造成損害時的責(zé)任承擔(dān)問題。如出租人不同意轉(zhuǎn)租的，應(yīng)明確限制變相轉(zhuǎn)租，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、承包經(jīng)營等，。
⑽優(yōu)先購買權(quán)。雙方當事人應(yīng)就行使優(yōu)先購買權(quán)的程序、期限、方式等作出具體約定。
⑾變更和解除合同的條件。明確合同變更和解除的條件，并注意行使合同解除權(quán)的期限。有下列情形之一，出租人可以解除合同：
①對房屋租賃期限沒有約定，依照法律規(guī)定仍不能確定的；
②承租人未征得出租人同意改變房屋用途的；
③承租人逾期不支付租金累計超過六個月或約定的期限的；
④承租人造成房屋主體結(jié)構(gòu)損壞的；
⑤房屋租賃合同未約定可以轉(zhuǎn)租，承租人轉(zhuǎn)租房屋未征得出租人同意的；
⑥承租人非法經(jīng)營的；
⑿違約責(zé)任。合同中約定承租人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的，應(yīng)有義務(wù)相對應(yīng)的的違約責(zé)任的約定，如約定違約金計算方式等。
⒀爭議的解決方式。當事人可以在合同中約定向不動產(chǎn)所在地人民法院提起訴訟，也可以選擇向仲裁機構(gòu)申請仲裁。
⒁租賃當事人約定的其他內(nèi)容，如保證金、物業(yè)管理費、抵押狀況等。
（二）代理承租人
律師代理承租人應(yīng)核實出租人的主體資格并審查租賃合同的內(nèi)容：
⑴審核租賃合同的出租人是否具有出租資格：
① 是否為出租房屋的產(chǎn)權(quán)人；
② 如有共有人的話，是否經(jīng)全體共有人同意。
⑵審查租賃面積與房地產(chǎn)權(quán)證上登記面積是否一致。
⑶審查房屋交付時的狀況，特別是附屬設(shè)施和設(shè)備狀況是否具體明確及能否拆除、改建或增設(shè)和租賃合同終止時的要求。
⑷審查租賃合同約定的房屋用途是否和政府批準的規(guī)劃用途一致；若不一致，須由出租人或出租人委托承租人報規(guī)劃部門批準。
⑸房屋租賃期限不得超過二十年，同時不應(yīng)超過土地使用權(quán)出讓合同、土地租賃合同約定的土地使用年限。如租賃合同未約定租賃期限的，承租人可以隨時終止租賃關(guān)系，但應(yīng)以書面形式通知出租人，且應(yīng)給出租人合理的期限。
⑹審查和明確租金和有關(guān)費用的范圍，租金是否包含物業(yè)管理費、空調(diào)、水、電費等；審查租賃保證金約定是否合理及租賃期滿后租賃保證金的處理。
⑺若出租人同意承租人對房屋進行裝修，要注意審查裝修的有關(guān)規(guī)定：裝修的內(nèi)容和要求、承租人對裝修公司及其工人的管理，裝修給第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)、裝修發(fā)生的水電等費用承擔(dān)與支付、裝修過程中與物業(yè)管理公司的協(xié)調(diào)、裝修期內(nèi)是否免租或一定期限內(nèi)免租等。
⑻因承租人對租賃房屋進行裝修而發(fā)生的對租賃物的改善或增添他物，合同應(yīng)對租賃屆滿時的處分以及對改善或增添他物所發(fā)生的費用等內(nèi)容有明確的約定，以預(yù)防因此引起糾紛或產(chǎn)生糾紛時無相關(guān)約定可依據(jù)。建議約定，如果出租人在合同終止后再利用承租人的裝修，出租人應(yīng)該補償承租人裝修費用。
⑼維修責(zé)任：若當事人沒有另外約定，出租房屋的養(yǎng)護、自然損壞或故障以及第三人造成的損壞或故障，其維修責(zé)任在于出租人；若因承租人使用不當或過錯造成的損壞或故障，則承租人須承擔(dān)維修責(zé)任或維修費用。
⑽若是經(jīng)營性房屋租賃，律師應(yīng)當提示承租人是否要求出租人投保，一般情況下，出租人投財產(chǎn)責(zé)任險，承租人投公眾責(zé)任險。
⑾承租人的解約權(quán)
有下列情形之一，承租人可以解除合同：
①對房屋租賃期限沒有約定，依照法律規(guī)定仍不能確定的；
②出租人未按時交付房屋的，承租人可以催告出租人在合理期限內(nèi)交付，逾期仍未交付的；
③出租人交付的房屋不符合租賃合同約定，致使不能實現(xiàn)租賃目的的；
④交付的房屋危及承租人安全的；
⑤出租人對承租人的權(quán)利有瑕疵，并且未告知承租人的；
⑥因相鄰方造成承租人無法正常使用的；
⑦房屋使用條件發(fā)生變化，不能正常使用達一定期限的。
第四章 房屋租賃合同登記備案
5.4.1 租賃合同的登記備案
申請房屋租賃登記備案應(yīng)當提交下列文件：
（一） 書面租賃合同；
（二） 房屋所有權(quán)證書；
（三） 當事人的合法證件；
（四） 地方人民政府規(guī)定的其他文件。
出租共有房屋，還需提交其它共有人同意出租的證明。
出租委托代管房屋，還需提交委托人授權(quán)出租的證明。
5.4.2 律師代辦租賃登記備案
律師可以接受出租方和承租方委托，代辦租賃登記備案手續(xù)，但應(yīng)取得當事人出具的委托書。
律師代辦登記手續(xù)時要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在租賃合同簽署后按有關(guān)規(guī)定及時辦理。
律師對原件要妥善保管，辦理完畢要及時歸還當事人，以免因遺失而承擔(dān)法律責(zé)任。
5.4.3 如果地方政府有登記備案要求的，律師應(yīng)提示當事人，如不進行登記備案，租賃關(guān)系無法對抗第三人，承租人將會存在以下風(fēng)險：
（一）影響優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的行使；
（二）不能對抗抵押權(quán)人；
（三）不能適用“買賣不破租賃”原則。
第五章 房屋轉(zhuǎn)租
5.5.1 房屋轉(zhuǎn)租，是指承租人在租賃期間將其承租房屋的部分或者全部出租給第三人的行為。
5.5.2 律師可以接受出租人、承租人（轉(zhuǎn)租人）以及第三人（次承租人）的委托辦理轉(zhuǎn)租事宜：
（一）代理出租人
律師應(yīng)該提示出租人注意以下內(nèi)容：
（1）房屋轉(zhuǎn)租之后，出租人的租金仍由承租人（轉(zhuǎn)租人）支付，但房屋的實際使用人是第三人（次承租人），故存在租金收取的風(fēng)險；
（2）出租人可以從轉(zhuǎn)租中獲取收益。
（二）代理承租人（轉(zhuǎn)租人）
律師應(yīng)該提示承租人注意以下內(nèi)容：
（1）轉(zhuǎn)租應(yīng)征得出租人書面同意；
（2）在租賃合同中約定應(yīng)由承租人（轉(zhuǎn)租人）承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)在轉(zhuǎn)租合同中完全體現(xiàn)，并要求由第三人（次承租人）承擔(dān)；
（3）房屋轉(zhuǎn)租期間，租賃合同發(fā)生變更，影響轉(zhuǎn)租合同履行的，轉(zhuǎn)租合同應(yīng)當隨之變更，租賃合同解除的，轉(zhuǎn)租合同隨之解除；
（4）轉(zhuǎn)租期限不得超過租賃合同期限；
（5）房屋轉(zhuǎn)租期間，承租人（轉(zhuǎn)租人）應(yīng)當繼續(xù)向出租人履行租賃合同；
（6）承租人（轉(zhuǎn)租人）可以向第三人（次承租人）收取一定的保證金；
（三）代理第三人（次承租人）
律師應(yīng)該提示第三人（次承租人）注意以下內(nèi)容：
（1）轉(zhuǎn)租需征得出租人書面同意；
（2）租賃合同是否在房產(chǎn)部門登記備案；
（3）房屋轉(zhuǎn)租期間，租賃合同發(fā)生變更，影響轉(zhuǎn)租合同履行的，轉(zhuǎn)租合同應(yīng)當隨之變更，租賃合同解除的，轉(zhuǎn)租合同隨之解除；
（4）轉(zhuǎn)租合同中應(yīng)約定，因承租人或者出租人違約而導(dǎo)致租賃合同無法履行、從而妨礙轉(zhuǎn)租合同的正常履行的，承租人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
第六編 附 則
1、本操作指引是根據(jù)現(xiàn)行國家頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當前律師辦理城市房屋交易的實務(wù)操作制訂的。若國家法律等規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的規(guī)范性文件為依據(jù)。
2、本操作指引經(jīng)全國律師協(xié)會2007年1月25日常務(wù)理事會通過發(fā)布。
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