江蘇省高級(jí)人民法院
民 事 判 決 書
（2021）蘇民終21號(hào)
上訴人（一審被告）：樂(lè)融致新電子科技（天津）有限公司，住所地天津市天津生態(tài)城動(dòng)漫中路482號(hào)創(chuàng)智大廈2層217-218室。
法定代表人：毛丙龍，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：藍(lán)圖，女，該公司員工，住北京市朝陽(yáng)區(qū)。
委托訴訟代理人：陳浩，男，該公司員工，住北京市東城區(qū)。
被上訴人（一審原告）：江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)，住所地江蘇省南京市鼓樓區(qū)北京西路6號(hào)院內(nèi)7樓。
法定代表人：陸惜春，該委員會(huì)秘書長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：張明明，江蘇蘇源律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：莊生貴，江蘇蘇源律師事務(wù)所律師。
上訴人樂(lè)融致新電子科技（天津）有限公司（以下簡(jiǎn)稱樂(lè)融致新公司）因與被上訴人江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱江蘇省消保委）消費(fèi)民事公益訴訟一案，不服江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2020）蘇01民初62號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月5日立案后，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，于2021年1月15日將案件受理情況以書面形式告知了江蘇省市場(chǎng)監(jiān)督管理局、天津市濱海新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局，并于2021年3月8日公告了案件審理的有關(guān)情況。本院依法組成合議庭，于2021年3月17日公開開庭審理本案。上訴人樂(lè)融致新公司的委托訴訟代理人陳浩，被上訴人江蘇省消保委法定代表人陸惜春，委托訴訟代理人張明明、莊生貴到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
樂(lè)融致新公司上訴稱：1.樂(lè)融致新公司為消費(fèi)者提供了可選擇設(shè)置全家福、旅游照片等作為開機(jī)視頻或觀看電視廣告的功能，且提供了一鍵關(guān)閉功能，已經(jīng)充分保護(hù)了消費(fèi)者的選擇權(quán)，一審法院對(duì)此未予回應(yīng)并以設(shè)置一鍵關(guān)閉功能的可行性為由認(rèn)定樂(lè)融致新公司侵犯消費(fèi)者權(quán)益錯(cuò)誤；2.《中華人民共和國(guó)廣告法》第四十三條明顯落后于社會(huì)生活實(shí)際情況，一審法院無(wú)視智能電視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和客觀情況，適用該規(guī)定處理本案對(duì)樂(lè)融致新公司過(guò)于苛刻，導(dǎo)致利益嚴(yán)重失衡，系適用法律錯(cuò)誤；3.當(dāng)前智能電視市場(chǎng)仍有很多其他廠商生產(chǎn)的智能電視存在開機(jī)廣告且不能一鍵關(guān)閉，江蘇省消保委僅起訴樂(lè)融致新公司有違公平，損害了樂(lè)融致新公司的競(jìng)爭(zhēng)利益。綜上，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回被上訴人江蘇省消保委的全部訴訟請(qǐng)求。
被上訴人江蘇省消保委辯稱：1.開機(jī)廣告不是電視必須具備的功能，依據(jù)《中華人民法共和國(guó)廣告法》第四十四條的規(guī)定，樂(lè)融致新公司有義務(wù)為其銷售的智能電視在開機(jī)廣告播放的同時(shí)提供一鍵關(guān)閉的功能，確保消費(fèi)者選擇觀看或者不觀看廣告的權(quán)利；2.江蘇省消保委的訴訟請(qǐng)求是樂(lè)融致新公司在其銷售的電視機(jī)上設(shè)置一鍵關(guān)閉而非其他功能，一審法院對(duì)上傳照片、視頻功能問(wèn)題無(wú)需進(jìn)行調(diào)查和回應(yīng)；3.設(shè)置一鍵關(guān)閉功能是為了保護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)，并非不允許播放開機(jī)廣告，也不損害樂(lè)融致新公司的經(jīng)營(yíng)利益。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求駁回樂(lè)融致新公司的上訴，維持原判。
江蘇省消保委向一審法院起訴請(qǐng)求：一、樂(lè)融致新公司在銷售帶有開機(jī)廣告功能的智能電視時(shí)以顯著的方式提示或告知消費(fèi)者其產(chǎn)品存在開機(jī)廣告；二、樂(lè)融致新公司為其銷售的帶有開機(jī)廣告功能的智能電視提供一鍵關(guān)閉開機(jī)廣告的功能；三、樂(lè)融致新公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：樂(lè)融致新公司是“樂(lè)視TV”“Letv”“Letv超級(jí)電視”等品牌智能電視的經(jīng)營(yíng)者。2019年3月16日，江蘇省消保委接到南京市一名消費(fèi)者的投訴，反映樂(lè)融致新公司銷售的智能電視存在開機(jī)廣告且不能關(guān)閉。
江蘇省消保委收到消費(fèi)者投訴后，履行了下列公益性職責(zé)：1.受理投訴并進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查中，江蘇省消保委發(fā)現(xiàn)樂(lè)融致新公司銷售的智能電視開機(jī)時(shí)會(huì)自動(dòng)播放15秒左右的開機(jī)廣告，未在銷售時(shí)以顯著的方式向消費(fèi)者提示或告知存在開機(jī)廣告，相關(guān)廣告也不能關(guān)閉。針對(duì)消費(fèi)者的投訴，江蘇省消保委進(jìn)行了問(wèn)卷調(diào)查。消費(fèi)者紛紛留言表示不能接受智能電視開機(jī)廣告，智能電視開機(jī)廣告侵害了消費(fèi)者的權(quán)益。2.根據(jù)調(diào)查結(jié)果，江蘇省消保委集中約談了包括樂(lè)融致新公司在內(nèi)的多家智能電視經(jīng)營(yíng)者，并向樂(lè)融致新公司發(fā)送了整改通知。2019年9月4日，江蘇省消保委向包括樂(lè)融致新公司在內(nèi)的智能電視經(jīng)營(yíng)者發(fā)送了《智能電視開機(jī)廣告侵犯消費(fèi)者權(quán)益問(wèn)題的約談函》。2019年10月10日，江蘇省消保委集中約談了包括樂(lè)融致新公司在內(nèi)的七家市場(chǎng)占有率較高的品牌智能電視經(jīng)營(yíng)者，集中告知其智能電視開機(jī)廣告侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)和公平交易權(quán)。同日，江蘇省消保委向樂(lè)融致新公司發(fā)送了《企業(yè)告知書》，要求樂(lè)融致新公司在銷售智能電視時(shí)向消費(fèi)者告知其產(chǎn)品存在開機(jī)廣告，并且為消費(fèi)者提供一鍵關(guān)閉開機(jī)廣告功能，履行保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、健全投訴處理機(jī)制等法律義務(wù)。3.提起本案公益訴訟。經(jīng)過(guò)集中約談，創(chuàng)維、長(zhǎng)虹、海爾、小米、夏普、海信等智能電視生產(chǎn)廠商先后向江蘇省消保委發(fā)送整改情況回復(fù)函，江蘇省消保委認(rèn)為上述廠商己經(jīng)通過(guò)技術(shù)手段解決了一鍵關(guān)閉開機(jī)廣告的問(wèn)題。樂(lè)融致新公司于2019年9月20日致函江蘇省消保委，對(duì)約談函中提出的問(wèn)題進(jìn)行回復(fù)，于2019年10月21日再次致函江蘇省消保委，對(duì)電視開機(jī)服務(wù)進(jìn)行承諾及保障。江蘇省消保委認(rèn)為，多數(shù)智能電視經(jīng)營(yíng)者能夠認(rèn)真整改，但是樂(lè)融致新公司并未能積極整改。江蘇省消保委作為依法成立的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，提起公益訴訟，以維護(hù)眾多不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益。
江蘇省消保委為證明開機(jī)廣告并非智能電視必須具備的功能，提交了《測(cè)試報(bào)告》，并申請(qǐng)有專門知識(shí)的人孫國(guó)梓出庭，以證明智能電視開機(jī)時(shí)，技術(shù)上可以在播放廣告同時(shí)實(shí)現(xiàn)一鍵關(guān)閉。孫國(guó)梓出具《專家意見》并陳述：1.開機(jī)時(shí)播放廣告不是智能電視開機(jī)的必要程序。通過(guò)將樂(lè)視品牌智能電視與三星品牌智能電視進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，三星智能電視在開機(jī)時(shí)(系統(tǒng)啟動(dòng)時(shí))并未播放開機(jī)廣告，由此可見，播放開機(jī)廣告不是智能電視開機(jī)的必要程序。2.播放開機(jī)廣告延長(zhǎng)了開機(jī)時(shí)間，增加了消費(fèi)者的等待時(shí)間。經(jīng)過(guò)對(duì)樂(lè)視智能電視進(jìn)行實(shí)物測(cè)試發(fā)現(xiàn)，同一臺(tái)智能電視，在不播放開機(jī)廣告情況下，其開機(jī)時(shí)間比播放廣告情況下的開機(jī)時(shí)間更短。3.智能電視開機(jī)廣告需要利用因特網(wǎng)下載更新內(nèi)容。開機(jī)廣告的播放是通過(guò)電視內(nèi)的程序予以實(shí)現(xiàn)的，通過(guò)測(cè)試發(fā)現(xiàn)，雖然廣告播放程序運(yùn)行時(shí)不需要聯(lián)網(wǎng)，但是廣告內(nèi)容的更新是利用因特網(wǎng)從服務(wù)器下載新的廣告視頻文件實(shí)現(xiàn)的。4.從技術(shù)可行性角度看，在播放開機(jī)廣告同時(shí)可以提供一鍵關(guān)閉功能，消費(fèi)者操作關(guān)閉廣告的按鍵后，能夠立即關(guān)閉廣告。通過(guò)比對(duì)不同品牌智能電視的開機(jī)廣告，可以發(fā)現(xiàn)小米、海信、海爾、長(zhǎng)虹等品牌智能電視在播放開機(jī)廣告后1秒內(nèi)，右上角會(huì)出現(xiàn)“按返回鍵退到桌面”的相關(guān)提示，立即操作按返回鍵后，就可以提前中止廣告播放。這說(shuō)明，技術(shù)上是可以在播放開機(jī)廣告的同時(shí)提供一鍵關(guān)閉功能，并且立即關(guān)閉開機(jī)廣告。
關(guān)于提供一鍵關(guān)閉開機(jī)廣告具體時(shí)間，樂(lè)融致新公司陳述其已經(jīng)提供開機(jī)廣告一鍵關(guān)閉功能，是在15秒開機(jī)廣告剩余5秒的時(shí)候出現(xiàn)一鍵關(guān)閉窗口。江蘇省消保委主張其訴訟請(qǐng)求是要求樂(lè)融致新公司在智能電視開機(jī)廣告播放同時(shí)提供一鍵關(guān)閉廣告功能，即在開機(jī)廣告播放時(shí)可以立即關(guān)閉、隨時(shí)關(guān)閉。
另查明，2017年9月13日江蘇省消保委經(jīng)江蘇省人民政府批準(zhǔn)成立，替代原“江蘇省消費(fèi)者協(xié)會(huì)”履行《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予的公益性職責(zé)。
再查明，本案一審審理期間，樂(lè)融致新公司對(duì)其生產(chǎn)的智能電視的開機(jī)廣告實(shí)施了整改，在外包裝上就開機(jī)廣告業(yè)務(wù)進(jìn)行提示，增大提示字體。
一審法院認(rèn)為，消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》第四十三條第一款規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告?！钡谒氖臈l規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。”本案中，江蘇省消保委作為依法設(shè)立的組織，履行消費(fèi)者協(xié)會(huì)的職責(zé)，開展對(duì)商品和服務(wù)的社會(huì)監(jiān)督，受理消費(fèi)者投訴，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十五條、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十七條、《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，有權(quán)提起本案訴訟。樂(lè)融致新公司生產(chǎn)和銷售的“樂(lè)視TV”“Letv”“Letv超級(jí)電視”等品牌智能電視加載了開機(jī)廣告，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)不斷更新廣告內(nèi)容，消費(fèi)者開機(jī)后會(huì)自動(dòng)播放15秒左右的開機(jī)廣告，且該廣告直到播放最后5秒時(shí)才彈出一鍵關(guān)閉窗口，消費(fèi)者才能選擇關(guān)閉開機(jī)廣告，降低了消費(fèi)者觀看電視的體驗(yàn)，侵害了眾多不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益。而且，從技術(shù)角度看，智能電視在開機(jī)期間播放廣告，完全可以做到播放廣告同時(shí)提供一鍵關(guān)閉功能。樂(lè)融致新公司抗辯認(rèn)為電視開機(jī)時(shí)需要熱機(jī)等待，如不播放廣告會(huì)出現(xiàn)黑屏，與事實(shí)不符，不予采信。江蘇省消保委要求樂(lè)融致新公司為其銷售的帶有開機(jī)廣告的智能電視在播放開機(jī)廣告同時(shí)提供一鍵關(guān)閉廣告功能，具有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。考慮到樂(lè)融致新公司以前銷售的老舊機(jī)型，受軟硬件技術(shù)限制以及功能修改量大，對(duì)其已經(jīng)出售的智能電視機(jī)不作整改時(shí)間限制。樂(lè)融致新公司應(yīng)于本案判決生效之日起為其銷售的帶有開機(jī)廣告功能的智能電視機(jī)在開機(jī)廣告播放的同時(shí)提供一鍵關(guān)閉廣告功能。
關(guān)于江蘇省消保委要求樂(lè)融致新公司在銷售智能電視時(shí)以顯著方式提示或告知消費(fèi)者其產(chǎn)品存在開機(jī)廣告的訴訟請(qǐng)求，因樂(lè)融致新公司已經(jīng)進(jìn)行了整改，在產(chǎn)品銷售頁(yè)面、產(chǎn)品說(shuō)明書、樂(lè)視商城網(wǎng)站的購(gòu)買協(xié)議均有相應(yīng)告知，且在外包裝上就開機(jī)廣告進(jìn)行了提示，增大了提示字體。樂(lè)融致新公司在銷售智能電視時(shí)對(duì)其存在開機(jī)廣告事項(xiàng)基本履行了向消費(fèi)者的告知義務(wù)，因此對(duì)江蘇省消保委的此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條、第十條、第四十七條、《中華人民共和國(guó)廣告法》第四十三條第一款、第四十四條、《最高人民法院關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第四條、第十三條第一款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十五條規(guī)定，判決：一、樂(lè)融致新公司于本判決生效之日起為其銷售的帶有開機(jī)廣告的智能電視機(jī)在開機(jī)廣告播放的同時(shí)提供一鍵關(guān)閉功能；二、駁回江蘇省消保委的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)80元，由樂(lè)融致新公司負(fù)擔(dān)。
本院二審查明事實(shí)與一審法院一致。
二審中，樂(lè)融致新公司提交兩份新證據(jù)。
證據(jù)一：中國(guó)電子視像行業(yè)協(xié)會(huì)制定的《智能電視開機(jī)廣告服務(wù)規(guī)范》，證明《智能電視開機(jī)廣告服務(wù)規(guī)范》并未要求播放開機(jī)廣告必須設(shè)置一鍵關(guān)閉功能。
證據(jù)二：2021年3月14日澎湃新聞所做的調(diào)查報(bào)告，證明根據(jù)調(diào)查顯示市場(chǎng)上銷售的絕大多數(shù)智能電視均具有開機(jī)廣告且不可關(guān)閉，江蘇省消保委所說(shuō)的其他公司已完成整改與事實(shí)不符。
江蘇省消保委質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一的真實(shí)性不持異議，但該服務(wù)規(guī)范系電視廠商組成的行業(yè)協(xié)會(huì)制訂的行業(yè)規(guī)范，明顯偏向生產(chǎn)商，且規(guī)范內(nèi)容與廣告法的規(guī)定沖突，不能以此證明樂(lè)融致新公司的行為具有合法性。對(duì)證據(jù)二的真實(shí)性和結(jié)論不予認(rèn)可。這份證據(jù)僅能證明目前開機(jī)廣告的侵權(quán)行為仍然非常普遍，消費(fèi)維權(quán)工作任重道遠(yuǎn)，樂(lè)融致新公司不能以他人的違法行為作為免責(zé)事由。
本院認(rèn)為，樂(lè)融致新公司提交的兩份證據(jù)均系客觀存在的規(guī)范性文件或調(diào)查結(jié)論，內(nèi)容與本案具有關(guān)聯(lián)性，對(duì)樂(lè)融致新公司提交的二份證據(jù)予以采信。
本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.上訴人樂(lè)融致新公司銷售的智能電視在播放開機(jī)廣告時(shí)為消費(fèi)者提供的可供選擇的服務(wù)是否限制了消費(fèi)者的選擇權(quán)；2.上訴人樂(lè)融致新公司提供的一鍵關(guān)閉的功能是否符合《中華人民共和國(guó)廣告法》等法律規(guī)定。
本院認(rèn)為，開機(jī)廣告是智能電視的生產(chǎn)者通過(guò)智能電視的內(nèi)置程序，利用因特網(wǎng)下載更新內(nèi)容，并在用戶開機(jī)時(shí)自動(dòng)播放的廣告。智能電視生產(chǎn)者對(duì)開機(jī)廣告內(nèi)容、時(shí)長(zhǎng)和播放模式享有決定權(quán)。因此，智能電視的生產(chǎn)者同時(shí)也是開機(jī)廣告的經(jīng)營(yíng)者。本案系因消費(fèi)者購(gòu)買樂(lè)融致新公司生產(chǎn)的電視機(jī)出現(xiàn)開機(jī)廣告問(wèn)題引發(fā)的糾紛。消費(fèi)者的自主選擇權(quán)是指消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)自己的意愿自主選擇或拒絕特定商品和服務(wù)的權(quán)利。鑒于樂(lè)融致新公司的雙重身份，相較于傳統(tǒng)消費(fèi)糾紛，本案消費(fèi)者的自主選擇權(quán)具有更加豐富的內(nèi)涵，自主選擇權(quán)是否受到侵害應(yīng)分為兩個(gè)層面討論。第一層面為樂(lè)融致新公司在消費(fèi)者購(gòu)買電視機(jī)時(shí)是否全面告知開機(jī)廣告的有關(guān)情況，以此讓消費(fèi)者能夠充分了解相關(guān)信息并自主選擇購(gòu)買或不購(gòu)買電視機(jī)；第二層面為涉案電視機(jī)在播放開機(jī)廣告時(shí)，是否按照法律規(guī)定設(shè)置了一鍵關(guān)閉功能，確保消費(fèi)者享有拒絕接收開機(jī)廣告的權(quán)利。
（一）關(guān)于樂(lè)融致新公司是否侵害消費(fèi)者購(gòu)買電視機(jī)的選擇權(quán)問(wèn)題。
本院認(rèn)為，根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，樂(lè)融致新公司整改后，在產(chǎn)品銷售頁(yè)面、產(chǎn)品說(shuō)明書、樂(lè)視商城網(wǎng)站的購(gòu)買協(xié)議和產(chǎn)品外包裝上就開機(jī)廣告進(jìn)行了提示，增大了提示字體。從提示的內(nèi)容來(lái)看，樂(lè)融致新公司已經(jīng)表明開機(jī)時(shí)會(huì)出現(xiàn)開機(jī)廣告，部分機(jī)型包裝上還載明了可以通過(guò)設(shè)置照片、視頻等方式替代開機(jī)廣告。在一般情況下，尚不至于使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，從而可以保障消費(fèi)者購(gòu)買電視機(jī)的選擇權(quán)。然而，需要指出的是，樂(lè)融致新公司在相關(guān)提示中關(guān)于消費(fèi)者是否可一鍵關(guān)閉開機(jī)廣告的表述還不夠清晰，仍有繼續(xù)改進(jìn)的空間。綜合考慮本案情況，一審法院認(rèn)為樂(lè)融致新公司在銷售智能電視時(shí)對(duì)其存在開機(jī)廣告事項(xiàng)基本履行了向消費(fèi)者的告知義務(wù)正確，本院予以支持。
（二）關(guān)于樂(lè)融致新公司是否侵害消費(fèi)者觀看開機(jī)廣告的選擇權(quán)問(wèn)題。
本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條第三款規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請(qǐng)求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！薄吨腥A人民共和國(guó)廣告法》第四十四條第二款規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。”可見，法律并不禁止廣告經(jīng)營(yíng)者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等方式向消費(fèi)者推送廣告或者其他商業(yè)信息，但應(yīng)當(dāng)保證消費(fèi)者的拒絕權(quán)（選擇權(quán)）。上述規(guī)定已經(jīng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)，平衡了廣告經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)利益、信息流通利益和消費(fèi)者權(quán)益。消費(fèi)者是否接收商業(yè)信息的選擇權(quán)是基于自身意愿產(chǎn)生的無(wú)需說(shuō)明理由的權(quán)利，通過(guò)顯著方式設(shè)置一鍵關(guān)閉窗口是保證該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法定形式，也是經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)的無(wú)條件的法定義務(wù)。該法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)是即時(shí)和徹底的，關(guān)閉窗口只有與互聯(lián)網(wǎng)廣告同時(shí)出現(xiàn)且能夠徹底關(guān)閉廣告才能充分保護(hù)消費(fèi)者的選擇權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的“確保一鍵關(guān)閉”“不影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”的規(guī)范目的。
本案中，樂(lè)融致新公司銷售的智能電視為消費(fèi)者提供了設(shè)置開機(jī)照片、視頻的功能，但該功能只賦予了消費(fèi)者選擇看開機(jī)照片、視頻或是開機(jī)廣告的權(quán)利，并未賦予消費(fèi)者拒絕觀看開機(jī)廣告或其它開機(jī)照片、視頻的權(quán)利，不當(dāng)限縮了消費(fèi)者選擇權(quán)的范圍。因此該功能不能免除或替代經(jīng)營(yíng)者的法定義務(wù)。而江蘇省消保委提交的《測(cè)試報(bào)告》和《專家意見》已經(jīng)證明，播放開機(jī)廣告延長(zhǎng)了開機(jī)時(shí)間，增加了消費(fèi)者的等待時(shí)間，且在播放開機(jī)廣告的同時(shí)設(shè)置一鍵關(guān)閉功能在技術(shù)上并無(wú)障礙。因此，即使樂(lè)融致新公司所稱基于技術(shù)原因，電視開機(jī)時(shí)需要熱機(jī)等待，如不播放廣告會(huì)出現(xiàn)黑屏的事實(shí)成立，也不能作為其拒絕設(shè)置一鍵關(guān)閉窗口的理由。樂(lè)融致新公司生產(chǎn)和銷售的“樂(lè)視TV”“Letv”“Letv超級(jí)電視”等品牌智能電視加載的開機(jī)廣告，在直到播放最后5秒時(shí)才彈出一鍵關(guān)閉窗口，消費(fèi)者才能選擇關(guān)閉開機(jī)廣告，明顯降低了消費(fèi)者觀看電視的體驗(yàn)，侵害了消費(fèi)者的選擇權(quán)。
二審?fù)徶?，?lè)融致新公司辯稱其銷售的智能電視機(jī)設(shè)置開機(jī)廣告符合行業(yè)規(guī)范的要求，設(shè)置的一鍵關(guān)閉功能也遵循廣告法的規(guī)定，賦予了消費(fèi)者選擇權(quán)。對(duì)此，本院認(rèn)為，《智能電視開機(jī)廣告服務(wù)規(guī)范》未就開機(jī)廣告應(yīng)如何設(shè)置一鍵關(guān)閉功能以確保實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的選擇權(quán)作出明確規(guī)定，并不代表經(jīng)營(yíng)者可以自由設(shè)置一鍵關(guān)閉功能。行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)開機(jī)廣告制定行業(yè)規(guī)范，非法律所禁止，但行業(yè)規(guī)范的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不能低于法定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營(yíng)行為符合行業(yè)規(guī)范并不當(dāng)然意味著合法。現(xiàn)有證據(jù)表明，樂(lè)融致新公司設(shè)置的一鍵關(guān)閉不符合廣告法的要求，不具有即時(shí)性和徹底性。樂(lè)融致新公司的抗辯系對(duì)廣告法條文的錯(cuò)誤解讀，本院不予支持。一審法院認(rèn)定樂(lè)融致新公司侵害了眾多不特定消費(fèi)者的合法權(quán)益，具有事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以支持。
樂(lè)融致新公司自2019年10月21日致函江蘇省消保委至本案二審開庭，已一年有余，其向江蘇省消保委承諾改進(jìn)開機(jī)廣告，設(shè)置一鍵關(guān)閉窗口事實(shí)上并無(wú)實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，足見樂(lè)融致新公司缺少履行承諾的誠(chéng)意和動(dòng)力。一審法院考慮到樂(lè)融致新公司以前銷售的老舊機(jī)型，受軟硬件技術(shù)限制以及功能修改量大等原因，對(duì)其已經(jīng)出售的智能電視機(jī)不作整改時(shí)間限制，僅判令樂(lè)融致新公司于本判決生效之日起為其銷售的帶有開機(jī)廣告的智能電視機(jī)在開機(jī)廣告播放的同時(shí)提供一鍵關(guān)閉功能，已經(jīng)充分考慮了樂(lè)融致新公司的利益，體現(xiàn)了司法對(duì)市場(chǎng)主體的尊重和寬容，本院亦予以支持。
本院注意到當(dāng)前消費(fèi)市場(chǎng)普遍存在低價(jià)銷售智能電視并通過(guò)播放開機(jī)廣告營(yíng)利的現(xiàn)實(shí)狀況。本院充分尊重企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式和商業(yè)選擇，深知消費(fèi)市場(chǎng)的繁榮穩(wěn)定離不開消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、投資者等各類市場(chǎng)主體的積極參與和共同努力，必須依法維護(hù)各方權(quán)益，不可偏廢導(dǎo)致利益失衡，也完全理解樂(lè)融致新公司對(duì)己方整改后競(jìng)爭(zhēng)力下降的擔(dān)憂。但是，市場(chǎng)允許的競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)和公平的競(jìng)爭(zhēng)，任何商業(yè)營(yíng)利模式的創(chuàng)新都不能以違反法律規(guī)定，扭曲市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益為代價(jià)。市場(chǎng)普遍存在的違法現(xiàn)象更不能作為豁免特定經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任的理由。本案是全國(guó)第一起因開機(jī)廣告提起的公益訴訟，不僅直接涉及眾多不特定消費(fèi)者權(quán)益，也間接影響數(shù)十家智能電視機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的利益，還可能對(duì)未來(lái)智能電視行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生引導(dǎo)作用。本院高度重視各方關(guān)切，除嚴(yán)格依法公正審理案件，合理確定權(quán)利邊界和行為界限，平衡利益沖突外，還將積極發(fā)揮司法職能，向有關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)送司法建議，跟蹤受約談經(jīng)營(yíng)者的整改進(jìn)展，督促相關(guān)主管部門和行業(yè)自治組織進(jìn)一步規(guī)范和懲處侵害消費(fèi)者合法權(quán)益和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的違法經(jīng)營(yíng)行為，推動(dòng)盡快制定智能電視開機(jī)廣告強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，致力于與相關(guān)市場(chǎng)主體一起努力，構(gòu)建健康和諧、充滿活力的消費(fèi)市場(chǎng)環(huán)境，服務(wù)保障“消費(fèi)雙循環(huán)”國(guó)家戰(zhàn)略和消費(fèi)市場(chǎng)持續(xù)穩(wěn)定健康發(fā)展。
綜上，上訴人樂(lè)融致新公司的上訴請(qǐng)求和理由均不能成立，本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條第三款、《中華人民共和國(guó)廣告法》第四十四條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)80元，二審案件受理費(fèi)80元，公告費(fèi)300元（江蘇省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會(huì)預(yù)交），共計(jì)460元，由樂(lè)融致新電子科技（天津）有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 俞灌南
審 判 員 何 斐
審 判 員 潘 賓
二〇二一年三月二十三日
法官助理 楊 曉
書 記 員 肖桐安