河北省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）冀刑終82號
抗訴機(jī)關(guān)河北省廊坊市人民檢察院。
原審被告人王愛國，男，1969年10月27日出生于甘肅省天水市，漢族，大學(xué)文化，河北省大廠回族自治縣農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司綜合管理部，戶籍所在地河北省三河市燕郊開發(fā)區(qū)，住大廠回族自治縣。2019年1月15日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。現(xiàn)羈押于大廠回族自治縣看守所。
指定辯護(hù)人王建坡，河北金龍律師事務(wù)所律師。
河北省廊坊市中級人民法院審理廊坊市人民檢察院指控原審被告人王愛國犯集資詐騙罪一案，于2019年12月23日作出（2019）冀10刑初55號刑事判決。一審宣判后，廊坊市人民檢察院提出抗訴，河北省人民檢察院支持抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派檢察員趙爽、書記員高會(huì)卓到庭履行職務(wù)。原審被告人王愛國及其辯護(hù)人王建坡到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判決認(rèn)定：2014年7月至2019年1月，被告人王愛國以企業(yè)倒貸、代辦理財(cái)業(yè)務(wù)為由，承諾給付高額利息，通過本人介紹、借款人口口相傳的形式向社會(huì)不特定人群吸收資金，從集資參與人包守星、付某、葛某、蔣某、李某、劉某、孟某1、孫某、王某1、王某2、王某3、王某4、楊某1、楊某2、張某1、張某2、何某、艾洪亮、蔡普、郭建波、海霞、何廣平、李福東、李占波、劉春雷、劉奎、劉香芹、柳菊英、馬德忠、孫磊、唐海龍、趙國起、張廣成、張某3處非法募集資金人民幣169537.955萬元（以下均為人民幣），主要用于出借他人、投資及支付高額利息等。截至2019年1月14日，造成被害人包守星、付某、葛某、蔣某、李某、劉某、孟某1、孫某、王某1、王某2、王某3、王某4、楊某1、楊某2、張某1、張某2、何某、張某36933.5722萬元募集資金到期不能歸還。
上述事實(shí)有蔣某、包守星等集資參與人陳述，證人王某5、張某4、丁某、王某6、孟某2等人證言，借條、銀行交易明細(xì)等書證，司法鑒定意見，協(xié)助查封通知書，被告人王愛國供述等證據(jù)證實(shí)。
河北省廊坊市中級人民法院認(rèn)為，被告人王愛國違反國家有關(guān)規(guī)定，變相非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。對于公訴機(jī)關(guān)關(guān)于王愛國犯集資詐騙罪的指控及辯護(hù)人所提王愛國構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王愛國以倒貸名義借款進(jìn)行非法集資，其集資方式雖具有一定欺騙性，但在案書證證實(shí)部分借款期限長達(dá)半年、一年或連續(xù)簽訂短期借款協(xié)議，集資參與人將資金長期置于王愛國處，與普通倒貸的短期拆借特征明顯不符，王愛國僅以倒貸之名并不能欺騙集資參與人，集資參與人將資金置于王愛國控制之下是為了獲取高額利息。王愛國吸收資金主要用于轉(zhuǎn)借他人進(jìn)行經(jīng)營及歸還本息，案發(fā)前確實(shí)存在無法償還部分集資款的情形，但結(jié)合審計(jì)報(bào)告、證人證言等證據(jù)所證非法集資款歸還情況及王愛國對孟某2等人具有的大量真實(shí)債權(quán)情況，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明王愛國因不具備償還能力而對集資錢款具有非法占有目的。公訴機(jī)關(guān)指控王愛國犯集資詐騙罪證據(jù)不足，對公訴機(jī)關(guān)指控罪名不予支持，對辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以采納。對于辯護(hù)人所提王愛國具有坦白情節(jié)，屬初犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項(xiàng)、第三款之規(guī)定，以被告人王愛國犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬元；被告人王愛國違法所得人民幣6933.5722萬元，繼續(xù)予以追繳并返還給被害人；不足部分，責(zé)令被告人王愛國退賠。
河北省廊坊市人民檢察院抗訴意見：1．被告人王愛國虛構(gòu)資金用途，以高息為誘餌，進(jìn)行非法集資，明知已不具備償還能力，為確保資金鏈不斷裂，繼續(xù)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采取以新還舊的方式，騙取被害人借款，并將所騙款項(xiàng)用于支付前期借款本息、出借他人、替他人償還借款等支出?？陀^上實(shí)施了詐騙行為，主觀上具有非法占有目的，其行為符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成。2．一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。一審判決在認(rèn)定王愛國非法集資，集資方式具有欺騙性的同時(shí)，矛盾地認(rèn)定王愛國僅以倒貸之名并不能欺騙集資參與人，屬主觀評判，與在卷證據(jù)所證明的事實(shí)明顯不符。一審判決認(rèn)定非法集資款歸還情況及王愛國對孟某2等人具有大量真實(shí)債權(quán)情況等，現(xiàn)有證據(jù)不能證明王愛國因不具備償還能力而對集資錢款具有非法占有目的，經(jīng)查，王愛國所借款項(xiàng)僅有極少部分轉(zhuǎn)借他人，且并不是進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，涉案款項(xiàng)絕大部分用于歸還其個(gè)人借款、支付前期借款利息等。根據(jù)司法鑒定意見，王愛國多轉(zhuǎn)給孟某2及代孟某2償還他人錢款2346.1萬元，結(jié)合其他證據(jù)，王愛國并不存在一審判決所認(rèn)定的“大量真實(shí)債權(quán)”。孟某2證言、王愛國供述均證明王愛國明確認(rèn)識到孟某2對于借款不具有償還能力。王愛國在孟某2多次向其借款且未獲得清償?shù)那闆r下，仍將其對孟某2的債權(quán)作為其具備清償各被害人借款的經(jīng)濟(jì)能力的信賴基礎(chǔ)，明顯與事實(shí)不符。此外，綜合王愛國的個(gè)人資產(chǎn)、家庭財(cái)產(chǎn)、工作收入來源等多種因素，其對于巨額涉案款項(xiàng)明顯不具備償還能力。3．一審判決適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，王愛國使用詐騙方法非法集資，所得資金并未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，主要用于借新還舊等，應(yīng)認(rèn)定具有非法占有的目的，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。一審判決定性錯(cuò)誤，適用法律明顯不當(dāng)。
河北省人民檢察院支持抗訴意見：1．王愛國實(shí)施了詐騙行為，一審判決認(rèn)為其以倒貸之名并不能欺騙集資參與人，不能成立。本案供證一致，證明王愛國隱瞞其有大量債務(wù)未能償還的事實(shí)，虛構(gòu)用于倒貸的資金用途，利用其銀行工作人員身份，假稱能掌握企業(yè)倒貸信息、資金風(fēng)險(xiǎn)小，致使集資參與人對借給其資金的用途和安全性產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，從而將大量資金借給其，屬于以詐騙方法非法集資。2．根據(jù)王愛國非法集資行為的目的、資金使用成本、資金去向、還款能力等可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的，一審判決以絕大部分集資款予以歸還及王愛國對孟某2等人具有大量真實(shí)債權(quán)為由否定王愛國具有非法占有目的，不能成立。在案證據(jù)證明王愛國因?yàn)槊夏?不能清償其到期債務(wù)，以高息非法集資，且其具有銀行支行行長的工作經(jīng)歷，明知正常生產(chǎn)經(jīng)營不可能產(chǎn)生如此高的盈利能力，孟某2不可能歸還其逐漸累積至上億的借款利息，其非法集資的資金鏈必然會(huì)斷裂，仍大肆非法集資，大部分資金用于返還前期借款本息，少量借給孟某2等人，即便用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，也與集資規(guī)模明顯不成比例。此外，綜合王愛國的個(gè)人資產(chǎn)、家庭財(cái)產(chǎn)、工作收入來源等多種因素，其對于巨額的涉案款項(xiàng)亦明顯不具備償還能力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，可以認(rèn)定王愛國主觀上具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪。3．原判認(rèn)定王愛國構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，與在案證據(jù)所證事實(shí)不符，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，廊坊市人民檢察院抗訴理由成立，應(yīng)予支持。請第二審法院依法糾正。
河北省人民檢察院檢察員當(dāng)庭提出對王愛國應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的量刑建議。
王愛國辯解稱：其借出去的錢，只是基于朋友關(guān)系，并不盈利。其一直在主動(dòng)償還集資參與人的資金，孟某2、丁某等人有能力償還其欠款。孟某2借了其3000多萬元，從2014年起就還不上了。其與孟某2之間就是比較信任的朋友，沒有讓他提供抵押物。孟某2知道其錢的來源。
王愛國的辯護(hù)人辯護(hù)主要提出：非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，關(guān)鍵是看被告人是否以非法占有為目的。1．王愛國始終承認(rèn)所借款項(xiàng)之本息，沒有將借款占為己有的想法和目的；客觀上有大量還本付息的行為；借張某320萬元未還，是因?yàn)樵摾碡?cái)產(chǎn)品未到還款期限。2．《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》未將“借新還舊”規(guī)定為集資詐騙“以非法占有為目的”的七種情形。“借新還舊”不能成為認(rèn)定“非法占有目的”的理由，反而說明行為人沒有非法占有的目的。3．抗訴所提王愛國“集資后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金明顯不成比例”，認(rèn)定為具有非法占有目的的理由不能成立。王愛國將集資款用于償還集資參與人的本息，另有一部分借給他人，無揮霍和攜款潛逃行為。4．抗訴所提王愛國明知沒有歸還能力而大量騙取資金的理由不能成立。王愛國對孟某22.5億元的債權(quán)真實(shí)客觀存在，集資參與人不存在“錯(cuò)誤處分錢款的行為”，是明知自愿的行為，本案更符合破壞金融管理秩序罪，而不具備詐騙罪特征。請求駁回抗訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：2014年7月至2019年1月，被告人王愛國以為企業(yè)倒貸、代辦理財(cái)業(yè)務(wù)為由，通過本人介紹、借款人口口相傳的形式向社會(huì)不特定人群吸收資金，以支付高額利息為誘餌，從蔣某、包守星等人處非法募集資金，主要用于無擔(dān)保對外借款、以新債償還前期借款、支付高額利息及購買房產(chǎn)等。經(jīng)審計(jì)，截至2019年1月14日案發(fā)，共涉及非法集資累計(jì)169537.955萬元，造成集資參與人包守星、付某、葛某、蔣某、李某、劉某、孟某1、孫某、王某1、王某2、王某3、王某4、楊某1、楊某2、張某1、張某2、何某、張某3等經(jīng)濟(jì)損失人民幣6933.5722萬元。其中，包守星5.8938萬元、付某45萬元、葛某250.5萬元、蔣某263.81萬元、李某812.3萬元、劉某100萬元、孟某170萬元、孫某54.5萬元、王某12120.78萬元、王某2135.7萬元、王某3246.555萬元、王某4114萬元、楊某11302.475萬元、楊某293萬元、張某1128萬元、張某2989.2684萬元、何某181.79萬元、張某320萬元。
上述事實(shí)有經(jīng)第一審、第二審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，且能相互印證，本院予以確認(rèn)：
１.集資參與人蔣某陳述：其來報(bào)案反映王愛國非法集資的情況。2017年初，其經(jīng)孟某2介紹認(rèn)識了王愛國，孟某2稱王愛國是大廠農(nóng)村商業(yè)銀行領(lǐng)導(dǎo)，有為企業(yè)倒貸的過橋業(yè)務(wù)。王愛國說他從中掙點(diǎn)兒錢，其也能掙點(diǎn)錢。2017年8月，其開始借款給王愛國，之后王愛國一直從其處借款，有借有還，借款的利息按每月5％到6％不等，有時(shí)短期借款，利息按每次1％到3％不等。截至案發(fā)前，仍有3170萬元借款未返還，其中有300萬元的借款沒有借條，但是有轉(zhuǎn)賬記錄，其余有借條和銀行流水。王愛國用他兒子王某5的中國銀行卡將利息和本金轉(zhuǎn)給其還款。王翠玲、劉雪梅、陳美麗等人通過其借款給王愛國，王翠玲曾直接轉(zhuǎn)給過王某5銀行卡550萬元。這些人的借款，王愛國都是直接給其出具的借款手續(xù)。
王翠玲、陳美麗的證言與蔣某所證內(nèi)容基本一致。
２．集資參與人包守星陳述：2016年初，王愛國開始以倒貸款需要資金為由向其借款，借款時(shí)間有三天、半個(gè)月、一個(gè)月不等，約定利息按月1%-4%。其與王愛國的借款沒有借條，均以其妻李春環(huán)、女兒包萍、侄子李子月、劉某、朋友經(jīng)學(xué)彬、馬友全、張桂香、郝福友銀行卡轉(zhuǎn)賬至王愛國兒子王某5賬戶，王愛國支付利息轉(zhuǎn)賬至其名下的建行卡。截至案發(fā)，仍有部分借款未返還。
3．集資參與人李某陳述：其通過鄰居認(rèn)識王愛國，得知王愛國是大廠農(nóng)村商業(yè)銀行的辦公室主任，一直做銀行倒貸業(yè)務(wù)。2018年7月29日，其開始借款給王愛國，約定借款月息4%，借期一年，王愛國與其簽有借據(jù)，其將120萬元轉(zhuǎn)賬至王某5銀行卡。后王愛國又多次向其借款。截至案發(fā)前，仍有部分借款未歸還。
4．集資參與人付某陳述：其通過朋友得知王愛國做銀行倒貸業(yè)務(wù)。2017年7月2日，其開始借錢給王愛國，雙方約定利息、期限，借款通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬至王某5銀行卡，未簽訂借款合同。截至案發(fā)，仍有部分借款未返還。
5．集資參與人葛某陳述：其從表妹楊玉子涵處得知王愛國辦理倒貸業(yè)務(wù)，可從中賺取利息。2018年2月2日，其開始借款給王愛國，每次借款出具借條，口頭約定月息4%或5%。2018年2月份至2018年12月，每個(gè)月都會(huì)借錢給王愛國，每次借錢及歸還均通過手機(jī)銀行與王某5的銀行卡進(jìn)行往來轉(zhuǎn)賬。截至案發(fā)，仍有部分借款未返還。
6．集資參與人劉香芹陳述：王愛國有時(shí)借錢會(huì)給其發(fā)銀行的批貸函，批貸函上有相關(guān)人員的簽字，而且給其打借條。截至案發(fā)，仍有部分借款未返還。
7．集資參與人張某2陳述：2017年3月，宋伯義把王愛國介紹給其認(rèn)識，宋伯義說王愛國在銀行做墊資業(yè)務(wù)，有閑錢的話可以借給王愛國，賺取高額利息，其與丈夫吳國文、公司員工范志成在與王愛國吃飯過程中，王愛國介紹在大廠農(nóng)村商業(yè)銀行工作，主管銀行貸款業(yè)務(wù)，銀行有倒貸業(yè)務(wù)，有的企業(yè)或個(gè)人從銀行貸款，到期后資金不足，需要借錢先還上貸款，等審批重新放款后再還錢，幫助倒貸可以掙到利息。王愛國多次給其轉(zhuǎn)款，是王愛國替孟某2還款，其給過介紹人好處費(fèi)。
吳國文、范志成的證言與張某2所證內(nèi)容基本一致。
8．集資參與人劉某陳述：2018年底，其通過孟某2介紹認(rèn)識的王愛國，后包守星打電話稱孟某2問有無閑錢借給王愛國。其就把180萬元打到了王某5的銀行卡內(nèi)，其中有自己100萬元，其余是包守星的錢。王愛國均未支付本息。
9．集資參與人海霞陳述：幾年前，宋伯義說王愛國是信用社主任，在做倒貸款業(yè)務(wù)，其就經(jīng)常借錢給王愛國，有借有還。2018年12月17日，王愛國借了其250萬元錢，一直沒還。王愛國借的其他錢都還了。王愛國替孟某2還過本金和利息。2018年10月11日王愛國轉(zhuǎn)給其450萬元是王愛國替孟某2還的本金，其又轉(zhuǎn)給王愛國450萬元是借給孟某2的。王愛國提供擔(dān)保。
10．集資參與人李福東陳述：王愛國是其前妻的姑父。2015年左右，王愛國和其說有銀行倒貸款、過橋墊資的業(yè)務(wù)，可以出借掙利息。其就開始借款給王愛國，后來就越借越多。王愛國用他兒子王某5和妻子張某4的銀行卡轉(zhuǎn)賬。其介紹過王紅剛、楊陽、馮曉波、唐岳強(qiáng)、史建敏、任海波、孟凡亮、安向國、劉麗等多人借錢給王愛國。有的人還清了，還掙了利息，有的人借款沒有結(jié)清。
王紅剛、王某1、馮曉波、楊陽、王亞光、賈德龍證言證明通過李福東借款給王愛國做銀行倒貸業(yè)務(wù)的事實(shí)，與李福東的陳述基本印證。
11．集資參與人孟某1、孫某、王某2、王某3、王某4、楊某1、尹藝、楊某2、張某1、何某、艾洪亮、蔡普、郭建波、何廣平、李占波、劉春雷、劉奎、劉香芹、柳菊英、馬德忠、孫磊、唐海龍、趙國起、張廣成等人陳述分別證明：王愛國自稱系銀行工作人員，主管貸款審批，做企業(yè)倒貸業(yè)務(wù)，能給付高利息且沒什么風(fēng)險(xiǎn)，自己或代理他人借款給王愛國的經(jīng)過、借款數(shù)額、獲得利息等情況。
12．集資參與人張某3陳述：2016年11月份，王愛國給其丈夫陳寶宇打電話稱農(nóng)村信用社有一種理財(cái)產(chǎn)品，比銀行存款收益高，期限五年，到期后收益和本金一起返還。當(dāng)時(shí)其與陳寶宇都在外地，就讓王愛國辦理購買手續(xù)，后其按王愛國的要求將20萬元轉(zhuǎn)賬至張某4的銀行卡，至案發(fā)未返還。
13．證人張某4（王愛國妻子）證言證明：王愛國在廊坊燕郊農(nóng)村商業(yè)銀行以其名義辦理過一張銀行卡，后來一直由王愛國使用。
14．證人王某5（王愛國兒子）證言證明：2017年5月份，父親王愛國讓其辦理一張中國銀行卡，該卡一直由王愛國使用。2018年秋，王愛國和楊某1借錢讓其擔(dān)保，其在一張空白借條擔(dān)保人處簽了名字。2018年11月21日，其與王某6、付玉光至大連開發(fā)區(qū)萬達(dá)廣場銷售部，簽訂五套房產(chǎn)的購房意向書，交付五萬元意向金，購房意向金由王愛國支付，房子掛在其名下。位于大廠縣的房產(chǎn)，是王愛國于2014年左右購買的。2018年8月7日，其去領(lǐng)的房本，這套房是用王愛國的職工貸款購買的。其父母大概兩三年前還在海南買了一套房。
15．證人孟某2證言證明：其2003年開始經(jīng)營光正廣告公司、光正裝飾公司，2007年經(jīng)營橋遠(yuǎn)裝飾公司，2014年在燕郊經(jīng)營一個(gè)書畫院。其在農(nóng)村信用社貸款時(shí)認(rèn)識了王愛國。2010年，因橋遠(yuǎn)裝飾公司需要資金，抵押物不充足，貸款批不下來，開始從王愛國處借錢，他說資金是其個(gè)人的，就是利息高些。2014年初，當(dāng)時(shí)欠王愛國約400萬元，公司經(jīng)營情況不佳，償還借款本金和利息開始有些吃力，公司還需要資金，就繼續(xù)向王愛國借錢，中間進(jìn)行過償還，月息3分到9分，欠王愛國的錢越來越多。從2016年3月至2017年4月，其從三河市欣源小額貸款公司借款880萬元，都是王愛國替其償還的本金和利息。2015年其向王愛國借過幾筆款。2016年7月王愛國替其償還了同安小額貸款公司本金100萬元、利息40萬元。其曾經(jīng)向吳國文借款兩筆共500萬元，使用了一年左右，也是王愛國替其償還的。其向王愛國借款約定的利息從最初的月息3分，后來漲到月息5-9分。2018年王愛國替其償還了從海霞處的借款450萬元，但又轉(zhuǎn)回王某5卡上，其還是欠海霞的錢。截至2018年11月，其累計(jì)向王愛國借款3000萬元左右，還給王愛國部分本金及利息約2300萬元，但從借貸關(guān)系上，按照王愛國的算法仍欠他2.5億元，其內(nèi)心不認(rèn)可這個(gè)數(shù)額，但基于二人確有借款事實(shí)，只能給王愛國打了借條，估計(jì)其與王愛國借款的本息為1億多元。其與王愛國的資金往來都是銀行轉(zhuǎn)賬，有部分利息是支付的現(xiàn)金。其所借款項(xiàng)一部分用于橋遠(yuǎn)裝飾公司經(jīng)營，一部分用于書畫院購買藝術(shù)品，一部分用于購買房產(chǎn)。
16．證人丁某證言證明：其與王愛國是朋友。2015年至2017年，因其經(jīng)營磚廠需要資金向王愛國借過錢，2017年，其給王愛國出具過一張450萬元的借條，到期王愛國找其還錢未果，一時(shí)氣憤將借條扔到其車上，后該借條不知去向，現(xiàn)在還欠王愛國450萬元。
17．證人王某6證言證明：2017年12月初，其跟海霞借了350萬元錢，王愛國和宋伯義給擔(dān)保，后來還不上了。其在大連萬達(dá)廣場有工程尾款沒結(jié)清，其提出以房抵工程款，但是海霞不要房，宋伯義提出先將房子寫到王愛國兒子王某5名下，以后變現(xiàn)后再還海霞。當(dāng)時(shí)萬達(dá)工程部提出以萬達(dá)開發(fā)的房子抵一部分工程款，后商定以五套房子抵172萬元工程款，之后王某5和其去了大連，在萬達(dá)售樓處簽了購房協(xié)議，將這五套房寫在王某5的名下，王某5交了五萬元定金，但現(xiàn)在這五套房王某5還沒有實(shí)際拿到。其沒有償還海霞的借款。2019年1月11日，宋伯義說王愛國出事了，讓其把寫到王某5名下的那五套房改寫到海霞名下。2019年1月17日，其帶著海霞去萬達(dá)售樓處寫了購房協(xié)議，售樓處說需要王某5本人確認(rèn)之后海霞的購房協(xié)議才生效，王某5不同意，沒給簽字。
18．證人孟某3證言證明：2014年，其因經(jīng)營印刷廠做銀行倒貸認(rèn)識王愛國，王愛國幫其做過幾次銀行倒貸，其每次倒貸按月息2%向王愛國支付利息。其于2017年12月借得本金400萬元，王愛國用王某5和孫寶亮的銀行卡給其進(jìn)行轉(zhuǎn)賬，后銀行貸款審批通過，其將該筆借款的本息420萬元?dú)w還王愛國。期間還有過幾次借款。截至案發(fā)前，其仍欠王愛國30萬元。
19．證人張某5證言證明，應(yīng)朋友孟某2的請求為被告人王愛國在欣源小額貸款公司借款提供擔(dān)保的情節(jié)。
20．證人張某6、王某7（孟某2公司員工）證言證明，孟某2曾用其銀行卡轉(zhuǎn)賬的情節(jié)。
21．楊福?。ù髲S同安小額貸款公司員工）證言證明，孟某2向其公司借款，被告人王愛國予以擔(dān)保的事實(shí)。
22．楊玉子涵證言證明，其介紹葛某借款給被告人王愛國的事實(shí)。
23．書證借條、銀行交易明細(xì)及河北中瑞司法會(huì)計(jì)鑒定中心〔2019〕技鑒字第023號司法鑒定意見書載明：
（1）2014年7月至2019年1月，被告人王愛國向集資參與人包守星、蔣某等34人借款，期限從幾天、幾個(gè)月至一年不等。王愛國自2014年7月以來使用張某4、王某5銀行卡以高息為誘、以為企業(yè)倒貸款為由，與455個(gè)銀行賬戶進(jìn)行了往來交易。
（2）根據(jù)公安機(jī)關(guān)提供的報(bào)案筆錄并參照王愛國使用的銀行卡流水，王愛國從33名集資參與人（包含集資參與人使用的其他人賬戶，下同）處集資總額為169517.955萬元。其中：①王愛國所使用的銀行賬戶轉(zhuǎn)給集資人的數(shù)額比集資人轉(zhuǎn)給王愛國所使用的銀行賬戶數(shù)額少，有17名集資參與人。王愛國所使用賬戶收到集資參與人轉(zhuǎn)來金額為95661.44萬元，王愛國所使用賬戶轉(zhuǎn)給集資參與人金額為88747.8678萬元，差額為6913.5722萬元，即少支付包守星5.8938萬元、付某45萬元、葛某250.5萬元、蔣某263.81萬元、李某812.3萬元、劉某100萬元、孟某170萬元、孫某54.5萬元、王某12120.78萬元、王某2135.7萬元、王某3246.555萬元、王某4114萬元、楊某11302.475萬元、楊某293萬元、張某1128萬元、張某2989.2684萬元、何某181.79萬元。②王愛國所使用的賬戶轉(zhuǎn)給集資人的數(shù)額比集資人轉(zhuǎn)給王愛國所使用的賬戶數(shù)額多的，有16名集資參與人。王愛國所使用賬戶收到集資參與人轉(zhuǎn)來金額為73856.515萬元，王愛國所使用賬戶轉(zhuǎn)給集資參與人金額為82264.7687萬元，差額為-8408.2537萬元，即多支付艾洪亮115.06萬元、蔡普59.47萬元、郭建波10萬元、海霞130.1萬元、何廣平70.6377萬元、李福東3680.95萬元、李占波120萬元、劉春雷264.2萬元、劉奎679.185萬元、劉香芹107.655萬元、柳菊英15.75萬元、馬德忠121萬元、孫磊57.72萬元、唐海龍383.85萬元、趙國起508.21萬元、張廣成2084.466萬元。
（3）王愛國使用的銀行賬戶與孟某2使用的賬戶往來及王愛國代孟某2償還他人錢款合計(jì)后，王愛國收到孟某2轉(zhuǎn)來金額合計(jì)為3598.125萬元，王愛國轉(zhuǎn)給孟某2金額合計(jì)為5944.535萬元，王愛國多轉(zhuǎn)給孟某2及代孟某2償還他人錢款金額2346.41萬元。
（4）張某3在未簽署理財(cái)產(chǎn)品合同的情況向王愛國使用的賬戶轉(zhuǎn)款20萬元。
（5）王愛國使用張某4、王某5銀行卡在2014年7月以來與其他人進(jìn)行銀行往來，王愛國收到其他人轉(zhuǎn)來款合計(jì)為55489.018775萬元，王愛國轉(zhuǎn)給其他人款項(xiàng)合計(jì)52354.180414萬元，差額為3134.838361萬元。
24．張某4提交的孟某2向王愛國出具的借條、孟某3向王愛國、王某5借款的借條記載：孟某2向王愛國借款二億五千萬元，孟某3向王愛國、王某5借款205萬元、10萬元、50萬元、20萬元的相關(guān)內(nèi)容。
25．王某5提交的遼寧大連經(jīng)開萬達(dá)廣場投資有限公司購房意向書、收款收據(jù)照片及其名下工商銀行賬戶明細(xì)載明：其簽訂購房意向書、交付大連經(jīng)開萬達(dá)廣場五套房產(chǎn)意向金5萬元。
26．河北省大廠回族自治縣公安局廊大廠公（經(jīng)）封通〔2019〕0001號、0002號、0003號、0004號協(xié)助查封通知書、不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)情況表載明：公安機(jī)關(guān)于2019年3月6日、3月25日查封王愛國名下大廠回族自治縣耀華閬苑小區(qū)東區(qū)4幢1單元201室房產(chǎn)一套，三河市燕郊開發(fā)區(qū)7-7322房產(chǎn)一套，夏墊引凰住宅小區(qū)房產(chǎn)兩套（大廠縣房權(quán)證大字第××號、6××9號）。王某5名下大廠回族自治縣夏墊佳美銘居1號樓2單元903房產(chǎn)一套。張某4名下大廠回族自治縣耀華閬苑小區(qū)2號樓4單元102室及海南省瓊海市溫泉官塘（天來泉度假中心一期）9幢109室各一套。
27．河北省大廠縣農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司出具的簡歷及工資證明等載明：王愛國于2013年1月至2015年12月在大廠農(nóng)商行夏墊支行工作，2013年1月任大廠農(nóng)商行夏墊支行行長，2016年1月至2019年1月任大廠農(nóng)商行綜合管理部經(jīng)理。2018年王愛國工資收入199204元。該行從未發(fā)行過任何個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品。
大廠縣供電分公司出具的證明載明：2018年張某4工資收入154864元。
28．常住人口數(shù)據(jù)查詢詳細(xì)信息證明被告人王愛國的自然人身份情況。
29．被告人王愛國供述：其對朋友宣稱有倒貸款業(yè)務(wù)，如果他們有親戚朋友或熟人可以將錢放到其處，每月支付3%至9%的利息。借給其錢的人大部分都不認(rèn)識。其根本就沒有做過幾筆倒貸款的業(yè)務(wù)。為了讓他人相信，更容易借到錢，就對外宣稱做倒貸業(yè)務(wù)。2014年，其開始將集資款轉(zhuǎn)借給孟某2、丁某、王某6、孟某3等人，他們沒有及時(shí)歸還本金及利息，其就只能繼續(xù)找其他人借款，大部分用來償還之前借款的本金及利息，一小部分用于購買了房產(chǎn)。倒貸主要目的是借新還舊。其向李福東、包守星、王某3、劉奎、唐海龍、李某、楊某1、張廣成、楊某2等人借錢。張釗、張某3、楊陽、付某、孟某1、劉某可能是李福東、包守星介紹的出借人，與他們不認(rèn)識，沒有直接借錢。因?yàn)槠涫谴髲S農(nóng)村商業(yè)銀行職工，不允許有大額轉(zhuǎn)賬，所以就使用妻子張某4和兒子王某5的農(nóng)業(yè)銀行卡、中國銀行卡進(jìn)行集資活動(dòng)。借款時(shí)都是讓出借人來其農(nóng)村信用社的辦公室拿借條。集資的錢款大部分轉(zhuǎn)借給孟某2等人用于經(jīng)營，還有替他人償還債務(wù)的方式出借。孟某2從三河欣源小額貸款公司借款，其做擔(dān)保，之后孟某2沒有歸還借款，其替孟某2償還了欣源小額貸款公司三筆共880萬元。宋伯義為孟某2做擔(dān)保向張某2借款500萬元，后孟未歸還，該筆借款轉(zhuǎn)至其名下，其至案發(fā)未歸還。其與孟某2的借款通過孟某2和張某6的銀行卡進(jìn)行往來，每次借款都有借條，隔一段時(shí)間進(jìn)行結(jié)賬，算出借款的本金、利息，孟某2重新打借條，然后將舊借條銷毀。當(dāng)時(shí)其通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬記錄計(jì)算，欠他人的欠款是2.35億元，再加上一個(gè)月的利息是一千多萬元，所以2018年11月18日，就讓孟某2給其打了最后一次欠條，金額是2.5億元。孟某2借其本金3000余萬元。到期后孟某2以各種理由推托不還款，其就開始向陌生人以支付高息為由借款。其跟孟某2講過這些錢都是高息借來的。出于對孟某2的信任，沒有讓孟某2提供抵押物，也沒有采取其他法律措施。其覺得孟某2有能力償還，自己沒有能力償還欠款。
還有部分資金轉(zhuǎn)借王某6、丁某、孟某3等人。王某6從海霞處借款350萬元，其與宋伯義為擔(dān)保人。2017年，王某6無法償還借款，其用集資款替王某6償還，王某6將大連的五套房子抵押給其，由其子王某5去大連簽訂購房意向書，其用集資的錢款支付了購房意向金5萬元。其與丁某的借款，丁某因故將借條取回。其以倒貸名義向李福東、吳國文高息借過錢，與李福東的資金往來使用的是李福東、袁秀榮的銀行賬戶，與吳國文之間的資金往來用的是吳國文、張某2、范志成的銀行賬戶。其不認(rèn)識陳寶宇、張某3，也沒有幫別人購買過理財(cái)產(chǎn)品。
其名下在有一套房產(chǎn)，房號是7-7322，2005年購買；夏墊引凰小區(qū)有兩套平房，1995年購買；還有一套是夏墊耀華閬苑住宅小區(qū)東區(qū)4撞1單元201室；耀華閬苑小區(qū)的房產(chǎn)是2009年購買的；張某4名下有兩套房產(chǎn)，一套是在耀華閬苑小區(qū)2號樓4單元102室，2002年購買，另外一套是在海南瓊海，小區(qū)的名字是天來泉小區(qū)，2014年或者2015年花21萬元購買。王某5在夏墊佳美銘居有一套房產(chǎn)，房號是1號樓2單元903室，2015年年初購買。2010年之前買的房子都是用存款買的，只有張某4名下海南的房子和王某5名下佳美銘居的房產(chǎn)是用吸收上來的資金購買的。佳美銘居是用其職工貸款購買的，房子全款約75萬元，首付款大約交了25萬元是用吸收上來的錢交的。
第二審?fù)徶?，檢察員還出示了新調(diào)取的孟某22020年10月26日證言，對孟某2以前的證言予以補(bǔ)充，經(jīng)過檢辯雙方質(zhì)證，本院亦予以確認(rèn)。孟某2證言證明：其從王愛國處借的錢，王愛國讓其歸還本金或支付利息時(shí)，大部分都是讓其把錢轉(zhuǎn)到張某4、王某5銀行卡上，只有少部分是按照王愛國要求轉(zhuǎn)到別人銀行卡上。其跟他拆借的本金實(shí)際在3000萬元左右，歸還了一部分，因?yàn)椴荒芗皶r(shí)歸還利息，會(huì)產(chǎn)生罰息。王愛國讓其簽署欠條時(shí)說其一共欠了2.5億元。欠條是其簽署的，但是對欠條金額不認(rèn)可。王愛國還說出借的錢大部分是從別人那里借來的，讓其出具一張欠條，可以給別人一個(gè)交代。其借的錢都是公司經(jīng)營使用了。一部分用于廊坊管道局鋪設(shè)管道工程，還有一部分投資燕郊書畫院。因?yàn)楣芾砉こ绦枰约簤|資，其資金周轉(zhuǎn)不開就借款，借款需要付高息，施工完畢后管道局沒有及時(shí)給其結(jié)算，結(jié)算時(shí)因施工質(zhì)量問題又扣除了300多萬元，這個(gè)項(xiàng)目基本沒有盈利。燕郊書畫院主要是投資購買一些藝術(shù)家的作品，給一些藝術(shù)家“包裝”，因?yàn)榻?jīng)營不善，賠了七八百萬元。這兩項(xiàng)前期還投資了四五百萬元。其名下沒有燕郊鳳凰國際的住宅，經(jīng)營書畫院租用了一套商鋪。沒有盈利和虧損的事，其跟王愛國說過。其沒有用借款在銀行倒貸。其沒有能力還清王愛國的欠款。
針對檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見、被告人的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，結(jié)合本案的事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律規(guī)定，本院評判如下：
第一審判決將起訴的集資詐騙罪改判為非法吸收公眾存款罪的理由主要是被告人王愛國對孟某2等人具有大量真實(shí)債權(quán)，集資參與人不是完全受騙而是追求高息，王愛國有非法占有目的的證據(jù)不足。檢察機(jī)關(guān)抗訴則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王愛國具有非法占有的目的。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)別在于有無非法占有的目的，而非法占有的目的并非只有主觀供述才能證實(shí)，在被告人不供認(rèn)的情況下，往往需要使用刑法上的推定，即通過具體集資行為的真實(shí)性、資金去向、歸還能力、事后反應(yīng)等事實(shí)去綜合判斷被告人的主觀心態(tài)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第四條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的，以集資詐騙罪定罪處罰?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號）規(guī)定，對于行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號）亦對集資詐騙行為的認(rèn)定提出指導(dǎo)意見，認(rèn)為資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的，或者歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的，原則上可以認(rèn)定為具有非法占有目的。
第一，王愛國的集資行為具有欺騙性。眾多集資參與人均證實(shí)被告人王愛國聲稱自己系銀行工作人員，有為企業(yè)倒貸的過橋業(yè)務(wù)，借款利息高，沒有風(fēng)險(xiǎn)。甚至向有些集資參與人出示銀行的批貸材料以證明借款系用于倒貸。但是在案證據(jù)足以證實(shí)王愛國非法集資后，絕大部分集資款都是用于歸還集資參與人的借款及支付高息，彌補(bǔ)以前借款造成的巨額虧空，屬于典型的“拆東墻補(bǔ)西墻”、借新債還舊債。王愛國對集資款的使用不是一種正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)經(jīng)營行為，一旦資金鏈斷裂，必然會(huì)造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。
第二，王愛國是否有歸還集資款的能力？經(jīng)查，孟某2證明其從王愛國處借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，不但沒有賺到錢，而且還賠了上千萬元，其將相關(guān)情況告訴過王愛國。王愛國為孟某2提供擔(dān)保并償還巨額民間借貸欠款，不但從未讓孟某2提供過擔(dān)保，亦未采取過其他補(bǔ)救措施，而且越借越多，從心態(tài)上起碼是放任損失結(jié)果的發(fā)生。王愛國及其妻子的工資收入一般，與巨額債務(wù)相比只能是杯水車薪，孟某2給王愛國打了2.5億元的欠條，其中本金大概只有3000萬元，雖然孟某2認(rèn)可欠王愛國本金和利息，但是上億元的欠款，從孟的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和企業(yè)經(jīng)營業(yè)績看，不可能得到有效清償。所謂“欠條”對于王愛國來講就是自欺欺人、畫餅充饑。故王愛國所提自認(rèn)為孟某2有能力歸還其欠款的理由，與事實(shí)不符，不能成立?，F(xiàn)有證據(jù)證明丁某、孟某3所欠王愛國的本金不足500萬元。王某6證大連萬達(dá)廣場投資有限公司欠其約170萬元工程裝修款，擬抵頂給其房產(chǎn)，王某6帶領(lǐng)王某5只是交納了意向金5萬元，后續(xù)手續(xù)因故未辦清，房產(chǎn)未能實(shí)際取得。綜上可見，王愛國并沒有大量真實(shí)債權(quán)。王愛國身為銀行從業(yè)人員，對自己無能力償還巨額集資虧空應(yīng)當(dāng)是明知的。
第三，非法集資案件中，集資參與人的貪利性決定其鋌而走險(xiǎn)，受高利誘惑不注意風(fēng)險(xiǎn)防控，但這并不能否定被告人非法占有的主觀心態(tài)，不能用集資參與人的過失來抵頂被告人的犯罪故意。一審判決主張“王愛國僅以倒貸之名并不能欺騙集資參與人，集資參與人是為了獲取高額利息”，從而否定被告人具有非法占有的主觀心態(tài)不妥。
第四，關(guān)于張某3轉(zhuǎn)給王愛國的20萬元，張某3證明是王愛國幫張某3購買理財(cái)產(chǎn)品，但實(shí)際上并沒有購買，而是被王愛國借新還舊使用了。大廠農(nóng)村商業(yè)銀行的證明載明該行從未發(fā)行過任何個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品。辯護(hù)人所提“借張某320萬元未還是因?yàn)樵摾碡?cái)產(chǎn)品未到還款期限”的理由，與查明的事實(shí)不符，不能成立，不應(yīng)采納。
綜上，王愛國始終謊稱借款用于企業(yè)倒貸或代辦理財(cái)產(chǎn)品，但是集資后并未將大部分錢款用于所謂的“生產(chǎn)經(jīng)營”，而是用于償還舊債和支付高息，符合司法文件“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”“歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的”等認(rèn)定非法占有目的的情形。檢察機(jī)關(guān)的抗訴有理，應(yīng)當(dāng)予以支持。辯護(hù)人辯護(hù)所提借新還舊、大量還本付息的行為不是非法占有表現(xiàn)，反而說明王愛國沒有非法占有目的的辯護(hù)理由，不能成立，不予采納。辯護(hù)所提王愛國將集資款用于償還集資人的本息，另有一部分借給他人，無揮霍和攜款潛逃行為的理由，經(jīng)查屬實(shí)，但這些行為亦不能否定王愛國沒有非法占有的故意。辯護(hù)所提本案更符合破壞金融管理秩序罪，而不具備詐騙罪特征的意見，與事實(shí)和法律規(guī)定不符，不能支持。
本院認(rèn)為，原審被告人王愛國以非法占有為目的，使用詐騙的方法集資，致使眾多集資參與人6900余萬元不能返還，其行為已經(jīng)構(gòu)成集資詐騙罪，且犯罪數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。原判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。河北省人民檢察院抗訴意見應(yīng)予支持。根據(jù)王愛國犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項(xiàng)、第二百四十四條、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省廊坊市中級人民法院（2019）冀10刑初55號刑事判決第二項(xiàng)，即被告人王愛國違法所得人民幣6933.5722萬元，繼續(xù)予以追繳并返還給被害人；不足部分，責(zé)令被告人王愛國退賠。
二、撤銷河北省廊坊市中級人民法院（2019）冀10刑初55號刑事判決第一項(xiàng)，即被告人王愛國犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬元。
三、被告人王愛國犯集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
本判決為終審判決。
審判長 陳慶瑞
審判員 袁 航
審判員 宋雪敏
二〇二〇年十二月二十八日
書記員 劉 汐