新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院
執(zhí) 行 裁 定 書
(2020)新執(zhí)監(jiān)116號
申訴人（申請執(zhí)行人）：江京平，男，1951年9月1日出生，漢族，住陜西省西安市雁塔區(qū)。
被執(zhí)行人：胡朝陽，男，1971年7月9日出生，漢族，住新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州。
被執(zhí)行人：羅奕，女，1969年9月30日出生，漢族，住新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州。
被執(zhí)行人：劉學(xué)竹，男，1958年8月27日出生，漢族，住新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州。
申訴人江京平不服新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定，向本院申請監(jiān)督。本院受理后，依法組成合議庭進(jìn)行審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
本院查明，江京平與胡朝陽、羅奕、劉學(xué)竹民間借貸糾紛一案，2009年2月3日，新疆維吾爾自治區(qū)庫爾勒市人民法院（以下簡稱庫爾勒市法院）作出（2009）庫民初字第67號民事判決，判令：一、胡朝陽、羅奕償還江京平借款100000元、支付利息35000元、違約金30000元，共計(jì)165000元。二、劉學(xué)竹不承擔(dān)保證責(zé)任。三、駁回江京平的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)3600元，保全費(fèi)1320元，胡朝陽、羅奕負(fù)擔(dān)3660元，退還江京平1260元。江京平不服該判決，上訴至新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院（以下簡稱巴州中院）。2009年7月24日巴州中院作出（2009）巴民一終字第494號民事判決，一、維持庫爾勒市法院（2009）庫民初字第67號民事判決第一項(xiàng)；二、撤銷庫爾勒市法院（2009）庫民初字第67號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；三、劉學(xué)竹對借款本金100000元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二審案件受理費(fèi)3600元由胡朝陽承擔(dān)。被告胡朝陽、羅奕、劉學(xué)竹未履行生效法律文書確定的義務(wù)，江京平申請強(qiáng)制執(zhí)行。庫爾勒市法院于2009年11月25日立案執(zhí)行，案號（2010）庫執(zhí)字第141號。
（2009）庫民初字第67號案件訴訟過程中，庫爾勒市法院依江京平申請查封胡朝陽名下位于庫爾勒市××道房產(chǎn)。該房產(chǎn)在江京平與胡朝陽簽訂的《借款合同》中約定作為歸還借款本息的保證，但該房屋未辦理抵押登記手續(xù)。（2010）庫執(zhí)字第141號案件執(zhí)行過程中，庫爾勒市法院評估、拍賣該房產(chǎn)，拍賣價(jià)140000元。除去拍賣前該房產(chǎn)欠費(fèi)1726.81元、拍賣傭金7000元、公告及資料費(fèi)350元，拍賣機(jī)構(gòu)實(shí)際支付庫爾勒市法院拍賣款130923.19元。執(zhí)行過程中，江京平支付評估費(fèi)5000元、房租1533.75元、執(zhí)行費(fèi)2484元。
另查明，庫爾勒市法院依據(jù)江京平申請作出（2010）庫執(zhí)字第141號裁定查封劉學(xué)竹名下房屋。劉學(xué)竹提出執(zhí)行異議。庫爾勒市法院作出（2011）庫執(zhí)異字第9號裁定，撤銷（2010）庫執(zhí)字第141號裁定。江京平不服，向巴州中院提出復(fù)議，2011年5月12日巴州中院作出（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定，撤銷庫爾勒市法院（2011）庫執(zhí)異字第9號裁定。（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定載明：“本院認(rèn)為，庫爾勒市法院在執(zhí)行中，將胡朝陽、羅奕住房一套拍賣后得款130923.19元，而本案執(zhí)行標(biāo)的為165000元，尚欠約34076.81元，但對已執(zhí)行的和尚欠款現(xiàn)無法確定是本金還是利息?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，執(zhí)行款不足以償付全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)并還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務(wù)與遲延履行期間的債務(wù)利息，但當(dāng)事人在執(zhí)行和解中對清償順序另有約定的除外。依據(jù)本條規(guī)定，作為本案被執(zhí)行人劉學(xué)竹對本金100000元承擔(dān)連帶清償責(zé)任，該100000元本金在全部案件標(biāo)的165000元中占60.6%，該案尚欠未執(zhí)行標(biāo)的額34076.81元，劉學(xué)竹應(yīng)對其中20650.5元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。江京平的復(fù)議請求部分予以支持。裁定：撤銷庫爾勒市法院（2011）庫執(zhí)異字第9號裁定。”
2011年6月30日劉學(xué)竹向庫爾勒市法院支付案款20650元。庫爾勒市法院解除對劉學(xué)竹名下房產(chǎn)的查封。
江京平不服巴州中院（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定，向本院申請執(zhí)行監(jiān)督，本院于2012年11月8日作出（2012）新執(zhí)二監(jiān)字第20號駁回通知書，駁回江京平的申訴。
江京平向最高人民法院（以下簡稱最高法院）申訴。2013年11月28日，最高法院向本院發(fā)函，要求本院督促執(zhí)行法院將剩余執(zhí)行款項(xiàng)及時(shí)發(fā)還申訴人，并做好申訴人的息訴罷訪工作。
江京平再次向最高法院申訴，最高法院于2016年11月28日向本院發(fā)函，要求本院對申訴人江京平的申請請求立案審查，并依法作出裁定。
江京平向本院申訴稱，要求執(zhí)行劉學(xué)竹本金100000元及延期利息，要求執(zhí)行胡朝陽、羅奕訴訟費(fèi)、利息、違約金合計(jì)72260元及延期利息。事實(shí)及理由：根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定適用《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)》第二條規(guī)定的并還原則是錯(cuò)誤的，本案解決的是擔(dān)保法范疇的保證人與被保證人清償責(zé)任問題，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定的順序清償。
本院認(rèn)為，本案審查問題一是巴州中院（2011）巴執(zhí)監(jiān)字第18號執(zhí)行裁定依據(jù)《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)》第二條確定胡朝陽房屋拍賣所得價(jià)款的清償順序是否正確。（2009）巴民一終字第494號民事判決胡朝陽、羅奕償還江京平借款本金100000元、支付利息35000元、違約金30000元，合計(jì)165000元。《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)》第二條規(guī)定：“執(zhí)行款不足以償付全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)并還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務(wù)與遲延履行期間的債務(wù)利息，但當(dāng)事人在執(zhí)行和解中對清償順序另有約定的除外?！痹摲蓷l款適用的前提是執(zhí)行款數(shù)額不足以清償生效裁判確定的金錢債務(wù)及遲延履行金錢債務(wù)期間的利息時(shí)，根據(jù)并還原則按比例清償。本案生效法律文書確定的金錢債務(wù)包括借款本金、利息及違約金，全部金錢債務(wù)為165000元，而胡朝陽房屋拍賣款僅為130923.19元，尚不足以清償生效法律文書確定的全部金錢債務(wù)，江京平與胡朝陽、羅奕、劉學(xué)竹未約定已付款項(xiàng)的抵充順序，故應(yīng)按照民法一般債權(quán)抵充順序進(jìn)行支付，而不適用并還原則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十一條“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；（二）利息；（三）主債務(wù)”之規(guī)定確定清償順序。
本案審查問題二是劉學(xué)竹的連帶清償責(zé)任是否履行完畢。江京平與胡朝陽簽訂借款合同時(shí)，胡朝陽以其名下位于庫爾勒市××道房產(chǎn)作為歸還借款本息的擔(dān)保，該房產(chǎn)拍賣所得價(jià)款130923.19元不足以清償全部債務(wù)，根據(jù)上述法律規(guī)定，清償順序?yàn)椋簩?shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用、利息、主債務(wù)。1．實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用：實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用是指在債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支出的合理且必要的費(fèi)用，本案江京平實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用包括：案件受理費(fèi)及保全費(fèi)7260元、評估費(fèi)5000元、房租1533.75元、執(zhí)行費(fèi)2484元，合計(jì)16277.75元。2．利息：本案生效法律文書確定的利息35000元。3．主債務(wù)：胡朝陽房屋拍賣款清償實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息之后，清償本金79645.44元（130923.19元-實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用16277.75元-利息35000元），生效法律文書確定的主債務(wù)為100000元，故尚欠本金20354.56元（100000元-79645.44元）。劉學(xué)竹已支付江京平20650元，該數(shù)額高于胡朝陽未能清償本金20354.56元，故生效法律文書判決劉學(xué)竹對借款本金100000元承擔(dān)連帶清償責(zé)任已履行完畢。關(guān)于生效法律文書確定胡朝陽、羅奕應(yīng)支付違約金30000元是否應(yīng)當(dāng)在本金100000元之前抵充的問題。從我國民事實(shí)體法關(guān)于違約金的規(guī)定看，違約金是根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，當(dāng)一方當(dāng)事人違約時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，具有補(bǔ)償與懲罰的雙重性質(zhì)，其既非實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，亦非利息，而屬于生效法律文書確定的金錢債務(wù)，故不應(yīng)在借款本金100000元之前抵充。
本案審查問題三是江京平要求劉學(xué)竹償還本金100000元及延期利息，要求執(zhí)行胡朝陽、羅奕訴訟費(fèi)、利息、違約金、延期利息有無事實(shí)及法律依據(jù)。江京平依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”之規(guī)定，要求保證人劉學(xué)竹承擔(dān)借款本金100000元，不要求債務(wù)人胡朝陽、羅奕對借款本金100000元承擔(dān)還款責(zé)任。對此，本院認(rèn)為，案涉《借款合同》中約定由胡朝陽名下的房屋為借款提供保證，實(shí)際上是設(shè)定抵押的意思表示。綜觀《借款合同》，當(dāng)事人對案涉借款約定了兩種擔(dān)保方式：一是胡朝陽以其名下的房屋作為抵押；二是劉學(xué)竹提供連帶責(zé)任保證。對于第一種擔(dān)保方式房屋抵押而言，《借款合同》關(guān)于以房屋作為借款擔(dān)保的意思表示明確，只是因未辦理抵押登記江京平對房屋不享有抵押權(quán)。而法律關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定必須履行登記手續(xù)的規(guī)定，系為貫徹公示原則以保護(hù)善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構(gòu)成為法律秩序和法律基本價(jià)值所不容的行為。因此，未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無效，在抵押人與抵押權(quán)人之間已經(jīng)形成抵押合同法律關(guān)系，即雙方具有債法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。特別是在本案中，約定作為抵押的房屋不存在買受人等其他權(quán)利主體，無須在江京平依據(jù)抵押合同所享有債法上的權(quán)利與其他權(quán)利（比如房屋買受人的權(quán)利）之間作出選擇。在此種情形下，認(rèn)定在胡朝陽以自有之物為其借款提供物保，既不違反江京平與胡朝陽設(shè)定抵押的意思表示，也不損害第三人的合法權(quán)益。因此，參照《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條關(guān)于“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”的規(guī)定，案涉借款應(yīng)當(dāng)首先以胡朝陽名下的房屋清償債務(wù)；清償不足部分，江京平可以選擇由胡朝陽履行債務(wù)或者劉學(xué)竹承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在債務(wù)人胡朝陽、羅奕所有房屋的拍賣款可償還借款本金100000元的情形下，江京平免除要求債務(wù)人胡朝陽、羅奕償還借款本金100000元的責(zé)任，僅要求連帶保證人劉學(xué)竹承擔(dān)保證責(zé)任，既于法無據(jù)，也有違《借款合同》約定。綜上，本院對江京平僅要求劉學(xué)竹承擔(dān)償還借款本金100000元、胡朝陽不承擔(dān)借款本金清償責(zé)任的主張不予采納。
綜上，江京平的申訴請求不能成立，本院不予支持。參照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條、依照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第129條之規(guī)定，裁定如下：
駁回江京平的申訴請求。
審 判 長 阿不都 艾內(nèi)江
審 判 員 李 元 生
審 判 員 杜 亞 莉
二〇二〇年十二月二十六日
法官助理 莫 文 靜
書 記 員 米熱姑·艾買提