律師辦理氫能項目法律業(yè)務(wù)操作指引（2021）

日期：2021-03-17

（本指引于2021年3月15日上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會通訊表決通過）

目 錄

第一章 總則

第二章 代理政府提供氫能項目法律服務(wù)

第一節(jié) 項目規(guī)劃建設(shè)

第二節(jié) 行業(yè)監(jiān)管

第三節(jié) 經(jīng)營許可審批

第四節(jié) 財政補(bǔ)貼

第三章 代理投資者進(jìn)行氫能項目法律服務(wù)

第一節(jié) 項目可行性

第二節(jié) 投資協(xié)議

第三節(jié) 項目公司設(shè)立及融資

第四節(jié) 項目前期的建設(shè)審批

第五節(jié) 土地使用權(quán)

第六節(jié) 加氫站項目建設(shè)招投標(biāo)

第七節(jié) 加氫站項目建設(shè)階段

第八節(jié) 項目運(yùn)營階段法律服務(wù)

第四章 附則

第一章 總則

1.指引背景

氫能被視為21世紀(jì)最具發(fā)展?jié)摿Φ那鍧嵞茉�，�?017年10月至2018年8月期間，日本、韓國、英國、法國和澳大利亞五個國家集中出臺了一系列有關(guān)氫能發(fā)展的國家戰(zhàn)略規(guī)劃或大型項目，2020年6月，德國政府正式通過了國家氫能源戰(zhàn)略。

2020年我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃首次提到氫能，氫能已被列入可再生能源發(fā)展“十四五”規(guī)劃編制重點任務(wù)，2020年10月9日，國務(wù)院常務(wù)會議正式通過《新能源汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》，《規(guī)劃》指出要加強(qiáng)充換電、加氫等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，而政府則需發(fā)揮在標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)制定、質(zhì)量安全監(jiān)管等方面作用。目前有約40個地區(qū)出臺了氫能相關(guān)規(guī)劃，地方也形成了“東西南北中”五大發(fā)展區(qū)域，行業(yè)的興起給律師業(yè)務(wù)提出了新的要求。

2.制訂目的

本指引由上海市律師協(xié)會環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)研究委員會起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務(wù)中參考。

3.適用范圍

本指引主要適用于律師代理政府或投資者參與新建加氫站建設(shè)、投資、運(yùn)營的非訴訟法律服務(wù)，包括立項、招標(biāo)程序?qū)彶�、項目建設(shè)、運(yùn)營、移交或全過程法律服務(wù)可參考本操作指引。

4.指引依據(jù)

本指引依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國公司法》、《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定制訂，并且參考各地政府政策性依據(jù)。鑒于上述法律法規(guī)的部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關(guān)新法律法規(guī)可能被適用，律師在參考該指引辦理有關(guān)律師業(yè)務(wù)時，應(yīng)特別關(guān)注法律法規(guī)適用性的變化，同時特別關(guān)注業(yè)務(wù)所在地方政府政策的規(guī)定。

5.指引定義

5.1項目：為建設(shè)、投資、運(yùn)營或者提供氫能服務(wù)的特定項目，主要指加氫站項目。

5.2政府：是指進(jìn)行氫能項目規(guī)劃、立項及行使與項目相關(guān)行政管理職能的政府部門或政府機(jī)構(gòu)。

5.3項目投資人：是指參與氫能項目的現(xiàn)實或者潛在的主體。

5.4項目主辦人：指經(jīng)招投標(biāo)或競爭性談判或招商引資等方式確立的項目投資人，通常是項目公司的直接股東。

5.5項目公司：是指根據(jù)招投標(biāo)文件或與政府的投資協(xié)議，由項目投資人/項目主辦人設(shè)立的專門直接負(fù)責(zé)建設(shè)、運(yùn)營項目的公司。

5.6運(yùn)營維護(hù)商：對項目進(jìn)行運(yùn)營和維護(hù)的主體，該主體可以是項目投資人、項目公司或被聘請的專業(yè)運(yùn)營公司。

5.7專業(yè)運(yùn)營公司：是指受聘對項目進(jìn)行運(yùn)營和維護(hù)的公司、企業(yè)等，通常是獨(dú)立于項目發(fā)起人、項目主辦人、項目公司的其他公司、企業(yè)等。

5.8供應(yīng)商：是指氫能項目建設(shè)、運(yùn)營需要的涉氫設(shè)備供應(yīng)商。

5.9關(guān)聯(lián)交易：是指項目公司與其關(guān)聯(lián)方之間因項目建設(shè)、運(yùn)營發(fā)生的交易行為或事項。

第二章 代理政府提供氫能項目法律服務(wù)

政府氫能項目法律服務(wù)主要行業(yè)監(jiān)管、規(guī)劃建設(shè)、經(jīng)營服務(wù)、安全管理、經(jīng)營許可五大方面，律師具體法律服務(wù)如下：

第一節(jié) 項目規(guī)劃建設(shè)

1.1項目布局規(guī)劃

1.1.1一般為該項目所涉及的行業(yè)主管部門（各地區(qū)規(guī)定部門不同，部分地區(qū)規(guī)定由燃?xì)庑袠I(yè)主管部門組織編制，比如山東濰坊《關(guān)于做好全市汽車加氫站規(guī)劃建設(shè)運(yùn)營管理工作的意見》），提醒委托人氫能項目布局規(guī)劃需符合氫能產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃。

1.1.2委托人就氫能項目布局規(guī)劃做項目決策前，需特別提示委托人是否適用《重大行政決策程序暫行條例》，對項目決策進(jìn)行合法性審查，包括公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定。

1.2項目建設(shè)審批

1.2.1律師應(yīng)提示委托人，部分地方政府通過頒布程序指引等規(guī)范性文件的方式，明確了涉及建設(shè)加氫站項目的主管部門，特別提示政府部門的職權(quán)權(quán)限。

1.2.2對加氫站項目的立項、報建、施工、驗收等環(huán)節(jié)的審批，不同地方的部門分工不一致，律師應(yīng)提示委托人行政權(quán)限，不超越職權(quán)，同時要提醒委托人項目是否設(shè)置前置手續(xù)。

第二節(jié) 行業(yè)監(jiān)管

氫能目前發(fā)展態(tài)勢良好，但是部分地方政府在布局氫能產(chǎn)業(yè)中對氫能源了解不足，未來可能存在一定的風(fēng)險，律師可以從以下方面提示委托人：

2.1前期可行性研究提示

2.1.1此處的前期可行性研究主要是政府進(jìn)行項目規(guī)劃時對擬規(guī)劃項目采用某種方式建設(shè)的必要性研究，目前地方政府一般是通過招商引資的方式吸引民營企業(yè)投資建設(shè)。

2.1.2進(jìn)行前期可行性研究時，律師應(yīng)當(dāng)提示委托人規(guī)劃的合理性，考慮通過政策性補(bǔ)貼推動氫能項目建設(shè)的情況下，政府財政的風(fēng)險可行性。

2.2編撰建議書

就具體項目編撰建議書時，主要體現(xiàn)在與項目投資人簽訂投資協(xié)議方面，律師應(yīng)特別提示為委托人：

2.2.1目前氫能產(chǎn)業(yè)中上游并無專門立法規(guī)制，對制氫廠的建設(shè)審批尚無專門性法規(guī)、規(guī)章作為項目建設(shè)、管理的法律依據(jù)，也未見地方性法規(guī)或試點性文件，目前參照一般建設(shè)項目的核準(zhǔn)備案流程取得投資主管部門、規(guī)劃、環(huán)境、土地、工程等方面的相關(guān)審批手續(xù)，在開發(fā)建設(shè)完成后依法依規(guī)完成竣工驗收方可投入使用。

2.2.2氫能產(chǎn)業(yè)的下游（主要是加氫站建設(shè)）國家層面尚無專門的行政法規(guī)或部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制，加氫站項目一般遵循一般建設(shè)項目投資、建設(shè)、運(yùn)營各環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)。

2.2.3部分地方就加氫站項目出臺了小范圍試點的暫行規(guī)定（比如武漢、佛山），但在實施和操作層面，注意上位法依據(jù)和違反上位法規(guī)定無效的情形。以《武漢辦法》為例，加氫站是否必須取得經(jīng)營許可首先上位法依據(jù)不明確，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)立行政許可，《武漢辦法》中設(shè)立的“經(jīng)營許可”并無上位法依據(jù)。在項目建設(shè)初期產(chǎn)生糾紛的可能性較少，但在運(yùn)營后期，該“經(jīng)營許可”的設(shè)立會隨著經(jīng)營者的增多可能產(chǎn)生糾紛。

2.2.4我國原則上不允許政府保證，故在與項目投資者簽訂投資協(xié)議時注意相關(guān)條款的設(shè)置，另在協(xié)議中可約定投資便利、投資補(bǔ)貼等條款，但需考慮政府的實際負(fù)擔(dān)能力和執(zhí)行效果。

2.2.5明確爭議的解決機(jī)制和方式，目前采用國內(nèi)仲裁的較多，且一般約定在政府所在行政區(qū)域內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)為爭議解決管轄主體，不同項目的爭議解決機(jī)制需要具體情況具體分析。

2.3在項目建議書中，對政府相關(guān)職權(quán)及行為作提示：

2.3.1在投資協(xié)議中約定政府保留權(quán)利，如政府單方變更、終止合同權(quán)利等。

2.3.2在投資協(xié)議中約定投資者的項目建設(shè)資金投入、建設(shè)周期等。

2.3.3對于投資者的選擇方式提示，氫能項目與市政公用類特許經(jīng)營項目不同，氫能項目是否通過公開招投標(biāo)或者競爭性談判或者采用一般招商引資引入投資者，一般由政府根據(jù)項目情況自行決定，目前以招商引資為主。

2.3.4在投資協(xié)議中如設(shè)置提供項目實施條件、運(yùn)營、供應(yīng)保證時（比如投資回報保證、補(bǔ)貼保證、不予國有化保證、經(jīng)營期保證、提供優(yōu)惠保證等），應(yīng)注意合法性及合理性審查。注意不能進(jìn)行違規(guī)承諾。

2.4提示政府在該項目實施中可以采取的一般行政管理措施：

2.4.1部分稅收減免：注意不能違規(guī)承諾

2.4.2投資者選擇

2.4.3價格補(bǔ)貼或者項目建設(shè)補(bǔ)貼

2.4.4項目質(zhì)量以及安全建設(shè)監(jiān)管：建設(shè)工程安全監(jiān)管及工程質(zhì)量監(jiān)管參考一般的建設(shè)工程行政管理，但是更加注意加氫站建設(shè)工藝技術(shù)參考標(biāo)準(zhǔn)、涉氫設(shè)備技術(shù)參數(shù)。

2.4.5環(huán)境質(zhì)量及監(jiān)管

2.4.6運(yùn)營監(jiān)管：包括加氫價格制定、安全穩(wěn)定供氣、違法經(jīng)營、信息公開、供氣質(zhì)量、安全管理

第三節(jié) 經(jīng)營許可審批

3.1目前部分地方政府規(guī)定加氫站建設(shè)運(yùn)營需要的許可證：《氣瓶充裝許可證》、《加氫站經(jīng)營許可證》，部分地區(qū)要求參照燃?xì)饨?jīng)營許可相關(guān)規(guī)定核發(fā)《燃?xì)饨?jīng)營許可證》。例如山東部分地區(qū)地方文件規(guī)定在國家明確加氫站建設(shè)經(jīng)營管理辦法之前，加氫站項目無需辦理經(jīng)營許可證，只需要辦理《氣瓶充裝許可證》。

3.2在實施經(jīng)營許可時，應(yīng)當(dāng)提示委托人：

3.2.1依法實施許可，對于無需《加氫站經(jīng)營許可證》的，不得將經(jīng)營許可作為辦理加氫站營業(yè)執(zhí)照的前置條件。

3.2.2注意審批標(biāo)準(zhǔn)，目前關(guān)于加氫站經(jīng)營單位申請辦理經(jīng)營許可時，一般參照《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項l例》、地方《燃?xì)饨?jīng)營許可管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)審查審批。

第四節(jié) 財政補(bǔ)貼

4.1政府補(bǔ)貼政策

氫能在中短期內(nèi)需要地方政府大量財政補(bǔ)貼，特別注意提示委托人關(guān)于財政補(bǔ)貼的設(shè)置、補(bǔ)貼條件、補(bǔ)貼額度與地方財政的風(fēng)險適配。

第三章 代理投資者進(jìn)行氫能項目法律服務(wù)

第一節(jié) 項目可行性

主要在項目投資前，協(xié)助委托方進(jìn)行前期策劃，主要工作如下（具體項目格局實際需要開展）：

1.1梳理國家和當(dāng)?shù)仃P(guān)于氫能產(chǎn)業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)、政策性文件、產(chǎn)業(yè)政策、布局規(guī)劃、管理規(guī)定。

1.2就項目投資的風(fēng)險因素進(jìn)行專題研究及評價，提示風(fēng)險因素，制定規(guī)避風(fēng)險對策。

1.3研究同類項目項目投資成功與失敗的案例，并事先做好風(fēng)險提示及管理方案。

1.4氫能項目目前以政府補(bǔ)貼為主導(dǎo)，考慮到地方政府目前對于氫能規(guī)劃較多，可能會對后期申請補(bǔ)貼產(chǎn)生一定影響，因此特別提示委托人應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)卣�策，審查項目預(yù)期收益情況，對補(bǔ)貼申請、報批流程、補(bǔ)貼批準(zhǔn)、發(fā)放遲延等情況進(jìn)行風(fēng)險提示，對于此前未獲補(bǔ)貼的項目或者同類項目，應(yīng)當(dāng)注意確定未獲補(bǔ)貼的原因，并關(guān)注補(bǔ)貼政策的變化趨勢，從而準(zhǔn)確評估相關(guān)風(fēng)險。

1.5注意區(qū)域內(nèi)氫能項目飽和程度問題。

第二節(jié) 投資協(xié)議

主要在項目投資前，協(xié)助委托方與政府進(jìn)行投資談判，簽署投資協(xié)議，主要審核工作如下：

2.1政府主體資格審核

2.2項目位置確認(rèn)：項目位置屬于項目前期審批工作的核心內(nèi)容，項目位置的變化可能導(dǎo)致大量申請、審批文件失效，進(jìn)而危及到項目的合法性。故對于項目位置的規(guī)定建議與主管部門進(jìn)行協(xié)商溝通，確認(rèn)項目位置是否會產(chǎn)生變化，以及存在變化可能性時政府方面能提供的協(xié)助義務(wù)等。

2.3補(bǔ)貼保證：就補(bǔ)貼的實質(zhì)條件、申領(lǐng)程序、補(bǔ)貼的金額、時間要求進(jìn)行協(xié)商，尤其在項目建設(shè)工期無法預(yù)估的情況下。

2.4經(jīng)營期保證：尤其對于租賃土地建設(shè)、運(yùn)營加氫站的項目投資主體，因土地存在租期風(fēng)險以及可能面臨的被征收的風(fēng)險，所以建議協(xié)商一定時間的經(jīng)營期保證，約定好建設(shè)期或運(yùn)營期內(nèi)項目提前終止項目涉及的補(bǔ)償。

2.5投資承諾：部分地區(qū)政府要求投資者在一定期間內(nèi)完成一定金額的投資，具體情況需要結(jié)合委托人實際情況進(jìn)行協(xié)商。

2.6政府協(xié)助義務(wù)：結(jié)合目前加氫站建設(shè)中的問題，在投資協(xié)議中尤其注意政府的的協(xié)助義務(wù)，比如征地補(bǔ)償、各項審批手續(xù)、資產(chǎn)確權(quán)登記。

2.7同區(qū)域競爭：建議協(xié)商確定在一定期限內(nèi)，在同區(qū)域一定范圍內(nèi)，政府禁止審批其他主要業(yè)務(wù)競爭的氫能項目。

2.8設(shè)立項目公司：協(xié)商確定是否另設(shè)項目公司，項目公司的組成結(jié)構(gòu)、股東要求、股東變更對項目的影響。

第三節(jié) 項目公司設(shè)立及融資

3.1項目公司設(shè)立及融資參考一般項目公司設(shè)立及融資中，律師提供的法律服務(wù)，在氫能項目中特別提示委托人項目設(shè)立與投資協(xié)議（或者中標(biāo)文件）相符合，在這個基礎(chǔ)上提供公司法律服務(wù)。

第四節(jié) 項目前期的建設(shè)審批

在缺少專門法律法規(guī)規(guī)制的情形下，結(jié)合部分地方政府政策，參照加油站、燃?xì)庹镜葓笈�、建設(shè)與驗收、運(yùn)營規(guī)定，并根據(jù)各地的實踐經(jīng)驗，梳理出加氫站建設(shè)審批以下流程，以供律師作為參考：

4.1加氫站建設(shè)報批階段

4.1.1項目選址：加氫站的選址應(yīng)符合當(dāng)?shù)氐募託湔静键c規(guī)劃，且與當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)和防火安全的要求相符合，并應(yīng)盡量選在交通便利的地方，取得當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門（一般是住建部門）的批復(fù)文件。注意參考以下因素：

（1）加氫站等級劃分

（2）現(xiàn)行加氫站設(shè)置的基本指標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)：區(qū)域數(shù)量設(shè)置

（3）加氫站與站外建（構(gòu)）筑物的安全間距

（4）道路因素：應(yīng)選擇在交通便利的地方，結(jié)合道路出入口布置加氫站

（5）經(jīng)濟(jì)因素：根據(jù)大型城市、中小型城鎮(zhèn)等情況合理選擇

（6）車輛因素：考察站址前道路的日均車流量情況，選擇車流量較大、交通便利的地段

（7）生態(tài)環(huán)境因素：盡量與水庫、飲用水井、飲用水源保持相應(yīng)的生態(tài)環(huán)境安全距離

（8）安全因素：比如避開人流密集點、重要建筑物、構(gòu)成城市主要景觀的道路風(fēng)景區(qū)、需要保證安全的生產(chǎn)部門(如電廠)、具有易燃易爆炸、危險的基礎(chǔ)設(shè)施場地(比如高壓變電所)、地下構(gòu)筑物的地段、以及塌陷地區(qū)及泄洪道旁等。

（9）便利因素：比如方便加氫，又要盡量避免干擾交通運(yùn)輸；有便利的電源和水源條件，盡量減少站外配套工程投入。

4.1.2用地審批：按照《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)》（GB50137-2011），加氫站用地屬于“商業(yè)服務(wù)業(yè)設(shè)施用地”，加氫站的用地應(yīng)符合“商業(yè)用地”的性質(zhì)。如需要使用國有建設(shè)用地的，應(yīng)向國土部門申請用地并按照土地招拍掛流程獲得使用權(quán)；如需要使用農(nóng)村集體建設(shè)用地的，應(yīng)辦理集體建設(shè)用地公開交易的相關(guān)手續(xù)；如需要租賃土地的，應(yīng)遵循土地租賃相關(guān)手續(xù)。

4.1.3立項審批備案：加氫站的投資建設(shè)一般由發(fā)改委部門對項目進(jìn)行審批，是否需按照《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》的相關(guān)規(guī)定向有關(guān)部門（一般是發(fā)改委）進(jìn)行投資備案，具體見各地方政府的規(guī)定。

4.1.4規(guī)劃審批：項目立項批準(zhǔn)后，申報單位（企業(yè)、個人）取得土地后向規(guī)劃部門分別申請用地規(guī)劃許可和建設(shè)工程規(guī)劃許可。注意各地方政府對新建加氫站和需要擴(kuò)大用地面積的合建站與不需要申請用地或者新增土地的加氫站項目對建設(shè)工程規(guī)劃許可的不同要求。

特別提示：《施工合同司法解釋（二）》第2條的規(guī)定，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證及建設(shè)工程規(guī)劃許可證即先行簽署工程總承包合同的，工程總承包合同還將面臨無效風(fēng)險，合同效力補(bǔ)正的時間節(jié)點為“起訴前”；在建設(shè)單位能夠辦理審批手續(xù)而未辦理的情形下，其不得以未辦理審批手續(xù)為由主張合同無效。

4.1.5報建環(huán)節(jié)：一般由發(fā)改、環(huán)保、住建、消防、人防、質(zhì)監(jiān)等部門對加氫站設(shè)計方案中的節(jié)能、環(huán)評、房屋建筑、防雷防電、消防設(shè)計、人防設(shè)施、特種設(shè)備資質(zhì)（包括壓力管道和儲氫氣瓶）進(jìn)行審查，并出具相應(yīng)的許可；一般由住建部門牽頭對施工圖設(shè)計文件進(jìn)行審查。特別提醒委托人應(yīng)參照危險化學(xué)建設(shè)項目可自行開展建設(shè)項目安全設(shè)施“三同時”。（不同地方政府部門具體要求不同，建議提前做好政策文件梳理）

4.2加氫站建設(shè)、驗收階段

4.2.1加氫站的施工許可

加氫站在建設(shè)工程開工前，需向城市建設(shè)部門申請《建筑工程施工許可證》，加氫站的施工建設(shè)應(yīng)符合《加氫站安全技術(shù)規(guī)范》（GB/T34584-2017）等國家規(guī)范。

特別提示：一般取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證是辦理施工許可證的前提；應(yīng)特別提示雖然施工許可證是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，是否取得施工許可證并不影響合同效力，但是，只有取得施工許可證后施工單位的開工才是合法開工，否則就是違法開工，工程會面臨被叫停的風(fēng)險，建設(shè)單位及施工單位雙方同時也面臨行政處罰的風(fēng)險。

4.2.2竣工驗收

加氫站建設(shè)完工后，進(jìn)項專項驗收，應(yīng)向規(guī)劃、建設(shè)、消防、環(huán)保、氣象等主管部門分別申請工程規(guī)劃驗收、房屋竣工備案、消防工程竣工驗收、環(huán)境保護(hù)設(shè)施竣工驗收、防雷裝置竣工驗收等，在通過所有的竣工驗收備案手續(xù)后，方可投入使用。

特別提示委托人部分地區(qū)驗收程序不一致，比如佛山市規(guī)定驗收程序為：一般由施工單位向住建部門提出申請，由住建部門發(fā)起并組織規(guī)劃、消防、質(zhì)監(jiān)、安監(jiān)、氣象、人防、交通等部門及五方責(zé)任主體（勘察、設(shè)計、建設(shè)、施工、管理）聯(lián)合驗收，聯(lián)合驗收通過后，由加氫站業(yè)主單位向住建部門申請過程竣工驗收備案。

4.3加氫站建設(shè)與驗收階段

4.3.1特種設(shè)備使用的報批

加氫站涉及壓力容器（含氣瓶）等特種設(shè)備使用的，業(yè)主單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)《特種設(shè)備安全檢查條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，向質(zhì)監(jiān)部門申請《氣瓶充裝許可證》等資質(zhì)。

4.3.2加氫站經(jīng)營資質(zhì)的報批

需根據(jù)當(dāng)?shù)卣�府的具體政策辦理加氫站經(jīng)營審批手續(xù)。例如：佛山市需要向住建部門申請《加氫站經(jīng)營許可證》；武漢經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（漢南區(qū)）需要向城管部門申請《燃?xì)饨?jīng)營許可證》。

4.3.3危險化學(xué)品經(jīng)營資質(zhì)報批

氫燃料屬于危險化學(xué)品，應(yīng)根據(jù)《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證管理辦法》等規(guī)定向安監(jiān)部門申請《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》。

4.3.4售賣食品煙經(jīng)營資質(zhì)

如加氫站需要經(jīng)營食品、煙的，應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定分別取得《食品經(jīng)營許可證》及《煙草專賣零售許可證》。

第五節(jié) 土地使用權(quán)

5.1加氫站的用地性質(zhì)、使用年限

加油站的土地用途為商業(yè)用地(批發(fā)零售用地)，土地使用權(quán)出讓最高年限為40年。

5.2項目土地使用權(quán)的取得

加氫站項目與一般的加油（氣）站獲取用地流程類似，一般需要經(jīng)過用地規(guī)劃、項目選址、用地預(yù)審、用地申請等流程，通過出讓或者劃撥方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)。

5.2.1律師應(yīng)提示作為委托人，應(yīng)當(dāng)以合法方式取得土地使用權(quán)，確保項目公司在經(jīng)營期內(nèi)作為項目用地的權(quán)利人并獨(dú)占性地使用土地。

5.2.2律師應(yīng)提示委托人，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，可以劃撥方式取得，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，注意提前與政府主管部門就用地進(jìn)行協(xié)商。

5.2.3律師應(yīng)提示委托人，考慮到項目用地的復(fù)雜性，投資者應(yīng)根據(jù)不同的用地模式對用地合規(guī)性進(jìn)行充分審查，另一方面亦應(yīng)通過交易協(xié)議明確場地權(quán)屬瑕疵的補(bǔ)救措施與違約責(zé)任，尤其是租賃土地使用權(quán)。

5.3租賃土地使用權(quán)

5.3.1不同情形下的權(quán)屬不清

（1）出租方式：特別提示委托人核實集體建設(shè)用地出租人是否為實際土地承包權(quán)人，如果出租人不是土地實際承包經(jīng)營權(quán)人，應(yīng)要求實際承包經(jīng)營權(quán)人出具追認(rèn)合同效力的文件，確保租賃合同合法有效。如果因當(dāng)?shù)卣�府辦理土地確權(quán)進(jìn)度問題未取得權(quán)屬證明的，應(yīng)當(dāng)核查出租人與集體組織之間是否簽署了合法的土地承包合同，或要求集體組織出具出租人合法擁有承包經(jīng)營權(quán)的證明文件，并請鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府給予鑒證。

（2）租賃土地：一般指國有土地租賃，注意土地租賃合同的簽署主體，應(yīng)當(dāng)要求與縣級以上自然資源部門簽訂《土地租賃合同》，如項目公司已與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府簽訂出租協(xié)議的，應(yīng)要求項目公司取得縣級以上土地行政主管部門授權(quán)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的書面文件。

5.3.2租期超期對項目運(yùn)營影響：律師應(yīng)提示項目公司在與集體土地出租人簽署租賃合同時，一般將租賃合同期限直接約定為最長年限20年。同時鎖定優(yōu)先續(xù)租權(quán)，并在合同中約定，如果出租期滿時承租方的加氫站項目需要持續(xù)經(jīng)營的，出租方應(yīng)當(dāng)將土地繼續(xù)出租給承租方，并約定出租方拒絕繼續(xù)出租時的違約責(zé)任，以保證項目運(yùn)營期限。

5.3.3律師需要特別提示委托人租賃土地使用權(quán)上產(chǎn)權(quán)的確權(quán)：鑒于房地一體主義，租賃土地使用權(quán)建設(shè)不動產(chǎn)資產(chǎn)的，不動產(chǎn)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)存在無法被認(rèn)定為項目公司產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。

5.3.4律師需要特別提示委托人租賃土地使用權(quán)對報建的影響：報建手續(xù)可能存在審批主體與實際建設(shè)主體不一致的風(fēng)險。

5.3.5律師需要特別提示委托人租賃土地使用權(quán)對營業(yè)執(zhí)照的影響：營業(yè)執(zhí)照可能存在審批主體與實際項目公司不一致的風(fēng)險。

第六節(jié) 加氫站項目建設(shè)招投標(biāo)

6.1律師提示是否必須為招投標(biāo)項目

6.1.1必須招標(biāo)項目的事項和范圍：2018年3月和5月，國務(wù)院和國家發(fā)改委先后發(fā)布《關(guān)于<必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定>的批復(fù)》（國函〔2018〕56號）、發(fā)改委16號令，對必須招標(biāo)的工程項目的范圍和規(guī)模做了新的規(guī)定，原計委3號令同時作廢。2018年6月6日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)改委頒布實施《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號，以下簡稱發(fā)改委843號文），進(jìn)一步對發(fā)改委16號令中未明確的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”作了詳細(xì)的規(guī)定。

特別注意：2020年4月，國家發(fā)展改革委發(fā)布關(guān)于《必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目規(guī)定》（修訂征求意見稿）公開征求意見的通知，在將16號令和843號文合并基礎(chǔ)上，對16號令有關(guān)條款作出解釋性補(bǔ)充規(guī)定，并明確了規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下工程建設(shè)項目采購的法律適用，律師服務(wù)時注意法律法規(guī)、規(guī)范性文件的動態(tài)變化。

6.1.2目前加氫站項目建設(shè)因投資金額規(guī)模等原因，一般屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，具體參考項目實際投資情況。

6.2招投標(biāo)程序管理

6.2.1招標(biāo)文件及合同文本起草

（1）審查勘察、設(shè)計任務(wù)書、項目需求書等必要附件是否制作

（2）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否明確

（3）承包范圍是否清晰

（4）項目前期手續(xù)的分配

（5）就發(fā)包條件、投標(biāo)人資格、承發(fā)包雙方風(fēng)險分配、投資控制、再分包、工程結(jié)算與政府審計、稅務(wù)籌劃等項目實施要點進(jìn)行專題研究

（6）研究同類項目工程總承包成功與失敗的案例，并事先做好風(fēng)險管理方案

（7）與發(fā)包人團(tuán)隊中工程、設(shè)計、商務(wù)等專業(yè)人員就造價條款、招標(biāo)方案的制定、工程進(jìn)度管理等事宜進(jìn)行交流

（8）通過以上研究工作，律師團(tuán)隊在合法合規(guī)的前提下協(xié)助發(fā)包人設(shè)計本地區(qū)、本項目宜采用的發(fā)包方案。

6.2.2承包人要求

（1）是否允許聯(lián)合體投標(biāo)

（2）是否存在備選的境外設(shè)計單位

（3）對承包人資質(zhì)的要求

（4）再發(fā)包與分包

（5）發(fā)包人是否參與關(guān)鍵分包單位的選擇，考慮指定分包的風(fēng)險設(shè)置定標(biāo)權(quán)、推薦權(quán)或一票否決權(quán)等。

（6）約定承包人與發(fā)包人單獨(dú)聘請的設(shè)計咨詢、造價咨詢顧問單位的配合義務(wù)。

6.2.3監(jiān)理人要求

注意采用EPC方式進(jìn)行工程承包的，項目公司如另行聘請監(jiān)理單位的，應(yīng)當(dāng)特別提示委托注意與EPC合同中關(guān)于監(jiān)理單位權(quán)利義務(wù)約定的一致性。

6.2.4注意提示委托人中標(biāo)無效情形

6.3中標(biāo)后合同簽訂

6.3.1特別提示委托人：總承包合同與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容相背離，一般體現(xiàn)在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限，部分司法實踐同時關(guān)注計價方式等事項。如何認(rèn)定因客觀原因造成補(bǔ)充協(xié)議簽訂，從而避免被認(rèn)定為是對招投標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容變更，比如工程量變化、設(shè)計變更、資料不齊全或者疏漏。

6.3.2特別提示委托人：如有可能，雙方在簽訂中標(biāo)合同時，對于未來履行過程可能涉及的問題，應(yīng)當(dāng)盡量予以明確。對于實在無法預(yù)測的事項，可以嘗試預(yù)留解釋的空間，以避免未來補(bǔ)充協(xié)議形成對原協(xié)議的“實質(zhì)性變更”。

6.3.3 特別提示委托人：在簽訂補(bǔ)充協(xié)議時應(yīng)當(dāng)考慮和注意的事項，盡可能全面保存訂立補(bǔ)充協(xié)議的背景資料、文件，并盡量在補(bǔ)充協(xié)議中，詳細(xì)載明補(bǔ)充協(xié)議簽訂的背景及原因；如有可能，可以盡量在原中標(biāo)合同的語義范圍內(nèi)，對原合同進(jìn)行解釋，或?qū)ζ渖形醇s定之處進(jìn)行“細(xì)化補(bǔ)充”，盡量避免對原合同既有語義的直接變更。

6.3.4特別提示委托人：發(fā)生訴訟情況下，關(guān)于“黑白合同”的認(rèn)定，很大程度取決于裁判者針對個案的自由裁量，因此，針對補(bǔ)充協(xié)議的預(yù)防措施、建議雖然對于免除爭議、維持合同效力有著一定的正面作用，但能否在個案中實質(zhì)影響裁判結(jié)果，仍然存在很大的不確定性，根據(jù)主張的不同提出不同的意見并進(jìn)行論證。

第七節(jié) 加氫站項目建設(shè)階段

7.1工程質(zhì)量風(fēng)險：主要存在施工方面。

7.2工程延期風(fēng)險：主要存在設(shè)計以及施工方面。

7.3工程安全風(fēng)險：主要存在于設(shè)計以及施工方面。

7.4作為建設(shè)單位的管理風(fēng)險。

7.5針對以上風(fēng)險特別注意法律控制：為確保企業(yè)投資項目實施后符合工期、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、職業(yè)衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、消防安全的要求，實施源頭控制，避免投資項目形成新的投資風(fēng)險、安全風(fēng)險和事故隱患，熟悉國家相關(guān)規(guī)定，在簽訂合同時注意風(fēng)險劃分。

7.6關(guān)聯(lián)交易：加氫站項目建設(shè)中多存在于涉氫設(shè)備供應(yīng)商作為項目公司股東時，項目公司與股東之間的采購交易，律師應(yīng)特別提示委托人關(guān)于“關(guān)聯(lián)交易”的風(fēng)險并制定風(fēng)險管理方案。

第八節(jié) 項目運(yùn)營階段法律服務(wù)

8.1項目運(yùn)營階段，特別提示委托人運(yùn)營符合投資協(xié)議約定，特別注意政府政策對加氫站運(yùn)營管理要求，運(yùn)營企業(yè)相應(yīng)人員資質(zhì)（如專職人員的資質(zhì)、數(shù)量等）、一般運(yùn)營管理制度（如加氫站崗位及工作職責(zé)制度、加氫站站作業(yè)流程及運(yùn)營服務(wù)規(guī)范、設(shè)施設(shè)備管理制度等）、安全管理制度（如安全培訓(xùn)、現(xiàn)場安全管理、安全檢查及隱患處理、火災(zāi)及觸電等事故應(yīng)急處理預(yù)案等）是主管部門在運(yùn)營監(jiān)管方面重點關(guān)心的問題，是運(yùn)營企業(yè)法律合規(guī)的重點所在。

8.2項目投資人退出項目：律師需要特別提示委托人注意，項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓可能引發(fā)的項目停擺問題。建議律師針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓在提供公司法律服務(wù)時，首先核實投資協(xié)議中關(guān)于股東退出的相關(guān)約定，確認(rèn)股權(quán)變更是否對項目產(chǎn)生不利影響；如有明確確定禁止股權(quán)變更的，建議與政府主管部門做好溝通，是否簽訂補(bǔ)充協(xié)議；如未明確禁止的，需要提前明確是否需要報政府部門審批備案，同時確認(rèn)好股權(quán)變更確實與項目建設(shè)無實際聯(lián)系。

8.3主要設(shè)備、設(shè)施缺陷：律師應(yīng)當(dāng)提醒項目運(yùn)營主體，當(dāng)發(fā)現(xiàn)項目主要設(shè)備、設(shè)施缺陷可能是設(shè)備、設(shè)施本身的缺陷，項目運(yùn)營主體應(yīng)當(dāng)按照約定的期限和程序提出賠償，并保留好相關(guān)證據(jù)。

第四章 附則

本操作指引是根據(jù)國家頒布的現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)及其他相關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前律師參與加氫站項目法律風(fēng)險管理提供法律服務(wù)的實務(wù)操作制定，若國家法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)調(diào)整。同時，鑒于氫能行業(yè)目前以政府政策為主要推動，故附則統(tǒng)計了近年來各地政府出臺的氫能產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，以便律師從事業(yè)務(wù)時作為文件參考。

執(zhí)筆：

趙洪升 上海市律師協(xié)會環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)研究委員會副主任

上海趙洪升律師事務(wù)所主任