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律師辦案指引
上海律協(xié):律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件操作指引(2020)
發(fā)表時(shí)間:2023-03-19     閱讀次數(shù):     字體:【

律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件操作指引(2020)

日期:2020-12-30

本指引于2020年12月30日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過

第一章 總則

第一條 為保障律師在代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟過程中依法履行職責(zé),充分發(fā)揮律師在勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件中的作用,制定本指引。


第二章 接受委托

第二條 接受當(dāng)事人委托是指律師事務(wù)所經(jīng)過初步審查,接受勞動(dòng)者或者企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、合伙組織、基金會(huì)以及其他符合條件的用人單位的委托,指派律師為其提供勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟代理的法律服務(wù)并辦理有關(guān)委托手續(xù)的過程。


第三條 律師在對(duì)委托人和委托事項(xiàng)進(jìn)行審查時(shí),應(yīng)充分理解對(duì)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決、判決結(jié)果的不同救濟(jì)手段。


(一) 對(duì)非一裁終局的案件,勞動(dòng)者和用人單位在法定期間內(nèi)均可向有管轄權(quán)的人民法院起訴;


(二) 對(duì)一裁終局的案件,在法定期間內(nèi),勞動(dòng)者可以向有管轄權(quán)的人民法院起訴,而用人單位只能向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決;


(三) 對(duì)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)不予受理的案件,在法定期間內(nèi),委托人可向有管轄權(quán)的人民法院起訴;


(四) 對(duì)一審判決的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,除一審終審的小額訴訟外,勞動(dòng)者和用人單位均可在法定期間內(nèi)向有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院提起上訴;


(五) 對(duì)裁判文書已生效的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,如一方不履行生效的法律文書,另一方可向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。


律師在接待工作中應(yīng)向當(dāng)事人說明上述救濟(jì)手段。


第四條 律師應(yīng)加強(qiáng)社會(huì)責(zé)任感,對(duì)勞動(dòng)仲裁裁決、判決進(jìn)行客觀分析,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益,構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。


第五條 律師事務(wù)所在接受委托時(shí),應(yīng)首先審查如下事項(xiàng):


(一) 該仲裁裁決是否屬于一裁終局案件。


(二) 該仲裁裁決是否在法定的起訴或申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的期限之內(nèi)。


(三) 管轄該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的人民法院。在用人單位所在地和勞動(dòng)合同履行地不一致時(shí),尤其需要注意如何選擇管轄該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件訴訟的法院。


(四) 委托人對(duì)仲裁裁決不服的事實(shí)與理由。


(五) 對(duì)已經(jīng)一審人民法院判決的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,應(yīng)審查是否屬于一審終審的小額訴訟案件;如非小額訴訟案件,則審查是否在上訴期限內(nèi)。


(六) 對(duì)已有生效法律文書的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的,應(yīng)注意審查申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)效。


(七) 對(duì)勞動(dòng)行政訴訟案件,應(yīng)審查是否屬于行政訴訟受理的范圍,是否需要經(jīng)過行政復(fù)議前置程序,以及是否在行政訴訟或復(fù)議的法定期間內(nèi)。


(八) 其他應(yīng)予以注意并審查的事項(xiàng)。


第六條 律師事務(wù)所在決定接受委托時(shí),律師應(yīng)向委托人說明下列情況:


(一) 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟、勞動(dòng)行政訴訟案件的受理和審理程序。


(二) 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議當(dāng)事人不服仲裁裁決,起訴或申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的法定期間。


(三) 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議、勞動(dòng)行政訴訟一審、二審的審理期限。


(四) 提起勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟時(shí)若需要對(duì)對(duì)方當(dāng)事人采取財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施的,可向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)。


(五) 委托人和代理人雙方各自應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。


(六) 根據(jù)案件具體情況,其他需要說明的事務(wù)。


第七條 律師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)委托人的委托,指派合適的律師擔(dān)任其代理人。如果委托人要求特定律師擔(dān)任其代理人,律師事務(wù)所應(yīng)盡量滿足其要求。


第八條 律師事務(wù)所決定代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件后,應(yīng)當(dāng)立即與委托人辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)一般包括以下內(nèi)容:


(一) 律師事務(wù)所與委托人或其代理人簽署《委托代理協(xié)議》一式兩份,一份交委托人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務(wù)所。


(二) 委托人簽署授權(quán)委托書一式三份,一份交受理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的法院,一份交委托人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務(wù)所。


(三) 委托代理協(xié)議及授權(quán)委托書中約定的代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)明確、具體。


(四) 律師事務(wù)所代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,應(yīng)在與委托人簽訂的委托代理協(xié)議中約定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)方式。除特殊情況外,因辦理案件而實(shí)際發(fā)生的差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、鑒定費(fèi)、翻譯費(fèi)和其他必要辦案費(fèi)用應(yīng)由委托人承擔(dān)。


(五) 律師事務(wù)所接受委托后,應(yīng)當(dāng)做好收案登記和編號(hào)立卷工作。


第九條 律師事務(wù)所在接受委托時(shí),律師可要求委托人提供其所知的一切案件事實(shí),并提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索。


第十條 律師事務(wù)所在接受委托后,承辦律師無正當(dāng)理由不得拒絕代理;但有下列情況之一的,律師有權(quán)通過律師事務(wù)所單方解除委托代理協(xié)議并通知委托人,包括但不限于:


(一) 委托人隱瞞案件重要事實(shí)或提供偽證、假證。


(二) 委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)。


(三) 委托事項(xiàng)違法。


(四) 委托人違反委托代理協(xié)議的約定。


第十一條 律師事務(wù)所在接受和代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件、勞動(dòng)行政訴訟案件時(shí),應(yīng)遵守《上海市律師協(xié)會(huì)律師執(zhí)業(yè)利益沖突認(rèn)定和處理規(guī)則》的規(guī)定,避免利益沖突。律師事務(wù)所應(yīng)在接受委托前對(duì)委托人或委托事項(xiàng)進(jìn)行查證,如發(fā)現(xiàn)委托人或委托事項(xiàng)與本所或承辦律師有利益沖突,應(yīng)立即停止受理委托并向委托人說明理由。


第十二條 律師事務(wù)所在接受和代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件、勞動(dòng)行政訴訟案件時(shí)應(yīng)遵守《上海市律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》的規(guī)定,代理勞動(dòng)者請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬、工傷賠償、給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇案件的法律服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行,不能實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的收費(fèi)方式;禁止對(duì)群體性訴訟案件、行政訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理。


第十三條 律師在辦理委托手續(xù)后,應(yīng)當(dāng)要求委托人提供證據(jù)復(fù)印件或復(fù)制件,同時(shí)核對(duì)原件,并將原件及時(shí)交還委托人妥善保管;若收取或暫存原件,建議制作文件清單,并由委托人和承辦律師共同簽字附卷。審查委托過程中的重要事項(xiàng),建議以書面形式記錄,由委托人和承辦律師閱看無誤后共同簽字附卷。


第三章 管轄、起訴和受理


第十四條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件用人單位所在地和勞動(dòng)合同履行地基層人民法院對(duì)案件均有管轄權(quán)。


第十五條 勞動(dòng)合同履行地不明確的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,由用人單位所在地基層人民法院管轄。


第十六條 用人單位注冊(cè)地與實(shí)際辦公所在地不一致的,如果有證據(jù)證明實(shí)際辦公所在地,也可在實(shí)際辦公所在地基層人民法院起訴。


第十七條 當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的,由先受理的人民法院管轄。


第十八條 對(duì)仲裁裁決書,律師應(yīng)審查是否屬于一裁終局案件。如屬于一裁終局案件,勞動(dòng)者不服仲裁裁決的,仍可在收到勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴;用人單位不服仲裁裁決、符合法定條件的,可在收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。


對(duì)非一裁終局案件,勞動(dòng)者和用人單位均可在收到勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。


第十九條 如裁決書系郵寄或快遞送達(dá),律師應(yīng)注意保留勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)寄送裁決書的郵寄或快遞憑證(信封和/或面單),以證明收到裁決書的日期,避免逾期起訴。


第二十條 用人單位所在地與勞動(dòng)合同履行地在不同區(qū)域的,可能存在不同的地方性法規(guī)或規(guī)章、政策,導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果;律師應(yīng)注意研究不同區(qū)域的勞動(dòng)法規(guī)、規(guī)章、政策,選擇對(duì)委托人有利的、有管轄權(quán)的人民法院起訴。


第二十一條 對(duì)可向不同區(qū)域基層法院起訴的案件,一旦確定對(duì)委托人有利的管轄地,律師應(yīng)盡早起訴并得到案件受理通知書以使該地法院取得管轄權(quán),但僅有訴前調(diào)解案號(hào)不能說明案件已被法院受理。


第二十二條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的案件不屬于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知,當(dāng)事人不服的,可向人民法院起訴。


第二十三條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以主體不適格為由作出不予受理的書面裁決、決定或者通知,當(dāng)事人不服的,可向人民法院起訴。


第二十四條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以無管轄權(quán)為由對(duì)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件不予受理,當(dāng)事人不服的,可向人民法院起訴。


第二十五條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期未作出受理決定或仲裁裁決的,當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。


以勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)提交勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)出具的受理通知書或者接受仲裁申請(qǐng)的其他憑證或證明。


律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,以勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接向人民法院起訴的,應(yīng)注意法律、司法解釋規(guī)定的例外情形。


第二十六條 用人單位招用尚未與原用人單位解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者,原用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)人事爭(zhēng)議的,可以列新的用人單位為第三人。


第二十七條 勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間,與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)人事爭(zhēng)議,依法向人民法院起訴的,應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。


第二十八條 勞動(dòng)者與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟,應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人,并同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況。


第二十九條 勞動(dòng)者因履行勞務(wù)派遣合同產(chǎn)生勞動(dòng)人事爭(zhēng)議而起訴的,以派遣單位為被告;爭(zhēng)議內(nèi)容涉及用工單位的,以派遣單位和用工單位為共同被告。


第三十條 勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭(zhēng)議的,應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人。


第三十一條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位,以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的,勞動(dòng)者起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。


第三十二條 因履行集體合同發(fā)生爭(zhēng)議,工會(huì)和/或用人單位對(duì)仲裁裁決不服的,可在收到仲裁裁決書后十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。


第三十三條 勞動(dòng)者持有用人單位的工資欠條,不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭(zhēng)議的,視為拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h,應(yīng)按照普通民事糾紛直接向人民法院起訴。


第三十四條 人民法院受理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件后,律師應(yīng)當(dāng)通知委托人在訴訟費(fèi)繳納通知規(guī)定的期限內(nèi)繳納訴訟費(fèi)或?yàn)槠浯U。


第四章 調(diào)查取證和舉證質(zhì)證


第三十五條 律師事務(wù)所在接受當(dāng)事人委托后,律師如發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)不清、證據(jù)不足,應(yīng)進(jìn)行調(diào)查取證。建議律師將調(diào)查的內(nèi)容、程序和目的告知委托人,并要求委托人提供必要的幫助。


第三十六條 律師事務(wù)所接受委托時(shí),建議律師告知委托人:


(一) 除法律另有規(guī)定外,當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。


(二) 與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的,用人單位應(yīng)當(dāng)提供,用人單位不提供的,應(yīng)承擔(dān)不利后果。


(三) 在判決作出前,當(dāng)事人未能提供證據(jù)或證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的,由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。


第三十七條 在勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件中,法院通常會(huì)要求雙方或一方提供下列證據(jù),以便進(jìn)行調(diào)查或質(zhì)證:


(一) 因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議,勞動(dòng)者主張存在勞動(dòng)關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的成立承擔(dān)舉證責(zé)任,并由勞動(dòng)者證明“用工之日”,即入職時(shí)間。用人單位否認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系的,應(yīng)提供勞務(wù)合同、外包合同、勞務(wù)費(fèi)或服務(wù)費(fèi)支付憑證或記錄等材料證明不存在勞動(dòng)關(guān)系;用人單位主張的“用工之日”與勞動(dòng)者主張的不一致的,應(yīng)當(dāng)舉出其自身因管理員工所掌握的入職登記表、考勤記錄、勞動(dòng)合同等證據(jù)證明入職時(shí)間。


(二) 與未簽訂書面勞動(dòng)合同、勞動(dòng)者主張二倍工資有關(guān)的爭(zhēng)議,由用人單位舉證證明簽訂、補(bǔ)簽、續(xù)簽了合同(包括無固定期限勞動(dòng)合同),或者舉證證明因勞動(dòng)者原因未簽訂、續(xù)簽勞動(dòng)合同等事實(shí)。


(三) 與訂立無固定期限合同有關(guān)的爭(zhēng)議,由提出主張的一方就訂立無固定期限勞動(dòng)合同條件的成就承擔(dān)舉證責(zé)任。


(四) 與競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或違約金有關(guān)的爭(zhēng)議,由主張法律事實(shí)存在的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。


(五) 與離職原因(涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、“代通知金”、賠償金)有關(guān)的爭(zhēng)議,勞動(dòng)者主動(dòng)辭職的,由勞動(dòng)者舉證證明辭職原因。用人單位作出解除、終止勞動(dòng)關(guān)系決定的,由用人單位證明其決定的合法性。


(六) 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議,用人單位負(fù)舉證責(zé)任。


用人單位在因員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同而引起的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議中應(yīng)當(dāng)收集并出示下述證據(jù):


1、 員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實(shí)根據(jù)。


2、 用人單位依法制定的規(guī)章制度。


3、 該規(guī)章制度經(jīng)過民主程序制定。


4、 依法制定的規(guī)章制度已經(jīng)公示或告知員工。


5、 用人單位依規(guī)章制度作出了解除員工勞動(dòng)合同的決定。


6、 用人單位解除勞動(dòng)合同已通知工會(huì)。


7、 用人單位解除勞動(dòng)合同已通知送達(dá)員工。


8、 其他可以證明用人單位依法行使相關(guān)權(quán)利的資料。


(七) 用人單位在任何情況下單方解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系,都應(yīng)制作解除或終止勞動(dòng)關(guān)系通知書并送達(dá)員工。


(八) 與年休假有關(guān)的爭(zhēng)議,由勞動(dòng)者舉證證明工作年限;由用人單位舉證證明勞動(dòng)者已休部分或全部年休假。


(九) 與提成、年終獎(jiǎng)、補(bǔ)貼、津貼、婚假、喪假、病假、非因工死亡等待遇的發(fā)放有關(guān)的爭(zhēng)議,原則上由勞動(dòng)者一方舉證證明存在這類待遇、計(jì)算方式及具體數(shù)額或相關(guān)事實(shí)發(fā)生。用人單位制定的規(guī)章制度、發(fā)放的員工手冊(cè)或簽訂的合同、協(xié)議有明確規(guī)定或約定的,由用人單位舉證為何不發(fā)。


(十) 與加班工資有關(guān)的爭(zhēng)議,原則上由勞動(dòng)者舉證證明存在加班的事實(shí)。勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握的考勤、工資表能夠證明加班事實(shí)的,由用人單位提交考勤、工資表。用人單位主張實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制的,由用人單位舉證。


(十一) 勞動(dòng)者主張“三期”(孕期、產(chǎn)期、哺乳期)權(quán)利的,應(yīng)就存在“三期”的事實(shí)、起止時(shí)間以及是否存在晚育、難產(chǎn)、領(lǐng)取獨(dú)生子女證的事實(shí)舉證。


(十二) 與高溫津貼有關(guān)的主張,由用人單位舉證證明工作場(chǎng)所溫度及高溫津貼發(fā)放與否。


(十三) 勞動(dòng)者主張的工資標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定或已實(shí)際領(lǐng)取的工資數(shù)額,應(yīng)就其主張的工資標(biāo)準(zhǔn)舉證。


(十四) 與未足額發(fā)放正常工作時(shí)間工資有關(guān)的爭(zhēng)議,由勞動(dòng)者舉證證明正常工作時(shí)間工資的具體數(shù)額;由用人單位舉證證明足額發(fā)放了正常工作時(shí)間工資。


(十五) 與主張工傷待遇有關(guān)的爭(zhēng)議,勞動(dòng)者舉證證明工傷認(rèn)定、傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論、工傷住院治療起止時(shí)間及費(fèi)用、同意轉(zhuǎn)院治療的證明、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、康復(fù)器具費(fèi)用。用人單位否認(rèn)是工傷的,由用人單位舉證證明。


(十六) 與患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期待遇有關(guān)的爭(zhēng)議,由勞動(dòng)者舉證證明患病或非因工負(fù)傷的事實(shí)、工作年限。


第三十八條 律師在搜集證據(jù)時(shí),除了當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄外,不應(yīng)忽視電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的重要性。律師對(duì)委托人提供的手機(jī)短信、電子郵件、微博、微信、即時(shí)軟件聊天記錄等電子數(shù)據(jù)證據(jù),應(yīng)幫助其收集完整并妥善保存載體原件,必要時(shí)以公證方式進(jìn)行固定。


第三十九條 律師調(diào)查取證時(shí),建議盡可能收集直接證據(jù)和原始憑證,如缺乏直接證據(jù)或原始憑證,建議律師盡可能通過一系列的間接證據(jù)來支持自己的觀點(diǎn)和結(jié)論。


建議律師在調(diào)查過程中,盡力尋找證據(jù)與證據(jù)之間的邏輯關(guān)系,通過證據(jù)之間的相互印證來證明案件的事實(shí)。


第四十條 律師在調(diào)查取證時(shí)不得偽造或變?cè)熳C據(jù),不得威脅、利誘或欺騙他人提供虛假證據(jù),不得無理妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取證,不得幫助或誘導(dǎo)當(dāng)事人偽造或變?cè)熳C據(jù)。


第四十一條 律師在調(diào)查取證時(shí),不得采用非法手段,不得侵害公民個(gè)人信息、侵害他人隱私。


第四十二條 律師調(diào)查取證時(shí),須持律師事務(wù)所專用介紹信,并出示律師執(zhí)業(yè)證。調(diào)查以兩人以上共同進(jìn)行為宜。如被調(diào)查人是未成年人的,必須有其教師或法定監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)。


第四十三條 律師對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密。


第四十四條 律師接受委托后,認(rèn)為證據(jù)需進(jìn)行鑒定的,應(yīng)及時(shí)告知委托人或根據(jù)自己的授權(quán)范圍代表其向有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng),依法進(jìn)行鑒定。案件進(jìn)入訴訟程序后,律師認(rèn)為證據(jù)需進(jìn)行鑒定的,應(yīng)及時(shí)告知委托人或根據(jù)自己的授權(quán)范圍代表其向法院提出申請(qǐng)。


第四十五條 對(duì)證人陳述的案件事實(shí),律師應(yīng)該在合法或在征得證人同意的情況下制作錄音證據(jù)或書面證言并告知證人開庭時(shí)應(yīng)出庭作證。律師應(yīng)要求證人在錄音前表示了解并同意律師當(dāng)時(shí)取證的方式,或在書面證言上簽字確認(rèn)。用人單位的證言應(yīng)由用人單位法定代表人或負(fù)責(zé)人簽名或加蓋單位印章。


第四十六條 律師在調(diào)查過程中可制作調(diào)查筆錄,調(diào)查筆錄應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查時(shí)間、調(diào)查地點(diǎn)、調(diào)查內(nèi)容等,調(diào)查內(nèi)容應(yīng)包括調(diào)查人的身份、被調(diào)查人的基本情況、被調(diào)查人與該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議或委托人的關(guān)系、被調(diào)查事項(xiàng)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、經(jīng)過和結(jié)果等。


第四十七條 證人應(yīng)當(dāng)出庭作證,否則其證言將可能不被采信。如需證人到庭作證,律師應(yīng)在法院確定的舉證期限內(nèi)向法院提出書面申請(qǐng),申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明證人的姓名、職業(yè)、住所、聯(lián)系方式,作證的主要內(nèi)容,作證內(nèi)容與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性,以及證人出庭作證的必要性。


第四十八條 確有客觀原因不能在法院規(guī)定的舉證期限內(nèi)完成舉證的,律師應(yīng)當(dāng)提出延期舉證的書面申請(qǐng),延期舉證申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。


第四十九條 對(duì)于可能因證據(jù)滅失等情形而影響案件審理的,或委托人及其代理人無法調(diào)取案件相關(guān)證據(jù)的,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法向法院提交收集證據(jù)申請(qǐng)書。


第五十條 建議律師對(duì)已經(jīng)收集的證據(jù)進(jìn)行分類和篩選,并根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系建立的起訖過程和爭(zhēng)議事件發(fā)生的先后順序編寫證據(jù)清單。


第五十一條 律師在舉證時(shí),可以將證據(jù)分為如下三類,第一類:為實(shí)現(xiàn)己方主張必須具備的證據(jù);第二類:有助于說服裁判者,便于裁判者作出對(duì)己方有利的裁量的證據(jù);第三類:避免在舉證中出現(xiàn)對(duì)己方不利之事實(shí)以及自相矛盾的證據(jù)。


第五十二條 律師在舉證時(shí),應(yīng)當(dāng)編寫證據(jù)頁碼,以便于庭審期間各方方便快捷地查找相關(guān)證據(jù)。


第五十三條 律師在舉證時(shí),應(yīng)當(dāng)從真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性角度發(fā)表舉證意見。


第五十四條 根據(jù)具體案件事實(shí)情況,律師應(yīng)就對(duì)方證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性發(fā)表質(zhì)證意見。


就真實(shí)性而言,律師應(yīng)當(dāng)仔細(xì)核對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提供的證據(jù)的原件;涉及電子證據(jù)的,應(yīng)當(dāng)檢查電子證據(jù)的原始載體,例如電子郵件,應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方當(dāng)事人登陸服務(wù)器訪問。


對(duì)服務(wù)器在境外的電子郵件,可以要求對(duì)方當(dāng)事人辦理境外公證認(rèn)證手續(xù)。對(duì)方當(dāng)事人通過非法VPN代理訪問境外服務(wù)器出示電子郵件的,律師應(yīng)當(dāng)指出其使用VPN訪問境外服務(wù)器的違法性。


對(duì)對(duì)方當(dāng)事人提供的公證文件,律師需加以甄別。涉及境外公證認(rèn)證的,應(yīng)審查是否明確對(duì)文件的真實(shí)性進(jìn)行了公證認(rèn)證。中國境內(nèi)的公證機(jī)構(gòu)對(duì)電子郵件進(jìn)行公證的,應(yīng)審查是否是對(duì)原始電子郵件的公證。


第五十五條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù),否則可能面臨證據(jù)不被采納或人民法院雖采納該證據(jù)但因當(dāng)事人延遲提交而予以訓(xùn)誡、罰款的風(fēng)險(xiǎn)。


第五十六條 委托人有證據(jù)證明書證控制在對(duì)方當(dāng)事人手中,可以向人民法院申請(qǐng)責(zé)令對(duì)方當(dāng)事人提交該書證。


第五十七條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人,如委托人控制書證、無正當(dāng)理由拒不提交,人民法院可以認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。


第五章 一審程序案件代理


第五十八條 一審接受委托后,律師應(yīng)對(duì)仲裁裁決進(jìn)行客觀分析,積極搜集證據(jù)、分析案情,積極準(zhǔn)備開庭。如屬于一審終審的小額訴訟,建議律師提示委托人不能上訴。


第五十九條 律師應(yīng)告知委托人,對(duì)勞動(dòng)關(guān)系清楚,僅在勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的給付數(shù)額、時(shí)間、方式上存在爭(zhēng)議的勞動(dòng)合同糾紛,訴訟標(biāo)的額在各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,實(shí)行一審終審。


第六十條 律師應(yīng)注意,勞動(dòng)仲裁和人民法院一審程序是兩個(gè)不同的程序,在勞動(dòng)仲裁中提交的證據(jù)不能自動(dòng)轉(zhuǎn)為一審程序中的證據(jù),律師及當(dāng)事人在一審程序中應(yīng)在舉證期限內(nèi)向法院重新提交證據(jù)。


第六十一條 律師代理當(dāng)事人不服勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決,依法向人民法院提起訴訟的,如果認(rèn)為勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人,可以向人民法院申請(qǐng)依法追加遺漏的人為訴訟當(dāng)事人,對(duì)被追加的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任一并處理。


第六十二條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)原則上必須經(jīng)過勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁審理,律師可以代委托人提出未經(jīng)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決但與訟爭(zhēng)的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議具有不可分性的訴訟請(qǐng)求。如果訴訟階段增加在仲裁階段未提出的獨(dú)立請(qǐng)求,人民法院通常不會(huì)審理,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人另行申請(qǐng)仲裁或另尋其他途徑處理。


第六十三條 律師在開庭之前,可檢查以下幾項(xiàng)工作:


(一) 核實(shí)開庭時(shí)間、地點(diǎn)、審判人員組成等信息,并再次確認(rèn)是否已告知委托人。


(二) 是否已調(diào)取仲裁筆錄(建議調(diào)取但非必需)。


(三) 開庭之前,應(yīng)對(duì)委托人說明庭審程序、每個(gè)環(huán)節(jié)的目的。委托人出庭的,律師應(yīng)確定委托人與律師如何分工、配合,說明法官可能詢問委托人的問題。


(四) 在開庭前,律師可再次與委托人聯(lián)系,并根據(jù)案情確認(rèn)委托人本人是否親自出庭。委托人親自出庭的,提醒委托人攜帶身份證明、按證據(jù)清單順序排列的證據(jù)原件。


(五) 再次檢查卷宗材料是否完整、有否遺漏,各種文件是否復(fù)印齊備。


(六) 是否已準(zhǔn)備好證據(jù)目錄清單、證據(jù)原件及復(fù)印件,是否已按清單順序裝訂整理;證據(jù)是否已在舉證期限內(nèi)提交、證人是否已妥善安排。


(七) 詢問委托人是否愿意調(diào)解,如其愿意調(diào)解,應(yīng)商討可以接受的調(diào)解方案和調(diào)解策略。調(diào)解方案應(yīng)經(jīng)委托人確認(rèn)。


第六十四條 對(duì)沒有書面開庭通知的案件,律師可在開庭前主動(dòng)與法院聯(lián)系,確認(rèn)開庭時(shí)間,以防有變。


第六十五條 對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,委托人要求不公開審理的,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提出申請(qǐng)。


第六十六條 律師在開庭過程中應(yīng)尊重法庭組成人員,遵守法庭的開庭紀(jì)律,遵從法官的引導(dǎo)和要求,認(rèn)真記錄,做好向?qū)Ψ疆?dāng)事人、證人、鑒定人發(fā)問的準(zhǔn)備。律師要盡力避免委托人情緒失控,防止委托人針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行侮辱和人身攻擊。


第六十七條 律師代理勞動(dòng)者一方為多人的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件時(shí),應(yīng)注意及時(shí)和法院保持溝通,防止矛盾激化;必要時(shí)還應(yīng)按有關(guān)規(guī)定向司法行政機(jī)關(guān)等進(jìn)行報(bào)備。


第六十八條 律師舉證時(shí),應(yīng)按法庭程序安排,向法院逐項(xiàng)舉證,并說明證據(jù)名稱、證據(jù)來源及證明對(duì)象和內(nèi)容。


第六十九條 律師在開庭質(zhì)證時(shí),應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行,針對(duì)證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行陳述、說明或辯駁。


第七十條 律師發(fā)表首輪辯論意見之前,應(yīng)盡量整理辯論提綱,辯論提綱通常由案件基本事實(shí)和證據(jù)、法律適用兩部分組成。


律師發(fā)表辯論意見,應(yīng)圍繞本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)明扼要的闡述,辯論意見應(yīng)具備邏輯性和層次性。在委托人出庭的情況下,注意詢問委托人是否發(fā)表補(bǔ)充辯論意見。


第七十一條 律師在法院組織的調(diào)解中,應(yīng)盡量聽取對(duì)方的意見,配合法官調(diào)解工作,并注意掌握調(diào)解的策略、技巧。若雙方均有調(diào)解意愿,但在法庭上難以當(dāng)場(chǎng)達(dá)成一致意見的,律師可建議雙方在休庭期間繼續(xù)進(jìn)行庭下調(diào)解。


第七十二條 在訴訟中律師應(yīng)該掌握當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或和解協(xié)議作出妥協(xié)而認(rèn)可的事實(shí),但不得在其后的訴訟中將該等事實(shí)作為對(duì)其不利的證據(jù)。


第七十三條 建議律師仔細(xì)閱讀完畢庭審筆錄后再簽字,同時(shí)提示委托人認(rèn)真閱讀筆錄內(nèi)容。律師發(fā)現(xiàn)庭審筆錄錯(cuò)誤的,應(yīng)及時(shí)與書記員聯(lián)系,按法院要求進(jìn)行補(bǔ)充或更正。


第七十四條 庭審結(jié)束后,律師可根據(jù)案情需要及時(shí)向法院提交書面代理意見,并附卷一份。


第七十五條 一審法院判決書若是律師代收的,律師應(yīng)在收到后立即告知委托人,并盡快交付給委托人。律師應(yīng)保留好寄件憑據(jù)或當(dāng)面請(qǐng)委托人簽收,相關(guān)書面材料均應(yīng)入卷。


第七十六條 除一審終審的小額勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件外,律師代為領(lǐng)取一審判決的,應(yīng)征求委托人對(duì)判決的意見,明確是否上訴等,并告知委托人上訴方式及期限。


第七十七條 案件審結(jié)后,與本案有關(guān)的書面往來材料,律師應(yīng)按照《律師業(yè)務(wù)檔案立卷歸檔辦法》的要求復(fù)印并整理入檔保留,電子往來數(shù)據(jù)、錄音錄像資料需備份保存;案件結(jié)束后,統(tǒng)一裝訂歸檔交律師事務(wù)所保管。


第六章 “一裁終局”案件代理


第七十八條 律師事務(wù)所在接受委托時(shí),律師應(yīng)向委托人說明勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決后存在“一裁終局”和非一裁終局的情形。仲裁裁決的類型以仲裁裁決書為準(zhǔn)。


第七十九條 下列勞動(dòng)人事爭(zhēng)議,律師應(yīng)當(dāng)告知委托人屬于“一裁終局”的情形,除非法律另有規(guī)定,仲裁裁決為終局裁決,裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力:


(一) 追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金,不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的爭(zhēng)議。


當(dāng)勞動(dòng)者追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金,申請(qǐng)仲裁的數(shù)額與仲裁裁決的數(shù)額不一致的,應(yīng)當(dāng)以仲裁裁決的數(shù)額為準(zhǔn),確定是否屬于“一裁終局”。


追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金,如果仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng),每項(xiàng)裁決的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的,應(yīng)當(dāng)適用終局裁決。


(二) 因執(zhí)行國家的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭(zhēng)議。


第八十條 律師事務(wù)所在接受案件委托時(shí),應(yīng)當(dāng)注意勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁“一裁終局”案件與非“一裁終局”案件的救濟(jì)途徑的差異性。無論是“一裁終局”案件還是非“一裁終局”案件,勞動(dòng)者對(duì)仲裁裁決不服的,均可以直接向有管轄權(quán)的基層人民法院提起訴訟。勞動(dòng)者對(duì)“一裁終局”案件的仲裁裁決不服,律師事務(wù)所接受委托人的委托起訴的,應(yīng)在仲裁裁決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起訴訟。


第八十一條 用人單位對(duì)“一裁終局”案件裁決不服的,應(yīng)當(dāng)在收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷該仲裁裁決,而不能直接向基層人民法院提起訴訟。


第八十二條 仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決,用人單位對(duì)該仲裁裁決不服的,律師可以建議委托人先向基層人民法院提起訴訟。如果基層人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決,因此不予受理的,可以再向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。


第八十三條 對(duì)仲裁委員會(huì)作出的“一裁終局”案件的裁決,勞動(dòng)者依法向基層人民法院提起訴訟,用人單位依法向仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的,中級(jí)人民法院不予受理;已經(jīng)受理的,會(huì)裁定駁回申請(qǐng)。勞動(dòng)者的起訴被人民法院駁回或者勞動(dòng)者撤訴的,用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內(nèi),向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。


第八十四條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決同時(shí)包含終局裁決事項(xiàng)和非終局裁決事項(xiàng),當(dāng)事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)按照非終局裁決處理。


第八十五條 律師代理用人單位申請(qǐng)撤銷“一裁終局”裁決的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件,應(yīng)當(dāng)圍繞下列可撤銷仲裁裁決的情形進(jìn)行準(zhǔn)備:


(一) 適用法律、法規(guī)確有錯(cuò)誤的。


(二) 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)無管轄權(quán)的。


(三) 違反法定程序的。


(四) 裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的。


(五) 對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。


(六) 仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。


(七) 其他可撤銷仲裁裁決的情形。


第八十六條 律師接受用人單位委托,依法向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷“一裁終局”仲裁裁決,中級(jí)人民法院作出的駁回申請(qǐng)或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。


第八十七條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決被中級(jí)人民法院裁定撤銷的,律師應(yīng)當(dāng)告知委托人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議事項(xiàng)向基層人民法院提起訴訟。


第七章 二審程序案件代理


第八十八條 律師為一審代理人的,應(yīng)就一審審理情況及判決結(jié)果與委托人進(jìn)行有效溝通,核實(shí)和確認(rèn)委托人是否繼續(xù)委托律師代理二審,建議律師慎重考慮二審風(fēng)險(xiǎn)及是否繼續(xù)接受委托。


第八十九條 律師如未代理案件一審,需在向委托人了解基本案情后,確認(rèn)是否接受委托;如接受委托,可在面談后辦理委托手續(xù)。


第九十條 律師接受委托后,建議告知委托人二審訴訟風(fēng)險(xiǎn)及關(guān)于新證據(jù)規(guī)則等程序性問題,并制作談話筆錄以附卷備查。


第九十一條 律師在委托人第一次咨詢時(shí)或收到一審判決后,即應(yīng)與委托人核實(shí)、確認(rèn)二審上訴的截止日期(根據(jù)判決書送達(dá)日期),并應(yīng)以有效的書面方式明確告知委托人。


第九十二條 一般情況下,為減少額外的對(duì)送達(dá)日期的舉證,宜盡量在一審判決落款日期的十五日內(nèi)起訴。


第九十三條 律師應(yīng)了解案件及當(dāng)事人雙方(勞動(dòng)者和用人/用工單位)的基本情況:


(一) 確定一審有無訴訟保全和二審是否需要訴訟保全。


(二) 就一審中原被告及判決中存在的問題,確定訴訟方案及委托人調(diào)解方案和底線。


(三) 確定有無新證據(jù)或是否需要重要的關(guān)鍵證人出庭作證。


(四) 確定有無必要對(duì)一審中未被許可的鑒定申請(qǐng)?jiān)俅紊暾?qǐng)鑒定。


(五) 建議未參與一審的律師調(diào)取一審以及勞動(dòng)仲裁階段的庭審筆錄,全面了解庭審情況。


(六) 查閱二審法院最近發(fā)布的同案判例的觀點(diǎn)及判決思路。


第九十四條 在充分了解案情的基礎(chǔ)上,收集新證據(jù)、尋找并確定證人及其出庭事宜。


第九十五條 律師應(yīng)根據(jù)案情及先期確認(rèn)的二審訴訟方案,完成上訴狀的撰寫,交由委托人確認(rèn)并簽字蓋章。


第九十六條 律師應(yīng)準(zhǔn)備上訴狀、委托書、所函及委托人的身份信息,根據(jù)案件的具體情況準(zhǔn)備新證據(jù)及證據(jù)目錄、證人出庭申請(qǐng)書、調(diào)查令、訴訟保全申請(qǐng)書等二審所需的訴訟材料。


第九十七條 律師應(yīng)與一審法院及二審法院核實(shí)郵遞、網(wǎng)絡(luò)、現(xiàn)場(chǎng)立案方式,選擇適宜的立案方式遞交上訴狀及上訴所需的材料進(jìn)行立案。


第九十八條 律師需在提交立案材料后,告知委托人在法院訴訟費(fèi)繳納通知書確定的期限內(nèi)繳納上訴費(fèi)或?yàn)槠浯U。


第九十九條 律師收到開庭通知等材料后,應(yīng)當(dāng)告知委托人并征詢其是否出庭,并確認(rèn)證人能否出庭參加訴訟。


第一百條 律師應(yīng)對(duì)一審中查明的事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)或否認(rèn),并說明原因。


第一百〇一條 律師應(yīng)就二審提交的新證據(jù)、證人證言、訴訟保全申請(qǐng)、鑒定申請(qǐng)等提供合法、合理的解釋和說明。


第一百〇二條 律師應(yīng)以尊重事實(shí)為原則維護(hù)委托人權(quán)益,不宜有過激情緒和語言,盡量減少矛盾沖突,準(zhǔn)確把握委托人的訴求,并考慮法庭及對(duì)方的調(diào)解建議。

第一百〇三條 律師應(yīng)于二審開庭結(jié)束后,與委托人作充分溝通,視情況補(bǔ)充提交書面代理意見,并與主審法官保持正常溝通,就已獲知的二審案件進(jìn)展情況通報(bào)委托人。


第一百〇四條 在收到二審判決書后,律師應(yīng)及時(shí)告知委托人,并告之二審判決為生效判決,且就判決的履行方式等后續(xù)事宜向委托人進(jìn)行說明。


第一百〇五條 律師應(yīng)當(dāng)依據(jù)判決結(jié)果,做好與委托人溝通、解釋工作,說服委托人尊重和服從法院的最終判決。


第一百〇六條 若二審判決后,案件符合再審條件或委托人希望再審,律師應(yīng)向委托人解釋再審法律程序,并告之再審方式和申請(qǐng)?jiān)賹彽淖詈笃谙蕖?/p>

第一百〇七條 律師向委托人轉(zhuǎn)交二審判決書時(shí),應(yīng)一并核實(shí)卷宗中的證據(jù)原件情況,讓當(dāng)事人書面確認(rèn)簽收。


第八章 再審程序案件代理


第一百〇八條 律師為一審、二審代理人的,應(yīng)當(dāng)核實(shí)和確認(rèn)委托人是否繼續(xù)委托律師代理啟動(dòng)審判監(jiān)督程序,并應(yīng)慎重評(píng)估再審利弊以決定是否繼續(xù)接受委托。


第一百〇九條 律師如未代理該案件的一審、二審,則需在向委托人了解基本案情后,確認(rèn)是否接受委托。


第一百一十條 律師接受委托后,建議告知委托人再審申請(qǐng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、再審依據(jù),以及一般應(yīng)在判決書或裁定書生效后六個(gè)月內(nèi)提起再審,符合法定情形的可在知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月內(nèi)提起再審等程序性問題,并制作談話筆錄以附卷備查。


其他與委托有關(guān)的事項(xiàng)可參照一審委托的指引規(guī)定。


第一百一十一條 律師應(yīng)當(dāng)與委托人就一審、二審判決書認(rèn)定的事實(shí)、判決主文、法官說理及法律依據(jù)等與委托人進(jìn)行充分溝通,并記錄和保存。


第一百一十二條 根據(jù)案件情況及《民事訴訟法》第二百條之規(guī)定,與委托人核實(shí)并確定提起審判監(jiān)督程序的理由和依據(jù),包括:


(一) 有新的證據(jù),足以推翻原判決、裁定的。


(二) 原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的。


(三) 原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的。


(四) 原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的。


(五) 對(duì)審理案件需要的主要證據(jù),當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集,書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集,人民法院未調(diào)查收集的。


(六) 原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的。


(七) 審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的。


(八) 無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人,因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的。


(九) 違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。


(十) 未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的。


(十一) 原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的。


(十二) 據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。


(十三) 審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。


第一百一十三條 律師應(yīng)根據(jù)案情及先期確認(rèn)的訴訟方案,完成再審申請(qǐng)書的撰寫。鑒于審判監(jiān)督程序提起的特殊方式,需要針對(duì)一、二審判決中存在的程序及實(shí)體問題進(jìn)行詳盡說明,并交由委托人確認(rèn)并簽字蓋章。


第一百一十四條 律師應(yīng)根據(jù)案件的具體情況,進(jìn)行分析判斷,確定向原審人民法院還是上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>


第一百一十五條 律師應(yīng)會(huì)同當(dāng)事人與受理再審的法院確認(rèn)提起審判監(jiān)督程序的方式,完成立案。


第一百一十六條 法院會(huì)自收到再審申請(qǐng)書之日起三個(gè)月內(nèi)審查,并進(jìn)行約談以確定是否裁定再審或駁回申請(qǐng)。律師應(yīng)在立案后適時(shí)與法官溝通,并就談話、補(bǔ)充書面意見和材料進(jìn)行充分準(zhǔn)備。


第一百一十七條 再審開庭參照本指引的一、二審相關(guān)部分。


第一百一十八條 人民法院裁定再審的,視情況確定按一審或二審程序進(jìn)行;人民法院駁回再審申請(qǐng)、逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定或者再審判決、裁定有誤的,如委托人仍不服,律師應(yīng)告知委托人可向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴。


第九章 人事爭(zhēng)議訴訟案件代理的特殊要求


第一百一十九條 律師代理人事爭(zhēng)議訴訟案件,可接受原告、被告或第三人的委托,作為其訴訟代理人,履行訴訟程序。當(dāng)事人要求與律師事務(wù)所建立委托代理關(guān)系時(shí),代理律師應(yīng)當(dāng)首先了解有關(guān)情況,并分析當(dāng)事人所委托的人事爭(zhēng)議案件是否符合人民法院的立案受理?xiàng)l件;如不符合立案有關(guān)要求的,應(yīng)告知當(dāng)事人有關(guān)規(guī)定,并提供其他解決糾紛的途徑。


第一百二十條 《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件若干問題的規(guī)定》、國務(wù)院相關(guān)法規(guī)及其各部門規(guī)章(如《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》、《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》、《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》《人事爭(zhēng)議處理規(guī)定》)等為律師辦理人事爭(zhēng)議案件的依據(jù)。


第一百二十一條 律師應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定人事爭(zhēng)議案件適格的訴訟主體。


第一百二十二條 人事爭(zhēng)議是指事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退、解除人事關(guān)系及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議。


第一百二十三條 人事爭(zhēng)議發(fā)生后,當(dāng)事人可以協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,可以向主管部門申請(qǐng)調(diào)解,其中軍隊(duì)聘用單位與文職人員的人事爭(zhēng)議,可以向聘用單位的上一級(jí)單位申請(qǐng)調(diào)解;不愿調(diào)解或調(diào)解不成的,可以向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人也可以直接向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟。


第一百二十四條 人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受案范圍包括:


(一) 實(shí)施公務(wù)員法的機(jī)關(guān)與聘任制公務(wù)員之間、參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的機(jī)關(guān)(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議。


(二) 事業(yè)單位與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭(zhēng)議。


(三) 社團(tuán)組織與工作人員之間因解除人事關(guān)系、履行聘用合同發(fā)生的爭(zhēng)議。


(四) 軍隊(duì)聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭(zhēng)議。


(五) 依照法律、法規(guī)規(guī)定可以仲裁的其他人事爭(zhēng)議。


當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服的,可以按照《公務(wù)員法》、《中國人民解放軍文職人員條例》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定,自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟;逾期不起訴的,裁決書即發(fā)生法律效力。


第一百二十五條 因考核、職務(wù)任免、職稱評(píng)審、獎(jiǎng)懲決定以及技術(shù)入股、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬、利益分配等發(fā)生的人事爭(zhēng)議,不屬于法院人事爭(zhēng)議案件的受理范圍,律師可建議委托人根據(jù)《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)核或者提出申訴、再申訴,不能提起仲裁、訴訟。


第一百二十六條 律師代理人事爭(zhēng)議案件,在實(shí)體處理上需要特別注意聘用合同的訂立、勞動(dòng)報(bào)酬的發(fā)放、工作人員單方辭職權(quán)、工作考核、醫(yī)療期解雇保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付、獎(jiǎng)懲管理等方面與普通勞動(dòng)爭(zhēng)議案件存在的顯著差異。


第一百二十七條 我國人事爭(zhēng)議仲裁、訴訟同樣適用勞動(dòng)仲裁、訴訟制度;人事爭(zhēng)議與普通勞動(dòng)爭(zhēng)議相比較,其受理范圍更小、政策性更強(qiáng)、涉及面更廣,不能簡(jiǎn)單等同處理。


第十章 勞動(dòng)行政訴訟案件代理


第一百二十八條 勞動(dòng)行政訴訟案件主要包括因工傷認(rèn)定、支付社會(huì)保險(xiǎn)待遇、用人單位因違反勞動(dòng)法律法規(guī)被行政處罰等提起的行政訴訟。


第一百二十九條 律師應(yīng)對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行審查,確定是否屬于人民法院受理行政訴訟案件的范圍。


第一百三十條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人,申請(qǐng)人已經(jīng)申請(qǐng)行政復(fù)議,并且行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的,在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。


第一百三十一條 律師應(yīng)審查案件是否依法必須先行復(fù)議。對(duì)依法必須先行復(fù)議的案件,律師應(yīng)告知委托人先進(jìn)行行政復(fù)議,只有復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請(qǐng)或者在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的,才可以直接提起行政訴訟。


第一百三十二條 律師應(yīng)依法審查確定案件的訴訟主體。


第一百三十三條 律師應(yīng)當(dāng)依法對(duì)案件的起訴期限進(jìn)行審查。


第一百三十四條 超過法定起訴期限且無正當(dāng)理由的,律師應(yīng)當(dāng)告知委托人,該起訴可能被法院裁定不予受理或者駁回。


第一百三十五條 律師應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)真審查,確定案件的管轄法院。


第一百三十六條 律師經(jīng)審查認(rèn)為法院管轄不當(dāng)時(shí),應(yīng)告知委托人可以在接到起訴狀副本之日起15日內(nèi)以書面形式向法院提出管轄異議。


第一百三十七條 律師可以代理原告向人民法院提出停止執(zhí)行具體行政行為的申請(qǐng),是否停止執(zhí)行由法院決定。


第一百三十八條 律師應(yīng)當(dāng)注意,被告對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù);原告提供的證據(jù)不成立的,不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。


第一百三十九條 律師代理勞動(dòng)行政訴訟案件具體可參照上海市律師協(xié)會(huì)《律師辦理行政訴訟案件操作指引》進(jìn)行。


第十一章 參與訴訟案件調(diào)解

第一百四十條 律師參與勞動(dòng)人事爭(zhēng)議調(diào)解工作時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持如下原則:


(一) 恪守律師執(zhí)業(yè)道德及執(zhí)業(yè)紀(jì)律,不得進(jìn)行或參與虛假訴訟,也不得損害國家利益、社會(huì)公共利益、案外人的合法權(quán)益。


(二) 尊重歷史和現(xiàn)實(shí),維護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益。


(三) 及時(shí)迅速處理,防止久拖不決導(dǎo)致事態(tài)惡化。


(四) 注意雙方的動(dòng)向及情緒變化等,對(duì)涉及社會(huì)穩(wěn)定的事件,應(yīng)當(dāng)及時(shí)向所在的律師事務(wù)所或相關(guān)部門通報(bào)情況。


第一百四十一條 開庭前律師應(yīng)當(dāng)征詢當(dāng)事人的調(diào)解意見。當(dāng)事人同意調(diào)解的,可結(jié)合案件情況給予當(dāng)事人調(diào)解建議,或與當(dāng)事人協(xié)商調(diào)解方案。律師可以將當(dāng)事人同意調(diào)解的意見告知人民法院,也可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)解。


第一百四十二條 當(dāng)事人申請(qǐng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的,由主持調(diào)解的人民調(diào)解委員會(huì)所在地基層人民法院或者其派出法庭管轄。
人民法院在立案前委派人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議,當(dāng)事人申請(qǐng)司法確認(rèn)的,由該人民法院管轄。


第一百四十三條 當(dāng)事人申請(qǐng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)向人民法院提交司法確認(rèn)申請(qǐng)書、調(diào)解協(xié)議和身份證明、資格證明,以及與調(diào)解協(xié)議相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利證明等證明材料,并提供雙方當(dāng)事人的送達(dá)地址、電話號(hào)碼等聯(lián)系方式。委托他人代為申請(qǐng)的,必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。


人民法院在必要時(shí)可以通知雙方當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng),當(dāng)面詢問當(dāng)事人。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向人民法院如實(shí)陳述申請(qǐng)確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議的有關(guān)情況,保證提交的證明材料真實(shí)、合法。人民法院在審查中,認(rèn)為當(dāng)事人的陳述或者提供的證明材料不充分、不完備或者有疑義的,可以要求當(dāng)事人補(bǔ)充陳述或者補(bǔ)充證明材料。當(dāng)事人無正當(dāng)理由未按時(shí)補(bǔ)充或者拒不接受詢問的,可以按撤回司法確認(rèn)申請(qǐng)?zhí)幚怼?/p>


第一百四十四條 當(dāng)事人在人民調(diào)解委員會(huì)主持下僅就給付義務(wù)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議,雙方認(rèn)為有必要的,可以共同向人民調(diào)解委員會(huì)所在地的基層人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。


第一百四十五條 中級(jí)人民法院審理用人單位申請(qǐng)撤銷終局裁決的案件,可以組織雙方當(dāng)事人調(diào)解。達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,可以制作調(diào)解書。一方當(dāng)事人逾期不履行調(diào)解協(xié)議的,另一方可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。


第一百四十六條 因支付拖欠勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議,用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的,律師應(yīng)告知當(dāng)事人可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請(qǐng)支付令,同時(shí)告知支付令的法律后果。


第一百四十七條 調(diào)解應(yīng)當(dāng)在承辦法官主持下進(jìn)行。當(dāng)事人不同意公開調(diào)解過程的,代理律師應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)調(diào)解不公開進(jìn)行。調(diào)解過程中,律師不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人泄露談判中需要保密的信息。


第一百四十八條 當(dāng)事人不能出庭的,律師參加調(diào)解應(yīng)當(dāng)經(jīng)其特別授權(quán)。律師應(yīng)當(dāng)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解,不得超越代理權(quán)限。對(duì)最終達(dá)成的調(diào)解方案,建議律師在代為簽收調(diào)解書前再次征詢當(dāng)事人的意見。


第一百四十九條 律師調(diào)解過程中應(yīng)當(dāng)配合承辦法官,并促成調(diào)解。律師應(yīng)當(dāng)將承辦法官的調(diào)解建議及時(shí)告知當(dāng)事人,在征詢當(dāng)事人意見后,應(yīng)當(dāng)將結(jié)果及時(shí)回復(fù)給法庭。即使無法達(dá)成調(diào)解,也應(yīng)及時(shí)回復(fù)法庭。


第一百五十條 律師應(yīng)告知委托人,調(diào)解書生效后應(yīng)按調(diào)解書主文自動(dòng)履行,以及逾期履行將要承擔(dān)的法律責(zé)任。


當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前反悔的,律師應(yīng)當(dāng)拒收調(diào)解書,并將當(dāng)事人反悔之情況及時(shí)告知人民法院。


第十二章 保全和先予執(zhí)行


第一節(jié) 綜 合


第一百五十一條 律師在為勞動(dòng)者申請(qǐng)先予執(zhí)行或財(cái)產(chǎn)保全時(shí),應(yīng)當(dāng)提前了解是否需要先行申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定、申報(bào)工傷等程序性要求,如需要,應(yīng)當(dāng)告知委托人。


第一百五十二條 在勞動(dòng)仲裁或訴訟中,律師應(yīng)提示勞動(dòng)者申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。勞動(dòng)者向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施,人民法院經(jīng)審查認(rèn)為其經(jīng)濟(jì)確有困難,或有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可能的,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除勞動(dòng)者提供擔(dān)保的義務(wù),及時(shí)采取保全措施。如果人民法院要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保,申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的,申請(qǐng)會(huì)被駁回。


第一百五十三條 申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提供的財(cái)產(chǎn)證據(jù)或線索應(yīng)當(dāng)明確、具體。申請(qǐng)時(shí)已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)證據(jù)或線索,應(yīng)當(dāng)一次性提供完畢,但非因申請(qǐng)人主觀原因致無法提供的除外。


財(cái)產(chǎn)證據(jù)或線索為銀行存款、存單的,應(yīng)當(dāng)提供具體銀行名稱、賬號(hào)和銀行的確切地址。財(cái)產(chǎn)證據(jù)或線索為股票的,應(yīng)當(dāng)提供具體的股東賬號(hào)、資金賬號(hào)以及證券公司的確切地址。財(cái)產(chǎn)證據(jù)或線索為已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的,應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)登記機(jī)關(guān)最近一周內(nèi)出具的登記資料,登記資料除了包含所有權(quán)人、權(quán)證號(hào)碼、品牌、型號(hào)等基本信息外,還應(yīng)當(dāng)包含有無抵押權(quán)人和司法限制等信息。


第一百五十四條 勞動(dòng)仲裁中當(dāng)事人收到人民法院保全裁定,或者勞動(dòng)訴訟中勞動(dòng)者收到人民法院保全裁定、先予執(zhí)行裁定后,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人,對(duì)人民法院裁定不服的,可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議。提出復(fù)議的同時(shí)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)予以證明。人民法院會(huì)在收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。裁定正確的,駁回當(dāng)事人的申請(qǐng);裁定不當(dāng)?shù)模兏蛘叱蜂N原裁定。


第一百五十五條 申請(qǐng)保全或先予執(zhí)行之前,代理律師應(yīng)當(dāng)提示風(fēng)險(xiǎn);如果申請(qǐng)人敗訴的,應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全或先予執(zhí)行而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。


第二節(jié) 保 全


第一百五十六條 勞動(dòng)訴訟程序中,對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟保全,即請(qǐng)求人民法院裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。


勞動(dòng)訴訟當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)V前保全。


第一百五十七條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全,應(yīng)當(dāng)符合以下條件:


(一) 申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人都是本案當(dāng)事人。


(二) 請(qǐng)求保全的財(cái)產(chǎn)是當(dāng)事人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)或者是被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)。


(三) 請(qǐng)求保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值金額以訴請(qǐng)的金額為限。


(四) 請(qǐng)求保全的目的是為了判決或者裁決的順利執(zhí)行或者是為了避免財(cái)產(chǎn)的損失。


第一百五十八條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議當(dāng)事人不服勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決,在起訴前申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的,律師應(yīng)當(dāng)提示申請(qǐng)?jiān)V前保全應(yīng)當(dāng)符合以下條件:


(一) 申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。


(二) 情況緊急,來不及準(zhǔn)備相應(yīng)的起訴材料。


(三) 請(qǐng)求保全的目的是為了避免其合法財(cái)產(chǎn)受到難以彌補(bǔ)的損害。


第一百五十九條 對(duì)勞動(dòng)訴訟當(dāng)事人不服一審判決提起上訴的案件,如果對(duì)方當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為,必須采取保全措施的,律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前,有權(quán)向第一審人民法院申請(qǐng)采取訴訟保全措施。


第一百六十條 人民法院采取保全措施的,代理律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人,應(yīng)在勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)的裁決書或者在人民法院的裁判文書生效后3個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行;逾期不申請(qǐng)的,人民法院將會(huì)裁定解除保全措施。


第三節(jié) 先予執(zhí)行


第一百六十一條 先予執(zhí)行,是指人民法院或勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)在做出生效裁決之前,因一方當(dāng)事人生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的迫切需要,依法裁定或裁決對(duì)方當(dāng)事人給付財(cái)產(chǎn)或者實(shí)施行為,并立即予以執(zhí)行。


第一百六十二條 在勞動(dòng)仲裁或訴訟過程中,對(duì)追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件,如果當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確,不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人生活的,勞動(dòng)者的代理律師應(yīng)當(dāng)提示,可以向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或人民法院申請(qǐng)先予執(zhí)行。勞動(dòng)仲裁或訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)超出以上案件范圍的,仍可以在以上案件范圍之內(nèi)申請(qǐng)先予執(zhí)行。


第一百六十三條 用人單位如果不履行先予執(zhí)行裁決中的給付義務(wù),勞動(dòng)者有權(quán)依法向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。


第一百六十四條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議當(dāng)事人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的先予執(zhí)行裁決的,代理律師應(yīng)當(dāng)提示,有管轄權(quán)的人民法院不一定是勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地的人民法院,也可能是被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地人民法院。


第一百六十五條 用人單位如果不服勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的先予執(zhí)行裁決,律師應(yīng)當(dāng)提示,如果就此裁決向人民法院起訴的,人民法院將會(huì)不予受理。但用人單位可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。


當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的,人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的,可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。當(dāng)事人在提出異議時(shí),應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供相關(guān)證據(jù)予以證明,并說明理由。


第一百六十六條 先予執(zhí)行執(zhí)行完畢后,據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯(cuò)誤,被人民法院撤銷的,律師應(yīng)當(dāng)提示,申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益的,包括返還取得財(cái)產(chǎn)。拒不返還的,將會(huì)被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。


如果先予執(zhí)行給被申請(qǐng)人造成損失的,被申請(qǐng)人可以要求申請(qǐng)人賠償。雙方因賠償事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議的,被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向人民法院另行起訴解決。


第十三章 執(zhí)行程序案件代理


第一百六十七條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的執(zhí)行時(shí),應(yīng)當(dāng)辦理委托手續(xù),包括簽訂委托代理合同、簽署委托書、復(fù)印委托人和當(dāng)事人的身份證件等。委托手續(xù)的辦理可參見本指引第二章。


辦理委托手續(xù)時(shí)應(yīng)注意明確,委托事項(xiàng)和/或律師工作至終結(jié)本次執(zhí)行還是終結(jié)執(zhí)行。否則,可能導(dǎo)致律師的工作量和工作時(shí)長(zhǎng)產(chǎn)生較大變化。


如果律師代理了該案執(zhí)行之前的階段,且此前的委托手續(xù)中所列階段包括執(zhí)行,可不辦理執(zhí)行階段的委托手續(xù)。


第一百六十八條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的執(zhí)行時(shí),應(yīng)以合適的形式對(duì)委托人作必要的風(fēng)險(xiǎn)告知。


(一) 代理申請(qǐng)執(zhí)行人時(shí),建議作如下風(fēng)險(xiǎn)告知:


1、 超過申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效申請(qǐng)執(zhí)行,被執(zhí)行人對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效提出異議,人民法院審查認(rèn)為異議成立的,將裁定不予執(zhí)行。


2、 被執(zhí)行人的清償能力不足時(shí),可能導(dǎo)致申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)全部或部分不能實(shí)現(xiàn)。


(二) 代理被執(zhí)行人時(shí),建議作如下風(fēng)險(xiǎn)告知:


1、 利害關(guān)系人有被追加為被執(zhí)行人的可能。


2、 故意逃避、對(duì)抗執(zhí)行,可能會(huì)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。


3、 可能會(huì)承擔(dān)執(zhí)行費(fèi)用。


第一百六十九條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議的民事案件中的執(zhí)行依據(jù)包括下列發(fā)生法律效力的法律文書:


(一) 人民法院制作的有關(guān)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議的民事判決書、調(diào)解書、裁定書等。


(二) 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)制作的裁決書、調(diào)解書。


第一百七十條 申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷,適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。


前述期間從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算;法律文書規(guī)定分期履行的,從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算;法律文書未規(guī)定履行期間的,從法律文書生效之日起計(jì)算。


生效法律文書規(guī)定債務(wù)人負(fù)有不作為義務(wù)的,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間從債務(wù)人違反不作為義務(wù)之日起計(jì)算。


第一百七十一條 在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi),因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。


申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效因申請(qǐng)執(zhí)行、當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議、當(dāng)事人一方提出履行要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起,申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效期間重新計(jì)算。法律文書規(guī)定分期履行的,對(duì)某一期債權(quán)的申請(qǐng)執(zhí)行不能導(dǎo)致其他債權(quán)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中斷。


一方當(dāng)事人申請(qǐng)破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行前財(cái)產(chǎn)保全或行為保全、在另案中主張抵銷、提起代位權(quán)訴訟、轉(zhuǎn)讓債權(quán)等事項(xiàng),與“申請(qǐng)執(zhí)行”具有同等的中斷申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的效力。


第一百七十二條 發(fā)生法律效力的民事判決、裁定、調(diào)解書,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。


法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決書、調(diào)解書等其他法律文書,由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在人民法院執(zhí)行。


向被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的,應(yīng)當(dāng)提交該人民法院轄區(qū)有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的證明材料。


第一百七十三條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的執(zhí)行時(shí),無論是代理申請(qǐng)執(zhí)行人還是被執(zhí)行人,建議審核如下事項(xiàng):


(一) 執(zhí)行依據(jù)原件,并對(duì)其作必要的形式審查。


(二) 執(zhí)行依據(jù)是否發(fā)生法律效力。


(三) 申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人的主體是否適格。


(四) 執(zhí)行依據(jù)是否有明確的給付內(nèi)容,該給付內(nèi)容包括金錢、財(cái)物、行為,行為包括作為和不作為。


(五) 執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)是否附有條件或期限,如附有,則所附條件是否已成就或所附期限是否已屆滿。


(六) 執(zhí)行依據(jù)確定的給付內(nèi)容是否全部或部分未履行。


(七) 是否符合執(zhí)行時(shí)效的規(guī)定。


(八) 具有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院。


代理申請(qǐng)執(zhí)行人時(shí),建議補(bǔ)充審核如下內(nèi)容:


(一) 被執(zhí)行人是否下落不明。


(二) 被執(zhí)行人有無清償能力。


第一百七十四條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的申請(qǐng)執(zhí)行人時(shí),需要撰寫申請(qǐng)執(zhí)行書。


申請(qǐng)執(zhí)行書應(yīng)當(dāng)寫明申、被各方的基本情況,送達(dá)地址,聯(lián)系方式,申請(qǐng)執(zhí)行的執(zhí)行標(biāo)的、事項(xiàng)、理由,以及申請(qǐng)執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況。


第一百七十五條 申請(qǐng)執(zhí)行應(yīng)當(dāng)向有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院提交下列文件和證件:


(一) 申請(qǐng)執(zhí)行書。


(二) 生效法律文書(即執(zhí)行依據(jù))副本。部分人民法院需要申請(qǐng)人提供法律文書送達(dá)憑證和/或生效證明。


(三) 申請(qǐng)執(zhí)行人的身份證明。當(dāng)申請(qǐng)執(zhí)行人是法人或其他組織時(shí),除提交營業(yè)執(zhí)照或統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證書副本外,還應(yīng)提交法定代表人或主要負(fù)責(zé)人身份證明。


(四) 已申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的,應(yīng)提交相關(guān)財(cái)產(chǎn)保全材料。


(五) 律師事務(wù)所函、授權(quán)委托書、律師證復(fù)印件等。


(六) 人民法院或申請(qǐng)執(zhí)行人認(rèn)為需要提交的其他材料。


第一百七十六條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的被執(zhí)行人時(shí),應(yīng)當(dāng)在接受委托后向人民法院提交下列材料:


(一) 被執(zhí)行人的身份證明。當(dāng)被執(zhí)行人是法人或其他組織時(shí),除提交營業(yè)執(zhí)照或統(tǒng)一社會(huì)信用代碼證書副本外,還應(yīng)提交法定代表人或主要負(fù)責(zé)人身份證明。


(二) 律師事務(wù)所函、授權(quán)委托書、律師證復(fù)印件等。


(三) 執(zhí)行依據(jù)確定的給付內(nèi)容已全部或部分履行的證明材料。


(四) 人民法院認(rèn)為需要提交的其他材料。


第一百七十七條 律師代理執(zhí)行申請(qǐng)人時(shí),被執(zhí)行人不能清償生效法律文書確定的債務(wù)時(shí),應(yīng)依法申請(qǐng)法院追加被執(zhí)行人。申請(qǐng)追加被執(zhí)行人的,應(yīng)向人民法院應(yīng)提供相關(guān)證據(jù)。是否同意追加,由人民法院根據(jù)法律規(guī)定和相關(guān)證據(jù)決定。


下列幾種申請(qǐng)追加被執(zhí)行人的情形較為常見,也較為實(shí)用:


(一) 被執(zhí)行人為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)且不能清償時(shí),申請(qǐng)變更、追加投資人為被執(zhí)行人。


(二) 個(gè)體工商戶的字號(hào)為被執(zhí)行人的,申請(qǐng)法院直接執(zhí)行該字號(hào)經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)。


(三) 被執(zhí)行人為合伙企業(yè)且不能清償時(shí),申請(qǐng)變更、追加普通合伙人為被執(zhí)行人。


(四) 被執(zhí)行人為有限合伙企業(yè)且不能清償時(shí),申請(qǐng)變更、追加未按期足額繳納出資的有限合伙人為被執(zhí)行人。


(五) 被執(zhí)行人為法人或法人的分支機(jī)構(gòu)且不能清償時(shí),申請(qǐng)變更、追加該法人的分支機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)所屬的法人為被執(zhí)行人。


(六) 被執(zhí)行人為企業(yè)且不能清償時(shí),該企業(yè)的股東、投資人未足額繳納出資或抽逃出資的,申請(qǐng)追加股東、投資人為被執(zhí)行人。


(七) 被執(zhí)行人為一人有限責(zé)任公司且不能清償時(shí),申請(qǐng)追加該公司的股東為被執(zhí)行人。


(八) 被執(zhí)行人不能清償時(shí),申請(qǐng)追加被執(zhí)行人的債務(wù)人為協(xié)助執(zhí)行人。


第一百七十八條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的執(zhí)行時(shí),如果認(rèn)為人民法院的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,可以提出執(zhí)行異議。


第一百七十九條 當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院執(zhí)行勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書,被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一,并經(jīng)審查核實(shí)的,人民法院將裁定不予執(zhí)行:


(一) 裁決的事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁范圍,或者勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的;


(二) 適用法律確有錯(cuò)誤的;


(三) 仲裁員仲裁該案時(shí),有徇私舞弊、枉法裁決行為的;


(四) 人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁裁決違背社會(huì)公共利益的。


人民法院裁定不予執(zhí)行的,當(dāng)事人可在收到裁定書之次日起三十日內(nèi),就該勞動(dòng)人事爭(zhēng)議事項(xiàng)向人民法院起訴。


第一百八十條 勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出終局裁決,勞動(dòng)者向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行,用人單位向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷的,人民法院會(huì)裁定中止執(zhí)行。


第一百八十一條 用人單位撤回撤銷終局裁決申請(qǐng)或者其申請(qǐng)被駁回的,人民法院會(huì)裁定恢復(fù)執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的,人民法院會(huì)裁定終結(jié)執(zhí)行。


第一百八十二條 律師代理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議訴訟案件的申請(qǐng)執(zhí)行人時(shí),應(yīng)密切關(guān)注并及時(shí)掌握人民法院對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的情況,及時(shí)申請(qǐng)人民法院對(duì)符合法定情形的被執(zhí)行人采取罰款、拘留、限制出境、信用懲戒、限制消費(fèi)等執(zhí)行措施。


對(duì)非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物,拒不執(zhí)行判決、裁定等涉嫌犯罪的行為,及時(shí)申請(qǐng)人民法院移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。


第十四章 附則


本指引由上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草,并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定,僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。


執(zhí) 筆


第一章 總則,第二章 接受委托,第十四章 附則


朱 慧 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海通乾律師事務(wù)所合伙人


第三章 管轄、起訴和受理


張 苗 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)干事


北京大成(上海)律師事務(wù)所律師


第四章 調(diào)查取證和舉證質(zhì)證


仇少明 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師


第五章 一審程序案件代理


王 蓓 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海市海華永泰律師事務(wù)所合伙人


第六章 “一裁終局”案件代理


梁馬玲 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海勤理律師事務(wù)所律師


第七章 二審程序案件代理,第八章 再審程序案件代理


虞靜雄 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海瀛東律師事務(wù)所合伙人


第九章 人事爭(zhēng)議訴訟案件代理的特殊要求


諶 瑜 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海申浩律師事務(wù)所律師


第十章 勞動(dòng)行政訴訟案件代理


熊紹山 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海市百匯律師事務(wù)所合伙人


第十一章 參與訴訟案件調(diào)解,第十二章 保全和先予執(zhí)行


胡燕來 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


北京觀韜中茂(上海)律師事務(wù)所律師


第十三章 執(zhí)行程序案件代理


蔡全才 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海之法律師事務(wù)所主任


統(tǒng) 稿


朱 慧 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員


上海通乾律師事務(wù)所合伙人


統(tǒng) 籌


齊 斌 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任


上海信栢律師事務(wù)所主任


統(tǒng)籌協(xié)助


張君強(qiáng) 上海信栢律師事務(wù)所律師


策 劃


陸敬波 上海市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)與社會(huì)保障業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任


上海江三角律師事務(wù)所主任


 
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