深圳市律師協(xié)會律師辦理建材合同審查業(yè)務操作指引
第一章 總則
第一條 為規(guī)范深圳律師辦理建材合同審查業(yè)務，保護律師與當事人的合法權(quán)益，提高律師辦理建材合同審查的專業(yè)化程度，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規(guī)范，制定本指引。
第二章 混凝土買賣合同審查
第二條 關于混凝土強度等級、單價及數(shù)量的條款審查
本類條款對預拌混凝土各等級的單價、特種砼、泵送費及含稅問題等進行了約定，并對預拌混凝土的單價的變更進行了約定，具體審查要點如下：
（一）預拌混凝土單價關乎混凝土公司的切身利益。在簽訂合同時，需對預拌混凝土單價進行明確約定。
（二）預拌混凝土主要原材料上浮或下浮多少幅度，可調(diào)整價格要明確，如未明確，屬于軟性約束，難以起到作用。再者，供貨單位在與施工單位調(diào)價博弈中相對處于弱勢，若不能根據(jù)合同得到較為明確的結(jié)論，則對供貨單位明顯不利。
（三）調(diào)價是近年混凝土行業(yè)起訴貨款時的重大風險，合同簽訂時明確有調(diào)價權(quán)限，并明確享有限期不同意調(diào)價則可停供的權(quán)限，有利于避免損失擴大，甚至規(guī)避因停供引發(fā)賠償責任。
（四）預估混凝土供應量及總金額一方面是出于商務考慮，另一方面是出于對墊資額度的考慮，本類條款雖對混凝土供應總量及總金額進行預估，但最終應以實際發(fā)生額為準。
（五）整體稅率有降低趨勢，如按照簽訂合同時的稅率確定開票，后續(xù)不會產(chǎn)生退差，混凝土企業(yè)相對有利，但因稅率調(diào)整具有不確定性，本條僅作參考。
第三條 關于交貨地點及交貨時間的條款審查
本類條款是關于項目基本情況的約定，簽訂合同前應當對項目的基本情況進行詳細的了解，并按要求填寫完整。
在合同簽訂前，應當對項目的基本情況進行詳細了解，對甲方、建設單位和施工單位等資信進行調(diào)查，防范出現(xiàn)失信或即將出現(xiàn)失信等眾多風險。
第四條 關于訂貨與發(fā)貨方式的條款審查
本類條款對合同履行過程中買方訂貨、賣方送貨的方式及要求進行了約定，具體審查要點如下：
（一）由于建筑行業(yè)特有的管理模式，負責簽收或?qū)~的人員往往并非簽約主體正式員工，所以需在合同中約定簽收人和對賬員，并在合同簽訂后保存甲方工作聯(lián)系函（卡），避免后續(xù)出現(xiàn)結(jié)算單無效的風險。
（二）因為買方遲延付款、原材料供應不及時、政府交通管制及疫情等各種方面的影響，延遲供貨可能導致混凝土企業(yè)產(chǎn)生相應的賠償責任，合同中明確訂單的時間規(guī)則有利于在送貨遲延或停供時找到對應的免責事由。
（三）項目履行過程中，建議妥善保管與甲方的工作聯(lián)系函、調(diào)價函、補充協(xié)議及全部送貨小票等與甲方往來函件。
第五條 關于買方責任條款的審查
本類條款對合同履行過程中買方訂貨安排、澆筑方式等進行了約定，審查要點如下：
（一）買方的訂貨安排、澆筑方式有明確約定，便于在合同履行期間按需供貨，找到對方的過錯，避免發(fā)生相應賠償。
（二）在現(xiàn)在的市場競爭形勢下，獨家供貨有利于保障交易安全。
第六條 關于賣方責任條款的審查
本類條款主要對賣方的質(zhì)量責任進行規(guī)定，審查要點如下：
質(zhì)量問題關系企業(yè)生命，不遵守質(zhì)量要求可能不僅僅引發(fā)個案索賠，更會影響企業(yè)的行業(yè)評價，甚至在嚴重時導致刑事責任。嚴格按照法律法規(guī)和合同約定的相關質(zhì)量要求完成供貨十分必要。
第七條 關于混凝土質(zhì)量驗收及數(shù)量驗收的條款審查
（一）本類條款就混凝土的技術(shù)要求和質(zhì)量等進行了約定；買賣合同雙方均應遵循誠實信用的原則，全面履行自己的合同義務。在合同履行過程中，有特殊要求的，應當及時通知對方協(xié)商解決，并應按照要求進行抽樣檢測，混凝土出現(xiàn)質(zhì)量問題應及時書面通知對方，如對結(jié)果有異議，可以向有資質(zhì)的鑒定部門申請鑒定。本條關于預拌混凝土的交付、驗收及后續(xù)使用程序的約定，主要是為了確認數(shù)量、質(zhì)量及責任轉(zhuǎn)移時間�！睹穹ǖ洹返诹倭闼臈l的規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由供方承擔，交付之后由需方承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！庇捎陬A拌混凝土本身的半成品屬性，除產(chǎn)品本身原材料的質(zhì)量，混凝土交付后的澆搗及養(yǎng)護條件、環(huán)境等都可能影響混凝土的質(zhì)量，因此明確預拌混凝土的交付、驗收、質(zhì)量檢驗條款等對賣方極為重要。另外，由于預拌混凝土是用體積計價，由于該商品的流動性屬性不便進行體積測量，因此用其他方式輔助計量。
（二）混凝土質(zhì)量問題是混凝土企業(yè)追訴貨款會時會遇到的疑難點，為避免發(fā)生質(zhì)量問題時各執(zhí)一詞，建議：
1. 在合同中明確質(zhì)量驗收標準及認定依據(jù)，便于在買方抗辯賣方混凝土有質(zhì)量問題時主張買方自身的施工責任及驗收問題；
2. 每月對混凝土的數(shù)量和金額對賬需及時準確，有異議時及時解決；
3. 對施工現(xiàn)場的違規(guī)操作行為予以制止，并需記錄或拍照等取證；
4. 因不可抗力等因素無法及時供貨，應當及時通知對方，并及時進行確認；
5. 合同履行過程中，不簽訂任何承認預拌混凝土有質(zhì)量問題的紙質(zhì)文件或者發(fā)送類似微信文字，一切按合同約定的質(zhì)量評定依據(jù)執(zhí)行。
第八條 關于結(jié)算方法及付款的條款審查
本類條款約定是關于預拌混凝土計價結(jié)算和付款條款，是整個交易的核心條款。通過確定計價方式和價款，并增加付款方式、付款賬戶信息，旨在雙方訂立合同時就固定相關要件，避免爭議發(fā)生，審查要點如下：
（一）買賣雙方對計價方式和價款在訂立合同時應進行充分的溝通，避免因溝通不到位導致雙方在計價方式、付款時間上產(chǎn)生重大分歧。在實踐中，遇到較多的爭議在于對調(diào)價的爭議、對結(jié)算的授權(quán)和效力爭議、對付款的效力爭議等等。要規(guī)避貨款損失風險，對賣方而言，首先要評估甲方及所供項目的資信情況，是否能力支付貨款；其次要著重關于合同履行過程中的對賬和結(jié)算工作，避免重大損失。
（二）貨款的支付時間節(jié)點盡量避免與施工進度的直接關聯(lián)，封頂、工程竣工、竣工驗收等賣方比較難證明，且現(xiàn)在開發(fā)商資金情況難以預測，需要盡量縮短賬齡。
（三）支付方式已經(jīng)有很多新的變化，在非現(xiàn)金、商業(yè)匯票或者銀行轉(zhuǎn)賬支付貨款時，需要設置對應的費用條款，并保障現(xiàn)金收款的比例，防控風險。如使用商業(yè)匯票等支付方式的，建議明確對貼息費的承擔，避免發(fā)生爭議。
（四）如甲方對發(fā)票開具有要求的，建議慎重考慮設置發(fā)票開具節(jié)點，避免因發(fā)票開具產(chǎn)生的相應風險。
（五）合同項下的款項建議直接通過雙方公賬進行，盡量避免走賬、業(yè)務員或中間人收款，以免產(chǎn)生額外風險。
第九條 關于違約責任的條款審查
本類條款就合同履行過程中，買賣雙方應全面履行合同義務進行了約定，審查要點如下：
（一）合同生效后，對合同雙方當事人均具有法律約束力，任何一方在沒有法定解除合同的理由或協(xié)商一致的前提下，均不得隨意變更或解除合同，當合同履行完畢后，合同終止。保質(zhì)保量和按時支付貨款是買賣雙方主要合同義務。
（二）關于對方的違約情形，建議保留甲方逾期付款需支付違約金的條款，及時取證并妥善保管相應材料。
第十條 關于合同爭議解決方式的條款審查
本類條款就爭議解決的方式/雙方的送達地址信息進行了約定，具體審查要點如下：
（一）買賣雙方可以就其他需要明確的內(nèi)容在補充協(xié)議中約定，合同條款越完善，產(chǎn)生糾紛的可能性就越�。�
（二）買賣雙方在合同履行過程中，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議可以對在此之前已簽訂的合同、協(xié)議的內(nèi)容進行變更。當事人之間的合同、協(xié)議書內(nèi)容不一致的，一般應以簽署時間在后的合同、協(xié)議的內(nèi)容為準；
（三）買賣雙方在選擇解決糾紛的方式時，訴訟與仲裁只能兩者取其一，無論選擇了哪一種方式，都必須尊重最后的裁判結(jié)果，不能再使用另一種方式處理同一案件；
（四）在合同中確定送達地址，可以避免后續(xù)材料郵寄被退回以及啟動法院程序后再進行公告。
第十一條 關于簽章
雙方簽章是合同生效的核心部分。簽章時建議雙方均使用公章，避免使用技術(shù)資料專用章、非經(jīng)濟合同專用章、項目章等非公章印章。簽章時，建議核對落款名稱、印章與抬頭處是否一致，避免發(fā)生爭議。
第三章 鋼材買賣合同審查
第十二條 關于項目基本情況以及鋼材供應量總額的條款審查
本類條款是關于項目基本情況以及鋼材供應量總額的約定，簽訂合同前應當對項目的基本情況進行詳細的了解，并盡量做到現(xiàn)場勘查，并按要求填寫完整。合同履行中的鋼材供應量應當以實際發(fā)生額為準。
在合同簽訂前，應當對項目的基本情況進行詳細了解，對建設單位和施工單位等資信進行調(diào)查，防范風險。預估鋼材供應量一方面是出于商務考慮，另一方面是出于對墊資額度的考慮，雖對鋼材供應總量進行預估，但最終應以實際發(fā)生額為準。
第十三條 關于鋼材價款的條款審查
本類條款是關于鋼材價款的約定，簽訂合同前應當對當時的鋼材價格做一個市場調(diào)查，雙方先約定一個基礎價或者按照鋼材行業(yè)的網(wǎng)上價格來預估。
在合同簽訂前，應當對當時的鋼材價格做出一個下限規(guī)定，每次送貨結(jié)算時應當表明單價及數(shù)量，對送貨總額進行確認，如果因為鋼材價格上漲需要調(diào)整價格，最好出具調(diào)價函，讓對方蓋章簽字確認。
第十四條 關于鋼材需求計劃條款的審查
本類條款是關于鋼材需求計劃的約定，最理想的是每次提需求計劃的時候都保留書面證據(jù)。在合同中需約定提供的鋼材品牌種類。
在合同簽訂前，應當對項目的基本情況進行詳細了解，預估該合同的鋼材總量，以備充足的貨源。
第十五條 關于交（提）貨地點、方式條款的審查
本類條款是關于提貨、交貨以及收貨過程的約定，該過程為實際的交易過程。應如實填寫具體的交易地址，以及售貨員的姓名及身份證號碼，填寫時應注意與其身份證上的信息一致，并復印該收貨員的身份證復印件附在合同后面。
第十六條 關于驗收條款的審查
本類條款是關于驗收的約定，雙方都應注意應及時驗收，并安排專人驗收。檢測機構(gòu)的選擇應當雙方都認可的機構(gòu)，且最好保留雙方均認可的證明材料。
《民法典》第620、621條：“需方收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗”“當事人約定檢驗期間的，需方應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知供方。需方怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。
第十七條 關于合同款項結(jié)算及支付條款的審查
本類條款是關于合同價款、噸數(shù)、及驗收的約定，該過程較為繁瑣，也是合同履行過程中最重要的一步，如果這個步驟沒有到位，則后續(xù)會引起相關調(diào)解或者訴訟。
關于鋼材價格的具體約定，建議在合同中約定一個基準價，在后面的結(jié)算中再確定具體的價格，同時稅費問題明確清楚避免爭議。鋼材加價款問題，建議明確為單價構(gòu)成部分，直接認定為買方的鋼材價格條款，另外單獨約定遲延付款的違約責任，具體的加價規(guī)則可與對方商定后填寫，結(jié)算時加價款單獨計算并作出確認。結(jié)算過程，建議雙方均應保留送貨單，并在送貨單上寫明具體的單價及噸數(shù)，雙方再行簽字蓋章。
第十八條 關于擔保方責任條款的審查
本類條款是擔保責任的約定，此時應當注意仔細審查及事前做好基礎調(diào)查工作，確保擔保單位的資質(zhì)合格以及具有擔保能力。
擔保責任在法律上劃分為一般保證和連帶擔保責任。連帶責任保證是由法律規(guī)定或當事人約定，無規(guī)定或約定的，按連帶責任保證承擔，連帶責任保證的擔保力度較強，對債權(quán)人很有利，而保證人的負擔相對較重，而一般保證的擔保力度相對較弱，保證人的負擔也就相對較輕。對債權(quán)人來說，能夠選擇連帶保證責任的盡量選擇連帶擔保。
第十九條 關于違約責任條款的審查
本類條款就合同履行過程中，供需雙方的義務和違約責任等進行了約定，審查要點如下：
（一）作為乙方應當對該工程的鋼材需求量有一個大致的了解，以防甲方在橫線中填寫與實際需求量不相符合的鋼材噸數(shù)；
（二）每月對鋼材的數(shù)量和金額對賬需及時準確，有異議及時解決，并同步結(jié)算加價款等；
（三）對施工現(xiàn)場的違規(guī)操作行為予以制止，并需記錄或拍照等取證；
（四）因不可抗力等因素無法及時供貨，應當及時通知對方，并及時進行確認。
第二十條 關于爭議解決條款的審查
本類條款就爭議解決的方式進行了約定。合同生效后，對合同雙方當事人均具有法律約束力，應在合同的開頭或者結(jié)尾處加上合同簽訂地的具體地址。
供需雙方在選擇解決糾紛的方式時，訴訟與仲裁只能兩者取其一，無論選擇了哪一種方式，都必須尊重最后的裁判結(jié)果，不能再使用另一種方式處理同一案件。
第二十一條 關于合同份數(shù)及合同生效日期條款的審查
本類條款是對合同份數(shù)及合同生效日期的約定。合同份數(shù)根據(jù)需要約定，至少需要二份，雙方各執(zhí)一份。鋼材買賣合同自雙方簽字或者蓋章即生效。
本類條款審查要點如下：
（一）雙方在簽訂合同時應對各份合同文本的內(nèi)容進行核對，以確保所有合同文本內(nèi)容一致；
（二）合同簽訂后，買賣雙方均應當保管好合同原件；
（三）在簽訂合同時，合同雙方應當在同一場所同時簽字蓋章，不宜在一方簽字或蓋章后由另一方帶到另一場所簽字蓋章；
（四）供方除加蓋公章外，其法定代表人或委托代理人應當在合同上簽字;需方為單位的，其法定代表人（負責人）或委托代理人也應當在合同上簽字；
（五）為防止合同對方換頁，買賣雙方應在合同的每一頁上簽字或者加蓋專用的騎縫章。
（六）應當仔細核實委托代理人的身份，最好能附上授權(quán)，簽訂合同時應當仔細核對身份證號碼，并抄寫完整。同時應附上該人的身份證復印件作為合同附件。
（七）為避免日后訴訟過程中文書送達困難，合同約定的地址即可作為訴訟文書的送達地址。
第四章 腳手架買賣合同審查
第二十二條 腳手架買賣合同審查總體思路
腳手架的合同有兩種模式，一是較為簡單的《租賃合同》模式，即簡單地由腳手架租賃站向建筑公司提供腳手架器材，令其租賃使用，合同履行完畢后再回收腳手架器材，建筑公司則需支付租金、損壞器材維修費（建筑公司退回器材，但器材已經(jīng)出現(xiàn)凹陷、折彎、鋸短、遺失零件等損壞情況，產(chǎn)生維修費）和丟失器材賠償費（建筑公司沒有退回器材，產(chǎn)生賠償費）二是較為復雜的《建設工程分包合同》模式，即建筑公司將腳手架搭設、拆除的專業(yè)工程分包給勞務公司等主體，由勞務公司一般采用包工包料方式，自備腳手架器材（多數(shù)情況下仍然是找腳手架租賃站進行租賃，少數(shù)情況下采用自己購買的腳手架器材），自行召集勞務班組，最終需要與建筑公司進行工程款結(jié)算。
第二十三條 關于租賃物所在工程名稱、地址及租賃時間
本類條款是關于所需租賃物工程項目的約定，在合同中最好約定清楚工程名稱及所在地址。
在簽訂合同前出租方應該對所供項目情況做詳細了解，盡量現(xiàn)場勘查，了解項目的業(yè)主單位及承包單位的資信情況，避免其因資信不足造成合同履約困難。
第二十四條 本類條款約定的送貨單與退貨單，是進行租賃貨物結(jié)算以及賠償?shù)淖顬殛P鍵的依據(jù)。出租方應當注意留存租賃物的送貨單及退貨單，在承租方返還租賃物時進行統(tǒng)計與核對。承租方委托人員簽字確認時，需為合同內(nèi)指定經(jīng)辦人員，否則出租方有權(quán)拒絕送貨或接受退貨，應當仔細核實委托代理人的身份，最好能附上授權(quán)，簽訂合同時應當仔細核對身份證號碼，并抄寫完整。同時應附上該人的身份證復印件作為合同附件。
第二十五條 關于合同支付及結(jié)算條款的審查
本類條款是關于支付結(jié)算以及開具發(fā)票的約定。
建議每月嚴格按照合同約定對賬，并及時開具增值稅發(fā)票，發(fā)票開具后需讓承租方人員簽訂發(fā)票簽收單，留存相關憑證。剩余20%租金支付期限較長，建議將該支付期限縮短至15天以內(nèi)。
第二十六條 關于驗收條款的審查
本類條款是關于驗收的約定，雙方都應注意應及時驗收，并安排專人驗收。檢測機構(gòu)的選擇應當雙方都認可的機構(gòu)，且最好保留雙方均認可的證明材料。
《民法典》第620、621條：“需方收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗”“當事人約定檢驗期間的，需方應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知供方。需方怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。
第二十七條 關于爭議解決條款的審查
本類條款就爭議解決的方式進行了約定，建議向出租方所在地或合同簽訂地人民法院提起訴訟。合同生效后，對合同雙方當事人均具有法律約束力，應在合同的開頭或者結(jié)尾處加上合同簽訂地的具體地址。
租賃雙方在選擇解決糾紛的方式時，訴訟與仲裁只能兩者取其一，無論選擇了哪一種方式，都必須尊重最后的裁判結(jié)果，不能再使用另一種方式處理同一案件。
第二十八條 關于違約責任條款的審查
本類條款就合同履行過程中，租賃雙方的義務和違約責任等進行了約定；《民法典》第509條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務�！�
每月對租賃物的數(shù)量和金額對賬需及時準確，有異議及時解決；對施工現(xiàn)場的租賃物的違規(guī)使用行為予以制止，并需記錄或拍照等取證。為保障訴訟時律師費請求得到支持，需明確律師費由違約方承擔。
第五章 附則
第二十九條 本指引僅供律師辦理建材合同審查業(yè)務時的參考，不具有強制性。在使用本指引時，律師應以法律為準繩，并關注新的法律、法規(guī)的變化，注意個案的特殊性。
第三十條 本指引不應作為評價律師相關工作內(nèi)容、方式及成果的依據(jù)即使本指引使用“應當”“應”，甚至“必須”，也僅是表達建議程度的不同，不應理解為律師未如此操作即屬執(zhí)業(yè)過失或重大錯誤，不作為律師違反職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的評價依據(jù)，更不作為追究承擔律師法律責任的依據(jù)。
第三十一條 本指引根據(jù)2023年2月27日以前實施的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合司法判例和律師業(yè)務實踐制定。如果國家的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及相關司法解釋發(fā)生變化，應以新的規(guī)定為依據(jù)。
結(jié) 語
以上辦案指引，供全體深圳律師同仁交流查閱，并歡迎提出意見和建議，大家齊心協(xié)力沉淀優(yōu)秀的辦案經(jīng)驗，不斷豐富深圳律師辦理建材案件的底蘊。
本操作指引由第十一屆深圳市律師協(xié)會建材供應鏈法律專業(yè)委員會負責起草，執(zhí)筆人：
萬文方 廣東萬方律師事務所
謝宜峰 泰和泰（深圳）律師事務所