法官在行使釋明權(quán)后，當(dāng)事人堅持不變更訴訟請求的，應(yīng)駁回其主張
————海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司上海公司與新疆郵政金融技術(shù)開發(fā)公司、新疆建筑工程公司、海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)建合同糾紛上訴案
裁判規(guī)則
當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實認定的不一致時，法官應(yīng)行使釋明權(quán)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，當(dāng)事人堅持不變更的，法院應(yīng)對當(dāng)事人的主張予以駁回。
海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司上海公司與新疆郵政金融技術(shù)開發(fā)公司、新疆建筑工程公司、海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)建合同糾紛上訴案
上訴人（原審被告）：海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司上海公司，住所地:上海市浦東南路1930號。
法定代表人:金楨基,該公司總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）：新疆郵政金融技術(shù)開發(fā)公司，住所地:新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市民主路77號。
法定代表人：申金葉，該公司總經(jīng)理。
原審被告:新趣建筑工程公司,住所地:新越維吾爾自治區(qū)烏獸木齊市青年路19號。
法定代表人:龔振興，該公司總經(jīng)理。
原審被告:海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司,住所地:海南省?？谑醒亟啡龞|路泰罔別墅B座。
法定代表人:梁亞輝，該公司總經(jīng)理。
一、案件基本事實
1994年10月21日，新疆郵政金融技術(shù)開發(fā)公司（以下簡稱郵政公司）與海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司上海公司（以下簡稱上海公司）簽訂《合作參建協(xié)議書》（以下簡稱《協(xié)議書》），約定：雙方本著互惠互利的原則，達成由上海公司開發(fā)管理、銷售，郵政公司出資參建上海市南市區(qū)南車站以東、徽寧路以北、規(guī)劃路、麗閌路以南的地塊，總建筑面積5000平方米的“華教大廈”。上海公司的權(quán)利義務(wù)是負責(zé)提供參建項目、履行參建方代表的權(quán)利義務(wù)、負責(zé)監(jiān)督工程開工及施工進度、負責(zé)售房的結(jié)算工作,售房價格雙方議定;郵政公司的權(quán)利義務(wù)是負責(zé)提供全部資金按季提息,利率按月息11.55%計取,郵政公司有權(quán)派出監(jiān)理人員,有權(quán)對參建資金和售房核箅工作進行審計;本項目實行管理股和資金股,按凈利三七分成，即上海公司分成30%,郵政公司分成70%,項目終結(jié)后,從分成利潤總額中扣減計提的利息，有風(fēng)險首先保證資本利息，不足部分，雙方三七分擔(dān),實行風(fēng)險共同分擔(dān)。該《協(xié)議書》還約定了工程面積、單價,郵政公司具體付款期限、數(shù)額及違約責(zé)任等事宜。
1998年5月26日，郵政公司與上海公司就該項目的有關(guān)事宜召開會議,雙方協(xié)商形成的《會議紀(jì)要》載明：（1）新疆維吾爾自治區(qū)郵電管理局上海辦事處負責(zé)人顧正漢代表郵政公司全權(quán)負責(zé)上?！叭A教大廈”售房事宜,并組織人員協(xié)助上海公司售房,雙方參與售房人員有關(guān)費用各自承擔(dān)。（2)售房價格在每平方米4800元以上,上海公司自行確定，如須下浮售房價格時，由雙方協(xié)商確定。（3)該項目成敗與否,雙方均應(yīng)按《協(xié)議書》條款執(zhí)行。（4)售房冋收資金必須及時歸還郵政公司，在不影響售房工作的前提下，可對空閑房屋臨時出租，出租價格由雙方負責(zé)人商定,并作為雙方收入一部分及時歸還郵政公司。（5)1997年已售房屋580平方米的全部售房款，上海公司應(yīng)于1998年6月底前歸還本金及由此產(chǎn)生的利息。(6)為便于交換、互通售房情況,雙方負責(zé)人至少每周互通售房情況一次,交換一次售房意見。
2000年4月20日，海南新亞房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱新亞公司）與郵政公司簽訂《以房產(chǎn)折抵投資款協(xié)議》（以下簡稱折抵協(xié)議），約定:新亞公司將其位于三亞市河西沿--路建筑面積3872.72平方米的“天山大廈”折抵投資款抵給郵政公司，初定價每平方米2500元。雙方認可以該房產(chǎn)折抵郵政公司在上?！叭A教大廈”的投資款,抵債金額9,681,800元,剩余部分雙方協(xié)商用其他房產(chǎn)折抵。同日，新亞公司就上述房產(chǎn)及所屬的天津市紅橋區(qū)一塊土地向郵政公司出具了擔(dān)保書，但該塊土地未依法辦理他項權(quán)利登記。
同年5月19日、21日，三合房地產(chǎn)咨詢評估服務(wù)公司（以下簡稱評估公司）受郵政公司的委托,對新亞公司的“天山大廈”第4、5層各3套及第7、8、11層房地產(chǎn)(建筑面積約3872.72平方米，分攤土地面積約605.21平方米）價格進行了評估，結(jié)論為:房地產(chǎn)價格每平方米2014元,總金額人民幣7,799,658元。此前的同年4月8日至10日，評估公司受新亞公司的委托,對上述同一房地產(chǎn)進行了評估,結(jié)論為:房地產(chǎn)價格每平方米2486元，總金額人民幣9,627,582元。該處房地產(chǎn)已變更登記在郵政公司名下。
2002年4月8日，郵政公司以上海公司借款1900萬元,僅返還200萬元，未依《協(xié)議書》約定向其支付保底利息和分配利潤，給其造成經(jīng)濟損失為由向新疆維吾爾自治區(qū)髙級人民法院提起訴訟,請求判令上海公司償還本金1700萬元及利息500萬元,新軀建筑工程公司（以下簡稱建筑公司）與新亞公司作為擔(dān)保人對上海公司不能返還上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。
另査明,建筑公司的前身為新疆建工集團有限公司，其組建新亞公司后，新亞公司在上海注冊上海公司。建筑公司、上海公司及新亞公司均系獨立企業(yè)法人。郵政公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照所登記的經(jīng)營范圍無房地產(chǎn)開發(fā)內(nèi)容。上海公司與郵政公司簽訂《協(xié)議書》的標(biāo)的物“華教大廈”1997年竣工，已進行經(jīng)營,產(chǎn)權(quán)人為上海公司。雙方簽訂《協(xié)議書》后，郵政公司至1995年5月22日共支付上海公司21,089,000元,上海公司自1997年6月13日至同年7月24日先后償還郵政公司240萬元,余款尚未支付。
還査明,一審訴訟期間,一審法院根據(jù)2002年4月16日起施行的最髙人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條的規(guī)定，已向郵政公司闡明其是否認為雙方簽訂的《協(xié)議書》為借款合同,對此,該公司堅持對與上海公司借款合同糾紛的訴訟請求沒有變更。雙方當(dāng)事人對此事實無異議。
二、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院一審認定與判決
新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院審理認為:郵政公司與上海公司簽訂的《協(xié)議書》約定雙方參建的商品房項目實行管理股和資金股，雖約定保證資本利息,但仍約定凈利三七分擔(dān)條款,且雙方協(xié)商形成的《會議紀(jì)要》表明郵政公司協(xié)助上海公司售房,并對售房價格進行監(jiān)督,故《協(xié)議書》的性質(zhì)為聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同，郵政公司認為為企業(yè)間借款合同證據(jù)不足。郵政公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍無房地產(chǎn)開發(fā)內(nèi)容,不具備房地產(chǎn)開發(fā)主體資格，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》的相關(guān)規(guī)定,應(yīng)認定《協(xié)議書》無效,上海公司應(yīng)將投資款返還郵政公司，郵政公司因無效合同所造成的利息損失，由雙方分擔(dān)。新亞公司向郵政公司出具擔(dān)保書承諾以其天津市紅橋區(qū)的一塊土地擔(dān)保,但是，因該土地的他項權(quán)利未到有關(guān)部門登記，故雙方就該土地約定的擔(dān)保未生效。新亞公司在擔(dān)保書中承諾將位于海南省三亞市“天山大度”第4、5層各3套及第7、8、11層房產(chǎn)折抵投資款抵給郵政公司,不損害第三方利益,并已過戶郵政公司名下,故該擔(dān)保行為合法。郵政公司在新亞公司已履行擔(dān)保義務(wù)后,仍要求承擔(dān)還款責(zé)任無據(jù)。根據(jù)評估公司（2000)第0403號評估報告,新亞公司過戶給郵政公司的房地產(chǎn)總價格9,627,582元，此價格與郵政公司和新亞公司約定的該房地產(chǎn)金額9,681,800元基本一致，故新亞公司已履行擔(dān)保義務(wù)的金額可以(2000)第0403號評估報告確定的價格9,627,582元為準(zhǔn)。評估公司（2000)第0510號評估報告，是在（2000)第0403號評估報告及郵政公司與新亞公司簽訂《折抵協(xié)議》之后作出,且與上述報告及雙方約定的價格相差較大，故郵政公司要求確認(2000)第0510號評估報告對該房地產(chǎn)價格為7,799,658元的理由，不予支持。新亞公司向郵政公司過戶的房地產(chǎn)價格9,627,582元,腫行了義務(wù)，故上海公司返還郵政公司的投資款應(yīng)將該部分房地產(chǎn)價格扣除，即上海公司應(yīng)返還郵政公司投資款7,372,418元。建筑公司與新亞公司及上海公司均系各自獨立企業(yè)法人,郵政公司主張該《協(xié)議書》系建筑公司撮合并擔(dān)保，但該公司提交的證據(jù)不能證明建筑公司與本案有關(guān)，故郵政公司要求建筑公司承擔(dān)還款責(zé)任理由不足。
據(jù)此判決:（1)郵政公司與上海公司簽訂的《協(xié)議書》無效；（2)上海公司返還郵政公司投資款7,372,418元;（3)上海公司償付郵政公司占用投資款期間的利息損失2,974,211.87元（自1995年5月22日至2002年4月8日按中國人民銀行同期流動資金貸款利率分段計算，其中10%利息損失由郵政公司自負）；（4)駁回郵政公司對新亞公司的訴訟請求；（5)駁冋郵政公司對建筑公司的訴訟請求。上海公司應(yīng)自本判決生效之日起10日內(nèi)履行上述給付義務(wù),逾期加倍支付遲延瓶行期間的利息。案件受理費120,010元，由郵政公司負擔(dān)12,001元，由上海公司負擔(dān)108,009元。
三、上訴人的上訴請求與被上訴人的答辯
上海公司不服一審法院判決,向本院提起上訴稱:郵政公司自始主張雙方簽訂的《協(xié)議書》為借款合同性質(zhì),一審法院在郵政公司堅持該訴訟請求的情況下,沒有依法駁回其訴訟請求，變更《協(xié)議書》為聯(lián)建合同性質(zhì),損害了該公司的合法權(quán)益；該公司與郵政公司共同參與了“華教大夏”的開發(fā)建設(shè)，具有工商行政管理部門頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照,具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，因此，雙方簽訂的《協(xié)議書》為聯(lián)建合同性質(zhì)，合法有效,一審法院判決認定無效,適用法律錯誤;本案作為聯(lián)建合同糾紛案件,其訴訟標(biāo)的物“華教大廈”在上海,應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的上海法院管轄,為此，請求二審法院依法撤銷一審法院判決，依法予以改判或發(fā)回重審。
郵政公司答辯稱:1994年,上海公司找到該公司稱其在上海有一房地產(chǎn)項目，但是，需要大筆資金。如果該公司能為其解決，除保證本息外,還享有高額利潤回報在此情況下，該公司與上海公司簽訂了《協(xié)議書》。該公司在一審期間要求上海公司償還本金1700萬元及利息500萬元的訴訟請求自始至終沒有變化,不存在變更訴訟請求的事實和理由，因此,一審法院判決沒有超出其訴訟請求審法院判決認定事實淸楚,適用法律正確，為此,請求二審法院駁冋上海公司的上訴請求，維持原判。
建筑公司、新亞公司當(dāng)庭答辯同意上訴人上海公司的上訴請求。
四、最高人民法院的認定與判決
最高人民法院審理認為本案雙方當(dāng)事人簽訂的《協(xié)議書》，雖然約定了“有風(fēng)險首先保證資本利息”的保底條款,但是，該《協(xié)議書》之名稱、內(nèi)容及雙方當(dāng)事人履行情況證明，該《協(xié)議書》符合聯(lián)建合同共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險的本質(zhì)特征，非名為聯(lián)營實為借貸的法律關(guān)系，不符合借款合同的要件。一審訴訟期間,一審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條的規(guī)定，向郵政公司行使了釋明權(quán)，且上海公司亦對該《協(xié)議書》的性質(zhì)提出抗辯理由，但是，郵政公司仍堅持雙方簽訂的《協(xié)議書》為借款合同，因此,應(yīng)當(dāng)認定郵政公司起訴上海公司返還1700萬元借款并支付500萬元利息的主張,其請求與所依據(jù)的證據(jù)不符。郵政公司以雙方簽訂《協(xié)議書》前存在借款意向為由，主張雙方簽訂的《協(xié)議書》為借款合同性質(zhì)，依據(jù)不足。郵政公司應(yīng)對其選擇的借款合同為訴訟請求的依據(jù)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。一審法院判決上海公司返還郵政公司的投資款及利息，依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。上海公司上訴雙方簽訂的《協(xié)議書》為聯(lián)建合同性質(zhì),應(yīng)當(dāng)駁回郵政公司堅持借款合同性質(zhì)的主張,事實根據(jù)和法律依據(jù)充分，本院予以采納。
依據(jù)《民事訴訟法》第34條第1項、第153條第1款第4項之規(guī)定，最高人民法院于2003年3月19日作出（2002)民一終字第71號民事判決：（1)撤銷新疆維吾爾自治區(qū)髙級人民法院(2002)新民二字第20號民事判決；（2)駁回郵政公司提出上海公司應(yīng)返還1700萬元及500萬元利息的訴訟請求。一審案件受理費120,010元,二審案件受理費120,010元,均由郵政公司負擔(dān)。
案例評析
本案涉及法官行使釋明權(quán)的諸多理論問題，結(jié)合本案案情進行探討，有助于釋明權(quán)的立法和民事審判實踐。
（一）法官行使釋明權(quán)的法律依據(jù)
最高人民法院2002年4月1日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>(以下簡稱《訴訟證據(jù)規(guī)定》）第3條第1款規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證”；第35條第1款規(guī)定訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求?！鳖愃啤案嬷薄ⅰ罢f明”的條文在《訴訟證據(jù)規(guī)定》第8條第2款、第33條第1款均有規(guī)定。這是我國最高司法機關(guān)第一次以司法解釋的方式賦予法官行使釋明權(quán)。
民事訴訟當(dāng)事人的訴訟初衷和目的是讓自己的主張最終被法官認可,但是，因為當(dāng)事人的法律知識和訴訟技巧所限,訴訟中會出現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟請求與所提供的證據(jù)不符，或請求主張含糊不清，模棱兩可，或沒有提供相應(yīng)證據(jù)證明，或提供的證據(jù)數(shù)最、質(zhì)量不能滿足訴訟請求的要求，使原本可以勝訴的請求難以被法官認可。為了使當(dāng)事人不至于因為自身法律知識或訴訟技能的缺乏而非正當(dāng)理由承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，當(dāng)事人只有把希望寄托于法官的幫助?！对V訟證據(jù)規(guī)定》賦予法官行使釋明權(quán),法官便可從維護當(dāng)事人利益的立場,通過行使釋明權(quán)來彌補訴訟中可能產(chǎn)生的缺陷,這樣不僅節(jié)約了當(dāng)事人的訴訟成本，還會幫助法官有效地利用司法資源,及時發(fā)現(xiàn)和查明案件客觀真實，公平裁判民事糾紛。在這個制度下,訴訟當(dāng)事人均能夠獲得一個實質(zhì)意義上的平等和接近正義的機會，最終達到公平保護各方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。
法官行使釋明權(quán)的規(guī)定，早在1991年4月9日施行的《民事訴訟法》中已有所體現(xiàn),如《民事訴訟法》第114條規(guī)定,人民法院對決定受理的案件,應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中向當(dāng)事人告知有關(guān)的訴訟權(quán)利義務(wù)，或者口頭告知。第115條規(guī)定,合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)告知當(dāng)事人。第124條規(guī)定,法庭調(diào)查按下列順序進行:（1)……（2)告知證人的權(quán)利義務(wù)。第133條規(guī)定,法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀,也可以告知當(dāng)事人或其他訴訟參與人當(dāng)庭或在5日內(nèi)閱讀。第134條規(guī)定,宣告判決時,必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期間和上訴法院。?《民事訴訟法》有關(guān)法官向當(dāng)事人履行的告知義務(wù),是《訴訟證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)法官行使釋明權(quán)規(guī)定的法律基礎(chǔ)?！对V訟證據(jù)規(guī)定》中法官行使釋明權(quán)的規(guī)定是《民事訴訟法》中有關(guān)法官行使釋明權(quán)的具體化。
本案一審?fù)徶?，法官在郵政公司堅持為借款合同性質(zhì),其主張與所提供的證據(jù)不一致的情況下，向其行使釋明權(quán),符合《訴訟證據(jù)規(guī)定》關(guān)于法官行使釋明權(quán)規(guī)定的原則精神。
（二）法官行使釋明權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)
《訴訟證據(jù)規(guī)定》的法官行使釋明權(quán),立意在于為保護當(dāng)事人合法權(quán)益提供救濟手段,但是,也并非所有的民事案件的當(dāng)事人都需要法官采取這種救濟手段。從《訴訟證據(jù)規(guī)定》第34條、第35條等相關(guān)條款中可以看出:法官行使釋明權(quán)只限于那些有必要根據(jù)這種救濟手段給予權(quán)利保護的當(dāng)事人。如訴訟中出現(xiàn)當(dāng)事人請求不清楚，或雖然請求清楚，但是證據(jù)不充分,不能正確行使訴訟權(quán)利，在這種情況下,法官從維護當(dāng)事人利益的立場,在追究當(dāng)事人的真實意思后，以發(fā)問、引導(dǎo)的方式,啟發(fā)當(dāng)事人明確訴訟主張，提供相對應(yīng)的證據(jù)加以證明或矯正,使當(dāng)事人把不妥當(dāng)?shù)闹鲝堄枰愿騽h除，使當(dāng)事人不至于因為文化知識、訴訟技巧和法律常識的欠缺而承擔(dān)不利的判決結(jié)果。如果當(dāng)事人的陳述中沒有某種意思表示，法官則不能行使釋明權(quán),更不能以行使釋明權(quán)代替當(dāng)事人的陳述。
法官行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)掌握的原則和尺度是什么，或者說法官向當(dāng)事人釋明到什么程度,才算盡了釋明義務(wù),也是一個值得研究的問題。釋明即解釋、說明,解釋不明確,不是釋明。旨先從形式上講,釋明應(yīng)當(dāng)以肯定或否定的句式,也就是說,法官行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)是明示，而不是暗示，更不能用疑問的句式發(fā)問。其次,釋明應(yīng)當(dāng)是出于法官的直接發(fā)問，而不應(yīng)當(dāng)是間接的發(fā)問。
本案一審?fù)徶?span style="font-size: 16px; font-family: Calibri;">,郵政公司提供的證據(jù)所證明的《協(xié)議書》非其主張的借款合同性質(zhì)。為此,法官當(dāng)庭直接向其釋明:是否認為是借款合同。法官釋明的程度足以使郵政公司預(yù)見到訴訟可能產(chǎn)生的風(fēng)險,但是,郵政公司堅持《協(xié)議書》為借款合同的意思表示自始沒有變更,對其請求借款合同的主張,應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。一審法院在認定雙方簽訂的《協(xié)議書》為聯(lián)建合同性質(zhì)的同時,沒有對郵政公司請求借款合同的主張予以駁回,導(dǎo)致適用法律錯誤,這也是二審法院撤銷一審判決的根本原因。