【201620050】有瑕疵的未成年被害人陳述可以作為定案依據(jù)
文/高明黎 楊毅
【裁判要旨】
未成年被害人，特別是嬰幼兒被害人，由于其認知能力的局限，無法對整個案發(fā)過程作出客觀、完整的陳述，正常情況下，未成年被害人的陳述不能單獨作為定案依據(jù)，但如果能夠與其他證據(jù)相互吻合，排除合理懷疑，可以作為定案的依據(jù)。
□案號 一審：（2013）穗海法刑初字第84號 二審：（2014）穗中法刑一終字第106號
【案情】
公訴機關(guān)：廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院。
被告人：銀世全。
廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人銀世全系廣州市海珠區(qū)某幼兒園聘請的保安。
2012年10月23日8時40分許，銀世全在幼兒園門口從被害人吳某某（2009年11月16日出生，系該幼兒園小小二班學(xué)生）的父母吳某榮、馬某玲手中接過遲到的吳某某，并將吳某某送往小小二班課室后返回值班崗位。監(jiān)控錄像顯示整個過程大約1分32秒，其中從銀世全牽著吳某某在監(jiān)控錄像中消失到銀世全再次出現(xiàn)在監(jiān)控錄像中的時間約1分鐘。同日及24日晚上，馬某玲在幫吳某某洗澡時吳某某稱陰部疼痛，經(jīng)詢問吳某某稱被幼兒園門口的叔叔用尖尖的東西弄陰部，遂懷疑吳某某在幼兒園被性侵。同月26日早上，吳某榮、馬某玲及親屬馬某梁等人到幼兒園了解吳某某疑在幼兒園被性侵一事，后與幼兒園工作人員發(fā)生沖突，其間馬某梁等人將銀世全頭部打傷（經(jīng)鑒定屬輕微傷）。經(jīng)鑒定，吳某某體表未見明顯損傷，處女膜完整。
廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院指控被告人銀世全犯猥褻兒童罪，建議判處有期徒刑3年至5年，提請法院依法判處。
被告人銀世全否認指控的犯罪事實，辯解稱案發(fā)當(dāng)天其沒有接觸和猥褻過被害人吳某某。銀世全辯護人提出：銀世全沒有作案時間和機會；吳某某陳述的被猥褻時間、地點均與公訴機關(guān)的指控不一致；銀世全的供述和吳某某的陳述在時間、地點、方式上存在重大出入，銀世全的前三次有罪供述是在偵查機關(guān)的利誘下作出的違背案件事實的供述，不能作為認定其有罪的依據(jù)；證人吳某榮、馬某玲、吳某偉、馬某旭、馬某梁的證言都是傳來證據(jù)，不是直接目擊證人，與吳某某的陳述也互相矛盾，均不能證明銀世全有猥褻吳某某的行為；本案除了銀世全在偵查機關(guān)的誘導(dǎo)、脅迫下作出的三次有罪供述和抄寫材料外，沒有任何證據(jù)證明銀世全有猥褻吳某某的行為；公訴機關(guān)出示的視頻資料僅能證明有一名男子牽著一個小女孩的手，并不能證明銀世全有猥褻吳某某的行為，公訴機關(guān)指控銀世全犯猥褻兒童罪的事實不清，證據(jù)嚴(yán)重不足，建議對銀世全宣告無罪。
【審判】
廣州市海珠區(qū)人民法院認為：被害人吳某某陳述的案發(fā)時間不確定，陳述的案發(fā)地點是幼兒園后門的兒童游玩設(shè)備處。而根據(jù)幼兒園監(jiān)控錄像顯示的被告人銀世全牽著吳某某走向小小二班至再次返回值班崗位的時間（約1分鐘），結(jié)合幼兒園內(nèi)銀世全值班崗位、小小二班、兒童游玩設(shè)備的方位、距離及銀世全牽著吳某某行走的速度等情況綜合分析，若采信吳某某的陳述，則銀世全不具備作案時間，理由是銀世全牽著吳某某從值班崗位走到兒童游玩設(shè)備處實施猥褻行為，再將吳某某送到小小二班課室，然后獨自返回值班崗位的整個過程無法在1分鐘內(nèi)完成，亦不具備作案的條件，故吳某某的陳述不能作為定案的依據(jù)。此外，證據(jù)方面還存在吳某某未對銀世全進行辨認，銀世全的供述存在瑕疵等問題。綜上，認定銀世全構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足，判決銀世全無罪。
一審宣判后，被告人銀世全未上訴。公訴機關(guān)提出抗訴，認為：
被害人吳某某的陳述可信；銀世全翻供不可信；本案不存在逼供、誘供。原判誤讀證據(jù)及證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致事實認定錯誤，全案證據(jù)已達到確實充分的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以猥褻兒童罪對銀世全定罪處罰。
廣東省廣州市中級人民法院經(jīng)審理查明：2012年10月23日8時40分許，被告人銀世全在幼兒園門口，從被害人吳某某的父母吳某榮、馬某玲手中接過遲到的吳某某，并將吳某某送往課室后返回值班崗位，整個過程大約持續(xù)92秒，其中，從銀世全牽著吳某某在監(jiān)控錄像中消失到銀世全再次出現(xiàn)在監(jiān)控錄像中的時間約1分鐘。在此期間，銀世全將手伸入?yún)悄衬骋卵潈?nèi)，用手指摳摸其陰部。同日及24日晚上，馬某玲在幫吳某某洗澡時，吳某某均表示陰部疼痛，稱被幼兒園門口的叔叔用尖尖的東西弄了陰部，馬某玲遂懷疑吳某某在幼兒園被性侵。經(jīng)鑒定，吳某某體表未見明顯損傷，處女膜完整。
廣州市中級人民法院認為：被害人吳某某雖為幼童，但是對于疼痛感、大體的案發(fā)時間和地點具有足夠的認知能力，其明確指出2012年10月23日在幼兒園遭到被告人銀世全的侵犯，下體疼痛，不愿再去幼兒園上學(xué)；且吳某某的供述能夠與其父母、親屬的證言、醫(yī)院醫(yī)生的證言、視頻監(jiān)控錄像、銀世全的供述等證據(jù)相互吻合，足以證實銀世全利用其幼兒園保安的身份，猥褻吳某某的犯罪事實，遂以猥褻兒童罪判處銀世全有期徒刑1年6個月。
【評析】
在本案的審理過程中，對于被告人銀世全是否構(gòu)成犯罪存在爭議，焦點在于被害人陳述能否作為本案的定案依據(jù)。
一種觀點認為，被害人吳某某的陳述存在嚴(yán)重瑕疵，對于案發(fā)時間、案發(fā)地點等重要細節(jié)均與指控的事實矛盾，若排除被害人陳述，本案將不能形成完整的證據(jù)鏈，故應(yīng)當(dāng)認定被告人銀世全無罪。
另一種觀點認為，吳某某為未滿3歲幼童，其不能客觀、完整地陳述案情是受其認知能力的局限，但其對于疼痛感、大體的案發(fā)地點和時間有足夠的認知能力，且該陳述能夠與本案的其他證據(jù)相互吻合，排除合理懷疑，應(yīng)當(dāng)作為定案的依據(jù)，認定銀世全構(gòu)成犯罪。
筆者同意第二種觀點。
一、任何被害人陳述均是法定證據(jù)
被害人陳述是法定的八個證據(jù)種類之一，任何被害人，無論年齡、性別、文化程度、宗教信仰，均有向司法機關(guān)陳述案情的權(quán)利。
但作為言詞證據(jù)，被害人陳述不可避免地會受到被害人認知能力、記憶力等主觀因素的影響，其在陳述案情時會加入自己的回憶與理解，不可能完全與客觀事實相同，甚至?xí)霈F(xiàn)較大偏差。無論被害人是否能夠客觀、完整地對案發(fā)經(jīng)過進行陳述，均是法定證據(jù)，這是與同樣為言詞證據(jù)的證人證言的不同之處。法律規(guī)定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能夠辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人，但是這些人作為被害人時，不影響其作出具有證據(jù)效力的陳述，因為如果被害人陳述的案情不能作為證據(jù)使用，很多案件事實將無法查清。即使是不能辨別是非、不能正確表達的人，其所作的陳述只是影響證據(jù)的證明力，影響司法機關(guān)對該證據(jù)是否采信及采信的程度，并不能否認其作為合法的證據(jù)存在。雖然每一份證據(jù)都是孤立的，但不能孤立、武斷地判斷被害人陳述是否有證明力，要結(jié)合全案其他證據(jù)來統(tǒng)一考量。如果被害人陳述與其他證據(jù)都共同指向同一事實，在整體上形成一個完整的證明體系，即使被害人陳述是有瑕疵的，也可以作為定案依據(jù)。在司法實踐中，即使是限制行為能力人甚至是無行為能力人作出的陳述對于查明事實往往也起著不可替代的作用，排除被害人陳述將導(dǎo)致證據(jù)鏈的斷裂。
本案中，被害人吳某某2009年11月16日出生，截至案發(fā)時2012年10月23日，尚未滿3歲，其語言表達能力及認知能力尚未成熟，其陳述的案發(fā)時間為10月23日的上午、中午或者下午，不是準(zhǔn)確的時間點，陳述的案發(fā)地點是幼兒園的游樂設(shè)施處，而這個地點不可能由幼兒園保安帶去，也不可能是其單獨去的，且其第一次提出下陰疼痛的時間并非是在幼兒園上課期間，而是當(dāng)晚回家洗澡時。綜上，吳某某對于案發(fā)時間的陳述不準(zhǔn)確，案發(fā)地點也表達錯誤，其對于疼痛感的時間也與指控的案發(fā)時間間隔較久，該陳述并不能客觀、完整地描述案發(fā)時的經(jīng)過，存在較大的瑕疵，不能單獨證明被告人銀世全是否實施了犯罪行為。即便如此，并不影響該陳述作為證據(jù)使用，只要全案的其他證據(jù)能夠與該證據(jù)在相關(guān)細節(jié)上相互吻合、相互印證，共同指向同一事實，即可作為定案的依據(jù)。
二、對未成年被害人陳述的審查應(yīng)考慮其認知能力
未成年人被害人，特別是嬰幼兒，由于其發(fā)育水平的局限，對世界的認知能力不夠，表達能力欠佳，導(dǎo)致對案情的陳述難以達到客觀、詳實的程度，這是與其年齡層次所對應(yīng)的認知能力相對應(yīng)的。但即便是幼童，對于疼痛感、大體的案發(fā)時間和地點等，仍然有足夠的認知能力。在審查被害人陳述時應(yīng)考慮其認知能力，不能以成年人的標(biāo)準(zhǔn)來要求被害人陳述在邏輯結(jié)構(gòu)、前后順序、時間節(jié)點、案發(fā)地點等細節(jié)上的嚴(yán)密性和完整性，不能因為其陳述的某些細節(jié)與其他證據(jù)矛盾而簡單地予以否認。只要被害人能夠說出大致的時間段、相對特定的方位、誰對其實施了什么樣的行為及事后身體有何異常反應(yīng)，包含有時間、地點、人物和事件幾個要素，就算是一份合格的被害人陳述，至于精確的案發(fā)時間、地點，并不能強求。相反，如果一個未成年被害人的陳述完全沒有缺陷，甚至在細節(jié)問題上處理得過分詳盡，在審查該份證據(jù)時，倒要更加謹慎，因為這樣的證據(jù)超出了普通未成年人的認知能力極限，極有可能受到旁人的教唆或點撥，并非客觀的事實。
具體到本案中，被害人吳某某為不滿3歲幼童，屬于無行為能力人，在審查其作出的被害人陳述時，應(yīng)充分考慮到其年齡狀況所呈現(xiàn)的認知能力。吳某某明確指出在幼兒園遭到門口叔叔的侵犯，下體疼痛，不愿再去幼兒園上學(xué)，其陳述基本能夠涵蓋時間、地點、人物、事件四個關(guān)鍵要素，客觀上亦與其年齡層次體現(xiàn)出的認知能力相符，應(yīng)當(dāng)予以采信。
三、能與其他證據(jù)印證的被害人陳述應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)
被害人陳述是定案的關(guān)鍵證據(jù)，但不是唯一證據(jù)，被害人陳述的細節(jié)應(yīng)當(dāng)能夠與全案的其他證據(jù)相互吻合和印證，且要排除合理懷疑，沒有其他證據(jù)印證的被害人陳述不能作為定案依據(jù)。無行為能力人或限制行為能力人作出的陳述必然是不完整的，甚至?xí)c其他證據(jù)沖突，但如果諸如現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄、偵查實驗、鑒定意見、證人證言，特別是視聽資料等證據(jù)能夠全部或部分與被害人陳述相互印證，且排除合理懷疑的，該陳述應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。
在本案中，被害人吳某某對精確的案發(fā)時間和案發(fā)地點表述不清，也沒有指認被告人銀世全，且存在銀世全是否有作案時間等疑點。結(jié)合監(jiān)控錄像，證實案發(fā)當(dāng)日9時許，銀世全牽著吳某某進入幼兒園，約92秒后返回值班崗位；銀世全在前期供稱其在送吳某某進入教室的路途中，在監(jiān)控死角區(qū)域，對吳某某實施猥褻；吳某某的父母、親屬等證人均證實多次聽到吳某某說下體疼痛，是被門口的叔叔弄的；鑒定意見亦證實吳某某陰部紅腫，可能為外傷導(dǎo)致。綜上，吳某某的陳述能夠與本案的其他證據(jù)在大體事實上相互印證。至于吳某某直到當(dāng)晚洗澡時才第一次提出下體疼痛，與案發(fā)時間相隔較久的疑點，這也與吳某某的年齡過小有關(guān)，其白天在幼兒園玩耍時意識不到下體的疼痛，而當(dāng)其洗澡時，被水、肥皂等物質(zhì)刺激時才感覺到。雖然吳某某事后拒絕配合公安機關(guān)指認銀世全，但其陳述的“門口的叔叔”對象特定，幼兒園門口沒有其他男性，排除其他人所為。另外，偵查實驗證實完成往返路程僅需不到49秒，而銀世全花了92秒，有足夠的作案時間。故全案證據(jù)已形成完整的證明體系，吳某某陳述的疑點和矛盾之處能夠結(jié)合其他證據(jù)予以合理解釋或排除，銀世全前期的供述自然、客觀，后期的翻供并無證據(jù)支持，故應(yīng)當(dāng)對銀世全以猥褻兒童罪定罪處罰。
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