【201605016】對一審認(rèn)罪二審申請非法證據(jù)排除的審查
文/陳吉雙
【裁判要旨】
被告人庭前供述被一審判決采信的，二審即可以成為非法證據(jù)排除的對象。被告人一審認(rèn)罪，二審提出非法證據(jù)排除申請，非法取證的相關(guān)線索或者材料雖不屬于一審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的情形，也應(yīng)當(dāng)對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查。被告人在不違背自己意愿情況下作出的有罪供述，不屬于刑訊逼供收集的證據(jù)，沒有必要進(jìn)行合法性調(diào)查。
□案號 一審：（2012）阜刑初字第00224號 二審：（2013）皖刑終字第00167號
復(fù)核：（2013）刑一復(fù)47100422號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：安徽省阜陽市人民檢察院。
被告人：王建廷。
被告人王建廷與李某關(guān)系曖昧。
2011年12月18日晚，被告人王建廷去找李某，李某不在家。李某的兒媳曹某發(fā)現(xiàn)陌生人夜晚進(jìn)入，遂發(fā)出喊叫。王建廷對曹某捂嘴、扼頸予以制止，致曹某窒息，隨后將曹某抱入臥室床上實(shí)施奸淫。事后，王建廷將曹某尸體拋入麥田水井中。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人曹某系被他人捂嘴、扼頸致機(jī)械性窒息死亡。
安徽省阜陽市中級人民法院于2012年10月23日作出（2012）阜刑初字第00224號刑事附帶民事判決：被告人王建廷犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯侮辱尸體罪，判處有期徒刑2年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，賠償給附帶民事原告人造成的經(jīng)濟(jì)損失。
一審宣判后，王建廷對判決的刑事部分不服，上訴至安徽省高級人民法院，提出其在捂嘴致曹某不動后進(jìn)行了搶救，死亡結(jié)果的發(fā)生系意外，不構(gòu)成故意殺人罪。二審期間，王建廷的辯護(hù)人認(rèn)為王建廷有罪供述系刑訊逼供所致，庭前申請排除有罪供述。被告人王建廷當(dāng)庭辯稱捂住曹某口鼻致其死亡的是李某，他只是受李某指使拋尸滅跡；偵查期間曾被警察毆打，為了替李某頂罪才供述曹某之死系自己所為。一審被判處死刑后，李某對其不關(guān)心，遂翻供并申請排除有罪供述。
【審判】
安徽省高級人民法院二審?fù)デ敖M織檢辯雙方交換意見，庭審中聽取了上訴人的意見，對王建廷供述的合法性進(jìn)行了審查，認(rèn)為上訴人王建廷辯解系為了替李某頂罪從而做出有罪供述，排除了因刑訊逼供違背自己意志供述的可能性；且王建廷在一審中對其有罪供述的真實(shí)性沒有提出異議，也沒有申請非法證據(jù)排除，并在上訴狀中進(jìn)一步承認(rèn)了主要犯罪事實(shí)，因此，其偵查階段的有罪供述沒有合法性問題，不需要啟動證據(jù)合法性法庭調(diào)查程序。根據(jù)在案證據(jù)，于2013年7月29日作出（2013）皖刑終字第00167號刑事裁定，駁回上訴，維持原判刑事部分。
最高人民法院于2013年11月31日以（2013）刑一復(fù)47100422號裁定依法核準(zhǔn)了對被告人王建廷的死刑判決。
【評析】
本案涉及非法證據(jù)排除對象、證據(jù)合法性審查條件及刑訊逼供標(biāo)準(zhǔn)的理解把握問題，現(xiàn)評析如下：
一、被告人一審當(dāng)庭認(rèn)罪，庭前供述是否可以成為二審非法證據(jù)排除的對象
被告人一審當(dāng)庭作出有罪供述，二審中是否需要對其一審?fù)デ坝凶锕┦鲞M(jìn)行合法性審查？有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論庭前供述是否非法取得，被告人一審?fù)徆┱J(rèn)犯罪事實(shí)，一審、二審均可以直接采信當(dāng)庭有罪供述，庭前有罪供述不是定案證據(jù)，自然不是非法證據(jù)排除的對象，二審也就沒有必要進(jìn)行合法性審查。筆者認(rèn)為實(shí)踐中情況復(fù)雜，不宜一概而論。被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，并不直接等于一、二審可以完全不采信庭前有罪供述。在下列情形中，被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，仍然需要采信庭前有罪供述：一是對于被告人認(rèn)罪的案件實(shí)行或者參照實(shí)行普通程序簡化審理，被告人不再就指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行供述或者只進(jìn)行簡要供述，由此導(dǎo)致庭審中被告人供述不完整具體，不具有獨(dú)立性，只有結(jié)合庭前供述筆錄才能作為證據(jù)。二是控方?jīng)]有貫徹庭審中心主義觀念，盡管被告人當(dāng)庭做有罪供述，仍然選擇庭前供述筆錄作為證據(jù)。由于舉證指控犯罪屬于控方職權(quán)，法院否定控方庭前供述證據(jù)效力，直接以當(dāng)庭供述作為定案證據(jù)，理論上難度較大?；诖?，被告人當(dāng)庭認(rèn)罪的案件，并非一律以當(dāng)庭供述作為定案證據(jù)，仍然存在以庭前有罪供述作為證據(jù)的可能。只要一審判決以庭前有罪供述作為定案證據(jù)，該庭前有罪供述就可以成為非法證據(jù)排除的對象。同時(shí)，考慮到非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨在于對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，促使刑事司法機(jī)關(guān)之間貫徹分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，以遏制非法取證行為，因此，即使對可以不作為定案根據(jù)的證據(jù)，根據(jù)被告人及其辯護(hù)人的申請進(jìn)行合法性審查，對實(shí)現(xiàn)上述宗旨也十分必要；同時(shí)，在相關(guān)當(dāng)事人對違法偵查導(dǎo)致權(quán)利受到侵害既不能提起行政訴訟也不能提起民事訴訟的情況下，這種審查也為相關(guān)當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)渠道，具有十分重要的獨(dú)立價(jià)值。在一審判決以庭前有罪供述作為定案證據(jù)的情況下，二審法院不宜直接以一審被告人當(dāng)庭供述作為定案證據(jù)，而對非法證據(jù)排除申請不作合法性審查。
二、二審期間非法證據(jù)排除申請的審查條件
最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第103條規(guī)定了第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查的情形。本案中，被告人及其辯護(hù)人二審期間提出申請時(shí)提供的相關(guān)線索或者材料，不是在一審后才發(fā)現(xiàn)的，是否需要審查，存在不同認(rèn)識。有意見認(rèn)為，被告人在了解和掌握非法取證相關(guān)材料和線索的情況下，一審期間不申請排除，應(yīng)當(dāng)視為放棄該項(xiàng)權(quán)利。最高法院的上述解釋屬于強(qiáng)制性規(guī)范，明確了二審應(yīng)當(dāng)審查的范圍，對于不屬于上述范圍的非法證據(jù)排除申請，二審期間不予審查，以保證審判的效率價(jià)值。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟法第五十六條的立法精神，排除非法證據(jù)不僅是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，也是司法機(jī)關(guān)依法必須履行的職責(zé)。這一職責(zé)的履行沒有一審、二審的區(qū)分，也不以訴訟參與人申請為前提。因此，應(yīng)當(dāng)將最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第103條理解為提示性規(guī)定，而非限制性規(guī)定。證據(jù)的合法性審查是人民法院審判職責(zé)行為，非法證據(jù)排除作為刑事訴訟中的特別程序，有利于充分聽取控（檢）辯雙方意見，從而根據(jù)雙方提供的有針對性的相關(guān)證據(jù)對證據(jù)的合法性作出正確判斷。
對不屬于該條規(guī)定范圍的非法證據(jù)排除申請也可以進(jìn)行審查，尤其對于死刑等重大案件，案件處理的公正價(jià)值超過效率價(jià)值，應(yīng)當(dāng)予以審查。
三、刑訊逼供收集的被告人供述的判斷標(biāo)準(zhǔn)
最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第95條規(guī)定：使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。據(jù)此，構(gòu)成刑訊逼供需要具備三個(gè)要件：一是刑訊，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法；二是被告人的有罪供述是刑訊逼供所致，刑訊與供述之間具有直接因果關(guān)系；三是作出有罪供述違背被告人意愿。一般情況下，刑訊行為本身就是有罪供述違背自愿的征表，可以根據(jù)刑訊行為的存在直接認(rèn)定所取得的有罪供述違背被告人意愿，但被告人明確表明供述內(nèi)容不違背其意愿的除外。本案被告人辯稱受到刑訊后為包庇他人等目的作出有罪供述，證明被告人供述時(shí)對于承認(rèn)自己實(shí)施犯罪還是證明他人實(shí)施犯罪有選擇自由，在此情況下作出有罪供述，是自己選擇的結(jié)果，顯然并不違反意愿。因此，在有罪供述不違反意愿的情況下，無論偵查人員是否存在刑訊行為，該供述均不屬于刑訊逼供收集的非法證據(jù)，依法不需要排除，也沒有必要啟動非法證據(jù)法庭調(diào)查程序。
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