【201605014】非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除重復(fù)供述
文/羅健文
【裁判要旨】
非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除重復(fù)供述，法律對此未作明確規(guī)定。重復(fù)供述的可采性關(guān)鍵在于其與原始供述之間因果關(guān)系的緊密程度。是否排除重復(fù)供述，核心在于非法取證方式是否影響了供述的任意性。
□案號 一審：（2014）雙流刑初字第32號 二審：（2014）成刑終字第214號
【案情】
公訴機關(guān)：四川省雙流縣人民檢察院。
被告人：潘某。
公訴機關(guān)指控被告人潘某與李某、劉某結(jié)伙進(jìn)行盜竊。2013年1月14日16時許，民警在四川省雙流縣華陽街道繽紛廣場巡查時抓獲潘某，當(dāng)場從潘某的挎包內(nèi)搜出19袋白色晶狀物體，凈重10.09克，經(jīng)鑒定含有甲基苯丙胺成分。到案后，偵查機關(guān)立即對潘某、李某及劉某進(jìn)行訊問，三人均對盜竊事實無異議。劉某在派出所、看守所的供述顯示，因潘某家里困難，想找過年錢，遂請劉某幫忙開車至成都市購買毒品5600元，并為了照顧其生意，自己從潘某處購買毒品3次。李某在看守所的供述顯示，在潘某處購買毒品四、五次，先后購買了兩三千元。潘某在派出所形成的2份供述稱其曾經(jīng)分別出售毒品給劉某和李某。潘某2份在看守所形成的筆錄，其中一份供述與在派出所供述一致，另一份否認(rèn)其販賣行為。庭審中，潘某認(rèn)為公安機關(guān)的筆錄有誤，否認(rèn)其販賣行為。
【審理】
一審法院判決李某、劉某構(gòu)成盜竊罪，潘某構(gòu)成盜竊罪、販賣毒品罪。
潘某提出上訴，稱偵查人員訊問時采取反拷離地等行為獲取供述，其在被抓捕時未進(jìn)行反抗，左手疤痕非抓捕所致，訊問錄像系毆打、威脅、引誘后，按照偵查人員要求錄制，申請排除非法證據(jù)。一審判決認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，請求予以撤銷。
二審法院認(rèn)定，潘某在偵查機關(guān)派出所內(nèi)非法取證的供述與潘某入所體檢吻和，偵查機關(guān)不能提供潘某在派出所供述的同步錄音錄像，根據(jù)證據(jù)難以認(rèn)定潘某在派出所所作供述合法，對該口供予以排除。其在看守所內(nèi)形成的口供也難以證實其供述自愿性，不予采納。但根據(jù)劉某和李某在看守所的供述，能證明潘某曾向其出售毒品的事實，足以認(rèn)定潘某販賣毒品的事實，故裁定上訴理由不成立，維持原判。
【評析】
一、通過刑訊逼供獲取的證據(jù)應(yīng)有波及效應(yīng)
針對我國司法實踐中存在的刑訊逼供問題，2010年“兩高三部”出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》與《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》分別在第19條和第2條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。2012年刑事訴訟法修改后，在第五十條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”；在第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。
收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除”。
但是，針對排除非法證據(jù)是否排除重復(fù)供述問題，未明確規(guī)定，即刑訊逼供獲取的證據(jù)是否具有波及效應(yīng)，立法并未予以明確。重復(fù)供述是指在可能采取非法手段獲取口供后，再次審訊或多次審訊獲取的同樣內(nèi)容的口供。對此，第一種觀點認(rèn)為，采取過于嚴(yán)格的規(guī)制辦法，即一旦存在非法證據(jù)嫌疑，該被告人爾后的一切有罪供述皆不具備證據(jù)能力，不利于打擊犯罪，而且在法律和司法解釋缺乏依據(jù)的情況下可行性不足，因此應(yīng)在設(shè)定限制的情況下斟酌處理。如取證手段為嚴(yán)重違法，即采取刑訊方式獲取的口供，則適用“毒樹之果”規(guī)則，即重復(fù)供述被視為非法口供的派生證據(jù)而予以排除。第二種觀點認(rèn)為，我國當(dāng)前刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止導(dǎo)致冤假錯案的出現(xiàn)，這已傷及刑事程序本身的正當(dāng)性，重復(fù)供述與“毒樹之果”中的衍生證據(jù)顯著不同，重復(fù)供述與非法取證本身存在更為緊密的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以排除。第三種觀點主張根據(jù)重復(fù)供述的進(jìn)行分階段排除，即根據(jù)違法收集口供的方式和嚴(yán)重程度、訊問場所及主體變化程度、重復(fù)供述與首次有罪供述之間的因果關(guān)系鏈接緊密程度來確定是否排除。第四種觀點主張原則排除、例外使用。凡是確認(rèn)或者不能排除采用使被告人、犯罪嫌疑人在肉體或精神上劇烈疼痛和痛苦的非法方法獲取口供的，其后續(xù)口供均應(yīng)當(dāng)排除。但被告人供述在有律師辯護和能夠獲得隱秘證據(jù)的情況下容許使用。
筆者認(rèn)為，重復(fù)供述的可采性關(guān)鍵在于其與原始供述因果關(guān)系的緊密程度。是否排除重復(fù)供述，考量的核心在于非法取證方式是否影響了供述的任意性。如臺灣學(xué)者林鈺雄所指出的，“如果被告在警察第一次訊問時因受刑求而自白，警察第二次訊問時雖未再施加刑訊，但是，在偵訊主體與情勢并無明顯變化的情形下，不可能期待被告不受先前不正訊問之影響，因此，縱使被告再度自白，亦無任意性可言”。從當(dāng)前的司法實踐情況看，受我國刑事辦案傳統(tǒng)影響，偵查人員普遍帶有強烈的獲取口供的意愿，容易導(dǎo)致非法方式取證。偵查、起訴和審判機關(guān)配合有余、制約不足，加之羈押場所中立性不足，很難表明行為人的重復(fù)供述系自由而為。
二、承認(rèn)刑訊逼供證據(jù)的波及效應(yīng)符合國際主流
從比較角度看，針對重復(fù)供述是否進(jìn)行排除主要有兩種理論：一是依據(jù)“毒樹之果’的規(guī)則進(jìn)行排除。
在美國1920年的SilverthorneLumberCo.v.U.S.一案中，霍姆斯大法官首次提出了“毒樹之果”理論，并確定了獨立來源、必然發(fā)現(xiàn)、污點稀釋以及善意三項重要的例外。雖然聯(lián)邦最高法院根據(jù)犯罪發(fā)展形勢，先后制訂了系列毒樹之果規(guī)則的例外，但是，這些規(guī)則均多數(shù)是針對違反米蘭達(dá)警告而采取的例外，而對于偵查人員采取暴力、脅迫或者其他不當(dāng)方法下收集的口供，則第二次自白仍然適用“毒樹之果”予以排除。日本學(xué)者田口守一認(rèn)為，“反復(fù)自白的證據(jù)能力可以適用非法收集證據(jù)排除規(guī)則中的毒樹果實理論……是否應(yīng)當(dāng)否定反復(fù)自白的證據(jù)能力，取決于第一次自白與第二次自白的關(guān)聯(lián)性”。①英國在1984年警察與刑事證據(jù)法實施后，通過一系列判例否定了二次供述的證據(jù)能力，其運用規(guī)則包括幾項內(nèi)容：采取刑訊方式獲得的首次訊問污染在重復(fù)訊問時仍然發(fā)揮作用；第一次、第二次訊問是緊密聯(lián)系的，無論是時間上還是內(nèi)容上，第二次訊問是以重復(fù)第一次訊問中已經(jīng)發(fā)生的情況的方式開始的；采取第二次供述會給被告人的公正審判帶來不利影響。二是依據(jù)非法訊問的繼續(xù)效力（遠(yuǎn)程效力、波及效力理論）予以排除。為解決衍生證據(jù)效力，德國刑事訴訟法中規(guī)定了審查非法證據(jù)與衍生證據(jù)的聯(lián)系程度。
例如德國刑事訴訟法第136條a款中明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。按照德國聯(lián)邦最高法院的解釋，被告人所作的陳述只要受到法律所禁止的訊問行為之影響的，即不得作為證據(jù)使用。不僅如此，該條款所確立的證據(jù)使用禁止具有繼續(xù)性效力，也就是被告人即使在后來的程序中接受合法的訊問，但只要其陳述仍然受先前違法訊問行為繼續(xù)影響時，則該陳述仍然不得作為證據(jù)使用。②
三、本案非法證據(jù)的證明及排除
本案中，被告人潘某對是否將毒品出售給劉某、李某的事實有4次供述，分別在派出所2次、看守所2次，除在看守所最后一次進(jìn)行無罪辯解外，其余三次均形成有罪供述，且時間相近，均在2013年1月形成，而無罪供述則在2013年6月形成，相隔5個月。潘某提出其受到刑訊逼供，并指出刑訊的時間、地點、人員及方式，及其左手留有的傷疤，形成了初步線索，屬于按照刑事訴訟法的要求履行了初步的爭點形成義務(wù)，由此將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至控方。但控方對偵查機關(guān)在派出所審訊過程合法的證明，無法提供同步錄音錄像。對被告人潘某左手傷痕形成僅出具情況說明，稱系抓捕形成，未提供其他證據(jù)進(jìn)一步證明，控方證據(jù)不足以證明其訊問的合法性。由于在看守所所作供述時間距離派出所訊問間隔較短，被告人稱由于害怕被偵查人員再次刑訊而繼續(xù)進(jìn)行了有罪供述，有一定合理性，即其在看守所形成的重復(fù)供述仍然受到首次供述的“污染”。據(jù)此，對于潘某在看守所所作重復(fù)供述，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，法院予以排除。
?。ㄗ髡邌挝唬核拇ㄊ〕啥际兄屑壢嗣穹ㄔ海?br/> ①[日]田口守一著：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學(xué)出版社出版，第300頁。
②陳瑞華著：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第185頁。