【201218061】非法證據(jù)排除程序的適用
文/蘇家成 俞露煙
【裁判要旨】
被告人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。人民法院對公訴機(jī)關(guān)收集的證據(jù)合法性進(jìn)行法庭調(diào)查時(shí)，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。
人民法院在審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為判決的依據(jù)。
經(jīng)過公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者作出合理解釋的證據(jù)，達(dá)到確實(shí)、充分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)。
■案號一審：（2011）甬鄞刑初字第320號二審：（2011）浙甬刑終字第288號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省寧波市鄞州區(qū)人民檢察院。
被告人：章國錫。
寧波市鄞州區(qū)人民檢察院指控：
2005年至2009年間，被告人章國錫在擔(dān)任寧波市東錢湖旅游度假區(qū)建設(shè)管理局前期辦項(xiàng)目經(jīng)辦人（以下簡稱前期辦）、副主任、主任期間，收受個(gè)體建筑承包商周某現(xiàn)金10000元、寧波建工集團(tuán)股份有限公司項(xiàng)目經(jīng)理蔡某銀行卡2張（共計(jì)價(jià)值4000元）、寧波住宅建設(shè)股份有限公司副總經(jīng)理趙某銀行卡2張（共計(jì)價(jià)值4000元）、寧波星荷園林公司總經(jīng)理徐某銀行卡1張（價(jià)值2000元）、寧波市政設(shè)施建設(shè)開發(fā)公司北侖分公司經(jīng)理史某現(xiàn)金20000元、寧波金某工程建設(shè)監(jiān)理有限公司（以下簡稱金某公司）4次賄賂現(xiàn)金共計(jì)36000元。寧波市鄞州區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人章國錫身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受他人賄賂共計(jì)76000元，其行為構(gòu)成受賄罪。
被告人章國錫辯稱：1.2007年春節(jié)前收受蔡某2000元的銀行卡1張、2009年春節(jié)前收受趙某2000元的銀行卡1張、2008年5月收受徐某價(jià)值2000元的家樂福超市購物卡1張是事實(shí)，但他們送銀行卡或購物卡均沒有具體的請托事項(xiàng)，跟其職務(wù)行為沒有直接的關(guān)聯(lián)性，又沒有為他們謀取利益，故上述行為不是受賄。2.2005年至2008年間，共收受金某公司36000元是事實(shí)，但是該款是其出借注冊監(jiān)理工程師證書給金某公司應(yīng)得的報(bào)酬。證書本身具有價(jià)值，出借證書在行業(yè)中普遍存在，獲得報(bào)酬是公開的市場規(guī)則，且出借證書與其職務(wù)行為沒有關(guān)聯(lián)性，故該36000元也不是受賄。3.除此之外，其沒有收受其他的賄賂現(xiàn)金或銀行卡。4.偵查機(jī)關(guān)在偵辦案件的過程中嚴(yán)重違法，采用刑訊逼供或者變相的刑訊逼供、誘供、欺騙等手段獲取其有罪口供，期間又違法延長偵查期限、對其異地羈押等，故其的有罪供述均是無效的，不能作為定案的證據(jù)。綜上，其不構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪。
章國錫的辯護(hù)人辯稱：1.本案的偵查直至審查起訴程序全部違法：2010年7月22日10時(shí)左右，被告人章國錫被反貪局偵查人員控制，沒有任何的法律手續(xù)，是非法的；之后的立案、傳喚、刑事拘留、逮捕均沒有法律依據(jù)；二次延長偵查羈押期限、異地羈押、退回補(bǔ)充偵查等都沒有法定的事由和相關(guān)的法律依據(jù)，都是違法的。2.偵查機(jī)關(guān)對被告人章國錫有罪口供的取得采取了刑訊逼供或變相刑訊逼供、誘供、欺騙等手段，公訴機(jī)關(guān)沒有提供審訊錄像來證明獲取被告人章國錫口供的合法性，故不能排除非法獲取口供的合理懷疑。因此，被告人章國錫的有罪供述不能作為定案的證據(jù)。3.公訴機(jī)關(guān)提供的證人史某、周某、蔡某、趙某、徐某等人的證詞，形式上違法，內(nèi)容不客觀真實(shí)，邏輯上不符合常理，存在與被告人章國錫口供相互套取的現(xiàn)象，故也不能作為定案的依據(jù)。4.被告人章國錫收受金某公司36000元，是其出借注冊監(jiān)理工程師證書獲得的報(bào)酬，這是建筑行業(yè)普遍存在的一種現(xiàn)象，獲取報(bào)酬的數(shù)額也符合市場行情；章國錫在此期間沒有實(shí)際也沒有承諾為金某公司謀取利益，故該36000元不是受賄犯罪。據(jù)此認(rèn)為，沒有證據(jù)證明被告人章國錫構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪。
【審判】
浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2007年春節(jié)前、2008年5月、2009年春節(jié)前，被告人章國錫在擔(dān)任寧波東錢湖旅游度假區(qū)建設(shè)管理局建設(shè)工程前期辦副主任、主任期間，利用工程監(jiān)管等職務(wù)便利，非法收受寧波某集團(tuán)股份有限公司項(xiàng)目經(jīng)理蔡某、寧波某園林公司總經(jīng)理徐某、寧波某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司副總經(jīng)理趙某等人，分別為謀求、感謝章國錫在其公司承建或代管寧波效實(shí)中學(xué)東錢湖校區(qū)、東錢湖連心路工程等項(xiàng)目上給予的幫助而所送的價(jià)值人民幣2000元的銀行卡各1張，合計(jì)價(jià)值人民幣6000元。
2010年7月23日晚，章國錫被寧波市鄞州區(qū)人民檢察院傳喚到案。
浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人章國錫身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂6000元，并為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。偵查機(jī)關(guān)在2010年7月22日中午控制章國錫到23日22時(shí)55分刑事傳喚章國錫期間，沒有出具相關(guān)法律手續(xù)，也沒有制作談話筆錄，至7月24日10時(shí)55分刑事拘留章國錫，仍沒有對章國錫制作詢問筆錄。故偵查機(jī)關(guān)的前期偵查行為存在瑕疵。審判過程中，章國錫及其辯護(hù)人提出偵查機(jī)關(guān)違法獲取章國錫有罪供述，并提供相關(guān)證據(jù)和線索。公訴機(jī)關(guān)雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、播放了部分審訊錄像片段、提交了沒有違法審訊的情況說明等，但沒有針對章國錫及其辯護(hù)人提供的章國錫在偵查機(jī)關(guān)審訊時(shí)受傷這一線索提出相應(yīng)的反駁證據(jù)，無法合理解釋章國錫傷勢的形成過程，其提出的證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性，故章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據(jù)。因此，起訴書指控章國錫收受周某所送現(xiàn)金人民幣1萬元、史某所送現(xiàn)金人民幣2萬元、蔡某于2008年春節(jié)時(shí)所送銀行卡價(jià)值人民幣2000元、趙某于2008年春節(jié)時(shí)所送銀行卡價(jià)值人民幣2000元等事實(shí)，因僅有行賄人證詞，且證詞前后矛盾，又無其他證據(jù)印證，證據(jù)不足，故均不能認(rèn)定。關(guān)于指控章國錫因向?qū)幉ń鹉彻境鼋枳员O(jiān)理工程師證書并獲得報(bào)酬3.6萬元而構(gòu)成受賄犯罪一節(jié)，原審法院認(rèn)為，因違規(guī)出借證書在建筑行業(yè)普遍存在，章國錫獲取的報(bào)酬符合期間的“市場行情”，屬違法收入，但要認(rèn)定章國錫利用職務(wù)便利為寧波金某公司謀取利益的證據(jù)不充分，故章國錫該節(jié)行為不構(gòu)成受賄犯罪。
偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)章國錫收受史某2萬元賄賂的線索而對章國錫進(jìn)行立案偵查，但該節(jié)事實(shí)未經(jīng)查實(shí)，章國錫在之后陸續(xù)交代不為偵查機(jī)關(guān)掌握的其他賄賂6000元，應(yīng)以自首論。鑒于章國錫受賄的數(shù)額剛達(dá)到犯罪的起點(diǎn)，且具有自首情節(jié)，根據(jù)其犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，對其可免于刑事處罰，依照刑法第三百八十五條第一款，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第二款，第六十七條第一款、第二款，第三十七條，第六十一條，第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人章國錫犯受賄罪，免于刑事處罰；二、責(zé)令被告人章國錫退繳違法所得6000元，上繳國庫。
宣判后，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院提出抗訴。被告人章國錫不服一審判決，提起上訴。
寧波市鄞州區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為：1.原判采信證據(jù)錯(cuò)誤。偵查機(jī)關(guān)2010年7月23日傳喚章國錫后，對其進(jìn)行了詢問，填寫了相關(guān)材料，并對審訊進(jìn)行同步錄像，章國錫還作了二次自書交代，故偵查機(jī)關(guān)的前期偵查行為合法。原審法院調(diào)取的體檢調(diào)查登記表僅反映章國錫體表傷勢特征的情況，不能說明傷勢形成的原因及過程，而同步審訊錄像以及偵查人員的證言證實(shí)章國錫體表傷并非刑訊逼供造成。公訴機(jī)關(guān)向原審法庭提供的章國錫多次供述筆錄、自書交代、悔過書以及同步審訊錄像和訊問人員出具的無刑訊逼供的說明材料等證據(jù)，足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性，原審法庭以非法證據(jù)排除章國錫審判前供述，顯屬不當(dāng)。2.原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。起訴指控章國錫分別收受周某現(xiàn)金1萬元、史某現(xiàn)金2萬元和收受蔡某、趙某2008年春節(jié)前所送銀行卡各2000元等事實(shí)，有行賄人證言、章國錫審判前供述、工程合同等證據(jù)證實(shí)，史某、周某在接受原審法庭詢問時(shí)也予證實(shí)，章國錫在開庭前向法庭提交的書面材料《審訊過程及我的心路歷程》對收受周某等人賄賂也予承認(rèn)，故原判對上述事實(shí)不予認(rèn)定，顯屬錯(cuò)誤。3.原判適用法律錯(cuò)誤，定性不當(dāng)。章國錫在出借證書并獲取3.6萬元所謂報(bào)酬時(shí)，對寧波金某公司在其轄區(qū)內(nèi)承接的多個(gè)監(jiān)理工程，存在管理與被管理關(guān)系，故章國錫收受寧波金某公司的3.6萬元應(yīng)以收受賄論處。綜上，抗訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，章國錫非法收受他人賄賂共計(jì)7.6萬元，原判認(rèn)定事實(shí)、適用法律均存在錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)。
寧波市人民檢察院支持抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見，同時(shí)還認(rèn)為：1.同步審訊錄像以及偵查人員出具的無刑訊逼供的說明材料等證據(jù)充分說明章國錫體表傷并非刑訊逼供造成，原判認(rèn)定章國錫審判前供述不能作為定案根據(jù)的理由不能成立。2.行賄人周某、史某對行賄地點(diǎn)等具體細(xì)節(jié)在事后陳述有差異，但符合人的記憶規(guī)律。原審法院對周某、史某進(jìn)行了調(diào)查核實(shí)，周某、史某在二審?fù)彆r(shí)出庭作證，均對行賄的基本事實(shí)予以證明，且周某的1萬元系章國錫主動交代。因此，周某、史某的證言內(nèi)容雖在細(xì)節(jié)上有變化或出入，但不影響行賄、受賄基本事實(shí)的認(rèn)定。3.章國錫對寧波金某公司在東錢湖承接的多個(gè)監(jiān)理工程具有監(jiān)管職權(quán)，也曾在寧波金某公司的工程撥款付單上簽字，故其出借證書并收受寧波金某公司3.6萬元既有職務(wù)因素，又有非職務(wù)因素。4.章國錫辯解收受蔡某等人銀行卡系人情往來等理由均不能成立。綜上，建議二審法院支持抗訴，駁回上訴。
上訴人章國錫及其二審辯護(hù)人提出：1.本案偵查、審查起訴程序嚴(yán)重違法。2.偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供，非法取證。連續(xù)審訊、章國錫體表傷等證據(jù)證明偵查人員刑訊逼供、非法獲取章國錫有罪供述。3.原判認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)和適用法律錯(cuò)誤。證人史某、周某作假證，多份證言前后多處矛盾，二審?fù)彆r(shí)史某、周某出庭作證，仍不能排除疑點(diǎn)，故不能作為定案證據(jù)。4.章國錫自認(rèn)的徐某購物卡2000元、趙某銀行卡2000元、蔡某銀行卡2000元，純屬朋友間的人情往來，與工程業(yè)務(wù)無關(guān)，不能以受賄罪認(rèn)定。5.章國錫出借證書并收取報(bào)酬3.6萬元，系一種行業(yè)慣例，雖屬違法，但不構(gòu)成犯罪。
浙江省寧波市中級人民法院經(jīng)審理查明：1.2005年下半年，上訴人章國錫在擔(dān)任寧波東錢湖旅游度假區(qū)建設(shè)管理局前期辦項(xiàng)目經(jīng)辦人、副主任、主任期間，利用職務(wù)便利，非法收受個(gè)體建筑承包商周某為感謝其介紹承建錢湖人家工程中的屋面防水工程而送的現(xiàn)金人民幣1萬元。2.上訴人章國錫于2007年春節(jié)前、2008年春節(jié)前，利用職務(wù)便利，非法收受寧波某集團(tuán)股份有限公司項(xiàng)目經(jīng)理蔡某為感謝其在該公司承建的寧波效實(shí)中學(xué)東錢湖校區(qū)等工程中給予的幫助而送的銀行卡各1張（共計(jì)價(jià)值人民幣4000元）。3.上訴人章國錫于2008年春節(jié)前、2009年春節(jié)前，利用職務(wù)便利，非法收受寧波某建設(shè)集團(tuán)股份有限公司副總經(jīng)理趙某為感謝其在該公司承建的東錢湖旅游度假區(qū)多項(xiàng)建設(shè)工程中給予的幫助而送的銀行卡各1張（共計(jì)價(jià)值人民幣4000元）。4.上訴人章國錫于2008年5月，利用職務(wù)便利，非法收受寧波某園林公司總經(jīng)理徐某為感謝其在浙江某市政園林工程有限公司承建的東錢湖連心路工程過程中給予的幫助而送的銀行卡1張（價(jià)值人民幣2000元）。5.上訴人章國錫2009年底2010年春節(jié)前，非法收受寧波市某市政設(shè)施建設(shè)開發(fā)有限公司北侖分公司經(jīng)理史某為謀求章國錫在該公司承建的東錢湖旅游度假區(qū)71省道2標(biāo)段工程的工程款撥付上給予照顧而送的現(xiàn)金2萬元。
浙江省寧波市中級人民法院經(jīng)審理，對本案作出如下評判：
（一）關(guān)于章國錫審判前供述可否作為定案的根據(jù)。一審期間，被告人及其辯護(hù)人提出章國錫審判前供述是非法取得，并提供了章國錫在偵查階段審訊時(shí)受傷的線索。法庭調(diào)取并查看了看守所體表檢查登記表，要求公訴人提供章國錫同步審訊錄像等證據(jù)，以查明原因，但公訴機(jī)關(guān)拒絕提供。原審法院據(jù)此認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提供的現(xiàn)有材料不足以證明其獲取章國錫有罪供述的合法性，章國錫有罪供述在未排除非法獲得的情況下，無法作為定案根據(jù)，因而未認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的做法，符合法律、司法解釋規(guī)定。鄞州區(qū)人民檢察院就此提出的抗訴理由尚不充分，不予采信。二審期間，檢察機(jī)關(guān)提請行賄人周某、史某出庭作證，提交了行賄人史某的同步審訊錄像、章國錫同步審訊錄像以及偵查人員關(guān)于訊問過程合法性的證言。經(jīng)合議庭、出庭檢察員、辯護(hù)人共同觀看同步審訊錄像，確認(rèn)本案線索來源正常，偵查機(jī)關(guān)系根據(jù)史某的交代而調(diào)查章國錫，章國錫右上臂小面積皮下淤血、皮膚劃傷2cm并非刑訊逼供所致。章國錫并非在刑訊逼供的情況下作出有罪供述。寧波市人民檢察院出庭檢察員提供的證據(jù)足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫供述的合法性。故原審中涉及的前述相關(guān)問題已經(jīng)解決，章國錫審判前的有罪供述可以作為證據(jù)采用。
?。ǘ╆P(guān)于章國錫分別收受周某等五名行賄人共計(jì)人民幣4萬元賄賂的證據(jù)和認(rèn)定。除收受史某2萬元一節(jié)事實(shí)系由行賄人史某首先交代以外，章國錫收受周某1萬元、蔡某4000元銀行卡、趙某4000元銀行卡、徐某2000元銀行卡，均系章國錫在檢查機(jī)關(guān)未掌握情況下首先交代的。上述收受4萬元并為行賄人謀利的事實(shí)，不僅有章國錫的多次供述、多次親筆書寫供詞，還有與之供述相符的行賄人證言證實(shí)，送錢、謀利的情節(jié)均有言詞證據(jù)、書證等證據(jù)證實(shí)。二審期間，根據(jù)辯護(hù)人的申請，法院還委托寧波市公安司法鑒定中心對蔡某證言筆錄中的有關(guān)指紋進(jìn)行了司法鑒定，證實(shí)蔡某證言筆錄中的指紋與蔡某右手食指手印認(rèn)定同一。故章國錫收受周某等五人共計(jì)4萬元，并為其謀利的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。章國錫及其辯護(hù)人的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，不予采納，抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員就此提出的相關(guān)意見成立，予以支持。
（三）關(guān)于章國錫收受寧波金某公司3.6萬元一節(jié)。寧波金某公司為了使公司資質(zhì)從乙級升至甲級，違規(guī)從河南省安裝集團(tuán)有限公司員工劉某、鄭某以及章國錫處各借用了一本注冊監(jiān)理工程師證書，并按所謂的“市場行情”支付費(fèi)用，每年7000至8000元。章國錫于2005年至2008年間共收受寧波金某公司以借用注冊監(jiān)理工程師證書名義支付的3.6萬元。該3.6萬元既含有章國錫因違規(guī)出借證書而獲取的違法收入，也有寧波金某公司借機(jī)與章國錫搞好關(guān)系謀求照顧而給予的好處費(fèi)成分，原審法院將3.6萬元僅認(rèn)定為出借證書的報(bào)酬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。鑒于違法收入和好處費(fèi)兩種成分份額難以分清，且章國錫利用職務(wù)便利為寧波金某公司謀利的證據(jù)尚不夠充分，故對該節(jié)事實(shí)可就低不作為受賄犯罪處理。但該3.6萬元系違法收入，依法應(yīng)予沒收。
?。ㄋ模╆P(guān)于章國錫的自首情節(jié)。本案系偵查機(jī)關(guān)在掌握章國錫收受史某2萬元賄賂的情況下，章國錫才陸續(xù)交代了其他受賄事實(shí)，后又翻供，故章國錫依法不具有自首情節(jié)。
浙江省寧波市中級人民法院經(jīng)公開審理后認(rèn)為，上訴人（原審被告人）章國錫身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂共計(jì)人民幣4萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。
原審以公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取被告人審判前有罪供述的合法性為由，作出被告人章國錫審判前有罪供述不能作為定案根據(jù)的判決合法，鄞州區(qū)人民檢察院就此提出的抗訴理由尚不充分，不予采信。二審檢察機(jī)關(guān)提請相關(guān)行賄人出庭作證，并提供章國錫同步審訊錄像等證據(jù)材料，足以證明章國錫并非在刑訊逼供情況下作出有罪供述，故章國錫審判前供述應(yīng)作為證據(jù)采用，出庭檢察員的相關(guān)意見成立，予以支持。上訴人章國錫及其二審辯護(hù)人提出的要求宣告無罪的理由不能成立，不予采納。章國錫不具有自首情節(jié)。依照刑法第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條、第六十一條、第六十四條和刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、撤銷浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2011）甬鄞刑初字第320號刑事判決；二、上訴人（原審被告人）章國錫犯受賄罪，判處有期徒刑2年；三、上訴人（原審被告人）章國錫違法所得計(jì)人民幣7.6萬元，予以沒收。
【評析】
2010年7月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》），是我國刑事訴訟發(fā)展史上首次明確非法證據(jù)排除范圍和操作的程序。修改后的刑事訴訟法對非法證據(jù)排除的規(guī)定更加予以完善。非法證據(jù)排除程序，是指在刑事訴訟活動中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體，違反法律規(guī)定的權(quán)限或程序，或者以違法方式取得證據(jù)材料，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則。規(guī)則設(shè)計(jì)的完美僅僅是第一步，如何防止不流于形式、怎樣有效實(shí)施更為關(guān)鍵。章國錫受賄案在一、二審程序適用非法證據(jù)排除程序后審理與判決，體現(xiàn)了審判法官良好的審判智慧和意志，敞開了對非法證據(jù)排除規(guī)定的審判實(shí)踐之門，將為修改后刑事訴訟法的實(shí)施提供實(shí)證經(jīng)驗(yàn)。
在審理章國錫受賄案中，一審法院依據(jù)被告人及其辯護(hù)人的提請而啟動非法證據(jù)排除程序，在對非法證據(jù)排除過程中著重審查公訴機(jī)關(guān)收集的證據(jù)是否合法。公訴人不提供證據(jù)予以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。二審法院主要是針對一審法院通過非法證據(jù)排除程序排除的證據(jù)，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者作出合理解釋后，還能否予以排除；若證據(jù)不能被排除，對證明章國錫受賄行為的事實(shí)是否確實(shí)、充分。
一、非法證據(jù)排除程序在一審的適用
1.程序的啟動。非法證據(jù)排除程序的啟動是該程序得以踐行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。法庭辯論結(jié)束前，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查。”第六條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)?！毙薷暮蟮男淌略V訟法第五十六條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集的證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或者材料?！钡谝话侔耸l規(guī)定，在開庭以前，審判人員可以召集控辯雙方，對非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。這說明被告人及其辯護(hù)人有權(quán)在開庭前或開庭中向人民法院提出對以非法方法收集的證據(jù)予以排除的申請，人民法院依據(jù)該申請，對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。
在審判階段，啟動非法證據(jù)排除程序要滿足以下四個(gè)條件：①啟動的時(shí)間是開庭審理前或者庭審中、法庭辯論結(jié)束前；②啟動的主體包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人；③啟動的形式可以是書面申請，也可以是口頭申請；④啟動的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是提供相關(guān)的線索或者證據(jù)，即涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。對于由辯方啟動并提供相關(guān)線索或者證據(jù)，中國政法大學(xué)教授樊崇義認(rèn)為這是當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，不能混同為舉證責(zé)任，更不能隨意認(rèn)為是證明責(zé)任倒置。
本案中，章國錫在開庭前提出其審判前的有罪供述是在被偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供、誘供等情況下做出的違心供述，其向法庭提交了《冤案真相》、《審訊過程及我的心路歷程》、《看守所日子》等書面材料，詳細(xì)記載了何時(shí)、何地、何人對其刑訊逼供、誘供等具體情況。在庭審過程中，章國錫又多次陳述偵查人員的上述行為，向法庭提出申請審查章國錫在審判前的供述的合法性問題。由此，法庭啟動法庭調(diào)查程序，并根據(jù)章國錫提供的線索，到寧波市鄞州區(qū)看守所提取到了章國錫在2010年7月28日的體表檢查登記表。該表載明章國錫右上臂小面積的皮下淤血，皮膚劃傷2cm。
這種審查程序的啟動方式，是考慮到被告人在刑事訴訟中的弱勢地位，不會增加被告人的申請難度，又可以有效地防止某些被告人及其辯護(hù)人濫用非法證據(jù)排除程序的申請權(quán)，造成司法資源的浪費(fèi)。
2.審查證據(jù)合法性證明責(zé)任的分配及其標(biāo)準(zhǔn)?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時(shí)其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。”第十二條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)?！毙薷暮笮淌略V訟法第五十七條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！边@些規(guī)定把排除非法證據(jù)的證明責(zé)任明確由控方承擔(dān)，而且還規(guī)定了證明的方法，即在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，控訴方的舉證要達(dá)到確實(shí)、充分的程度；如果不舉證或者已經(jīng)提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不能以該證據(jù)證明指控犯罪事實(shí)的法律后果。
本案在一審中控方雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、《自我供述》；播放了章國錫有罪供述的錄像片段；提交了關(guān)于依法、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但是上述證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取章國錫審判前有罪供述的合法性。相反，法庭卻調(diào)取到了章國錫的體表檢查登記表，證明章國錫在被審訊時(shí)受傷的事實(shí)，控方又不能做出合理的解釋，辯護(hù)人向法庭申請要求偵查人員出庭說明情況，法庭亦通知相關(guān)偵查人員出庭作證，但控方明確表示不出庭說明情況。這足以說明一審中控方對收集的證據(jù)沒有達(dá)到其應(yīng)達(dá)到的確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。
3.法庭調(diào)查后的處理程序?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第十一條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。”修改后的刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！备鶕?jù)該規(guī)定，對于經(jīng)過庭審，即當(dāng)事人等的申請、法庭調(diào)查、控方舉證、質(zhì)證和辯論，如果法庭能夠確認(rèn)為非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以排除；不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，即該證據(jù)的合法性公訴機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該證據(jù)也不能作為定案的根據(jù)，亦應(yīng)當(dāng)依法予以排除。
本案在一審中，被告人章國錫及其辯護(hù)人指出偵查機(jī)關(guān)違法獲取章國錫審判前有罪供述，并且提供了相應(yīng)的證據(jù)和線索，控方應(yīng)當(dāng)移送相關(guān)被告人章國錫受賄案的全程審訊錄像予以質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)通知訊問人員出庭作證等，以證明偵查機(jī)關(guān)獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性。公訴機(jī)關(guān)雖然出示、宣讀了章國錫的有罪供述筆錄、《自我供述》；播放了章國錫有罪供述的錄像片段；提交了關(guān)于依法、文明辦案，沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但是上述證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性。同時(shí)，公訴機(jī)關(guān)明確表示偵查人員不出庭。相反，法庭卻調(diào)取到了被告人章國錫的體表檢查登記表，證明章國錫在被審訊時(shí)受傷的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)又不能做出合理的解釋。依照上述規(guī)定和事實(shí)，章國錫在一審審判前的有罪供述不能作為定案的根據(jù)。
二、非法證據(jù)排除程序在二審的適用
修改后的刑事訴訟法第五十四條規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。所謂補(bǔ)正，是指偵查人員或公訴人員對于不符合法定程序收集的物證、書證進(jìn)行必要的補(bǔ)充和糾正，彌補(bǔ)證據(jù)的合法性。具體說來，這種補(bǔ)充和糾正可以有以下兩種方式：一是對證據(jù)進(jìn)行必要的修正，包括對被告人供述、書證、物證內(nèi)容的增加、刪除或者修改；二是重新實(shí)施特定的偵查行為，并重新收集被告人供述、書證、物證。所謂作出合理解釋，是指偵查人員或公訴人員對收集的被告人供述、書證、物證的合法性作出合理解釋以及對補(bǔ)正的證據(jù)情況作出一定的解釋或說明。
這可以分為兩種情況：一是對于已經(jīng)補(bǔ)正的證據(jù)進(jìn)行必要的說明；二是對于那些實(shí)在無法補(bǔ)充和糾正的證據(jù)作出一定的解釋。對于前一種情況，主要是指人民法院在責(zé)令辦案人員修正證據(jù)或者重新實(shí)施偵查行為的同時(shí)，對其補(bǔ)正過程給出必要的說明，以供法院進(jìn)行審查，并以此來說服法院采納相關(guān)的證據(jù)。后一種情況，是指偵查人員或公訴人員對那些因?yàn)闀r(shí)過境遷而無法補(bǔ)正的證據(jù)所作的情況說明。特別是那些沒有必要重新實(shí)施偵查行為，或者重新進(jìn)行偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實(shí)條件的案件，由偵查人員或其他人員出庭作出合理的解釋和說明。例如，對于詢問證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的，偵查人員假如能夠證明詢問的方式是合法的，證人的陳述也是自由自愿的，并沒有受到任何形式的強(qiáng)迫、暴力、威脅等非法對待，那么，法院責(zé)令其作出有關(guān)詢問情況的說明就可以了。
在章國錫受賄案中，因在一審中公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)正的證據(jù)不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取被告人章國錫審判前有罪供述的合法性，公訴機(jī)關(guān)又明確表示相關(guān)偵查人員不出庭說明情況，一審法院依法據(jù)此對相關(guān)證據(jù)予以排除，符合法律規(guī)定，此時(shí)此刻具有現(xiàn)實(shí)的合理性，是正確的做法。二審法院肯定了一審公訴機(jī)關(guān)提供的現(xiàn)有材料不足以證明其獲取章國錫有罪供述的合法性，章國錫有罪供述在未排除非法收集的情況下，無法作為定案根據(jù)，因而未認(rèn)定相關(guān)事實(shí)的做法，符合法律、司法解釋規(guī)定。在二審中，公訴機(jī)關(guān)若仍不能補(bǔ)正或者作出合理解釋，其收集的證據(jù)亦將面臨著被依法排除的可能。
在章國錫受賄案中，對證據(jù)合法性補(bǔ)正或作出合理解釋要達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)？現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有作出規(guī)定，在具體操作中也沒有統(tǒng)一的做法。依據(jù)《排除非法證據(jù)規(guī)定》第十一條“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”的規(guī)定，補(bǔ)正或作出合理解釋要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為提供的證據(jù)能夠確實(shí)、充分。何為證據(jù)確實(shí)、充分？修改后的刑事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定：“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！倍徶校V機(jī)關(guān)提請行賄人周某、史某出庭作證，提交了行賄人史某的同步審訊錄像、章國錫同步審訊錄像以及偵查人員關(guān)于訊問過程合法性的證言。經(jīng)合議庭、出庭檢察員、辯護(hù)人共同觀看同步審訊錄像，確認(rèn)本案線索來源正常。偵查機(jī)關(guān)系根據(jù)史某的交代而調(diào)查章國錫，章國錫右上臂小面積皮下淤血、皮膚劃傷2cm并非刑訊逼供所致。
綜上，對章國錫審判前供述作為證據(jù)采用，出庭檢察員的相關(guān)意見成立，予以支持。
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