國有公司改制中利用職務(wù)便利隱匿并實(shí)際控制國有資產(chǎn)的行為構(gòu)成貪污罪
【最高人民法院司法政策精神】
一、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算；改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的，按股份比例扣除歸于國有的部分。
所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實(shí)際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。
——最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見（2010年12月2日，法發(fā)〔2010〕49號）
【最高人民法院法官著述】
我們認(rèn)為，國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的行為，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。主要理由是1．依法從嚴(yán)懲處符合國家有關(guān)政策精神。早在2003年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》中即明確要求，“對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員利用改制之機(jī)轉(zhuǎn)移、侵占、侵吞國有資產(chǎn)的，隱匿資產(chǎn)、提供虛假會計資料造成國有資產(chǎn)流失的，營私舞弊、與買方串通低價轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的，嚴(yán)重失職、違規(guī)操作、損害國家和群眾利益的，要進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查處理。其中涉嫌犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)處理”。2．以貪污罪定罪處罰具有法律依據(jù)。此類行為的基本特征是財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，國有資產(chǎn)已經(jīng)受到實(shí)質(zhì)侵害，且處于行為人的實(shí)際控制之下。對于貪污罪中非法占有，不應(yīng)狹隘地理解為非法據(jù)為己有。行為人將隱匿資產(chǎn)轉(zhuǎn)歸改制后企業(yè)所有或者處分給其他股東，屬于對贓物的具體處置，不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定。此類行為具有明顯的非法侵占國有資產(chǎn)的主觀故意，客觀上行為人已經(jīng)實(shí)際控制了非法利益，符合刑法關(guān)于貪污罪的本質(zhì)規(guī)定。3．對行為人追究刑事責(zé)任有可能對改制后企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展造成一定的影響，在政策把握上確實(shí)應(yīng)當(dāng)予以重視，對此，筆者將在后文展開說明。至于追究刑事責(zé)任是否會引發(fā)社會穩(wěn)定問題，有必要一分為二地看待。實(shí)踐中，大量群體性事件正是由于企業(yè)改制當(dāng)中的腐敗問題本身引發(fā)的，而非對腐敗問題的查處。
——裴顯鼎、劉為波：《國企改制中職務(wù)犯罪相關(guān)法律適用問題》，載《法律適用》2011年第6期（總第303期）。
【《刑事審判參考》指導(dǎo)案例】
【第734號】王妙興貪污、受賄、職務(wù)侵占案——對國有公司改制中利用職務(wù)便利隱匿并實(shí)際控制國有資產(chǎn)的行為，如何認(rèn)定
【第734號】王妙興貪污、受賄、職務(wù)侵占案——對國有公司改制中利用職務(wù)便利隱匿并實(shí)際控制國有資產(chǎn)的行為，如何認(rèn)定
一、基本案情
公訴機(jī)關(guān)上海市人民檢察院第二分院。
被告人王妙興，男，1952年1月27日出生于上海市，漢族，原系上海新長征（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱新長征集團(tuán)）黨委書記、新長征集團(tuán)董事長，住上海市蘭溪路90喬28號701室。因涉嫌犯貪污罪、受賄罪于2007年10月23日被逮捕。
上海市人民檢察院第二分院以被告人王妙興犯貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪，向上海市第二中級人民法院起訴。
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：
新長征集團(tuán)是由上海市普陀區(qū)長征鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱長征鎮(zhèn)政府）和其投資成立的上海長征城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)有限公司（以下簡稱長征城建公司）共同出資設(shè)立。2004年至2005年，長征鎮(zhèn)政府決定對新長征集團(tuán)實(shí)行改制，由國有公司改制為非國有公司，并委托上海萬隆資產(chǎn)評估有限公司進(jìn)行資產(chǎn)評估。其間，被告人王妙興利用擔(dān)任長征鎮(zhèn)黨委書記兼新長征集團(tuán)董事長等職務(wù)便利，指使新長征集團(tuán)會計金楓，在新長征集團(tuán)資產(chǎn)評估前即2004年7月至2005年5月，秘密將長征鎮(zhèn)政府撥給新長征集團(tuán)發(fā)展資金等共計人民幣（以下幣種均為人民幣）9700萬元劃到由其個人控制和管理的長征鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)合作聯(lián)社賬外賬戶，沒有計入新長征集團(tuán)的評估資產(chǎn)中，導(dǎo)致新長征集團(tuán)改制的資產(chǎn)價值僅為1.7億余元。2005年10月和2006年7月，王妙興辭去了長征鎮(zhèn)黨委書記的職務(wù)，新長征集團(tuán)通過兩次改制，將其資產(chǎn)以1.7億余元的價格轉(zhuǎn)讓給包括王妙興在內(nèi)的個人和其他私營性質(zhì)的單位，其中王妙興占有5%的股份。2005年12月至2007年2月，王妙興又指使金楓將上述9700萬元轉(zhuǎn)到其個人控制和管理的原新長征集團(tuán)賬外賬戶，并將其中的2000余萬元用于改制后新長征集團(tuán)發(fā)放獎金、購買基金等。
此外，被告人王妙興還利用擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長職務(wù)的便利，為上海嘉定區(qū)房地產(chǎn)（集團(tuán)）有限公司等單位參與開發(fā)長征鎮(zhèn)土地、項目建設(shè)等方面提供幫助，并收受上述單位負(fù)責(zé)人賄賂計630余萬元；利用擔(dān)任非國有性質(zhì)的上海真北商務(wù)服務(wù)管理有限公司法定代表人和改制后新長征集團(tuán)黨委書記、董事長職務(wù)的便利，侵吞上述單位資金500余萬元。
上海市第二中級人民法院認(rèn)為，被告人王妙興在新長征集團(tuán)改制期間，利用擔(dān)任長征鎮(zhèn)黨委書記兼新長征集團(tuán)董事長等職務(wù)的便利，非法將9700萬元國有資產(chǎn)隱匿在其個人控制的賬戶中，使長征鎮(zhèn)政府失去了對該筆國有資產(chǎn)的控制，其行為構(gòu)成貪污罪；王妙興還利用擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長等職務(wù)的便利，非法收受他人賄賂630余萬元，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪；王妙興在擔(dān)任非國有公司負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)便利，非法將公司資金500余萬元據(jù)為己有，其行為還構(gòu)成職務(wù)侵占罪。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二百七十一條第一款、第九十三條、第六十九條、第六十七條、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第五十七條第一款和第六十四條之規(guī)定，判決如下：以貪污罪判處王妙興無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)六十萬元；以受賄罪判處王妙興有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元；以職務(wù)侵占罪判處王妙興有期徒刑八年，并處沒收財產(chǎn)十萬元；決定對王妙興執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)一百萬元；貪污和職務(wù)侵占所得予以追繳并分別發(fā)還長征鎮(zhèn)政府等單位，不足部分責(zé)令退賠；受賄所得予以沒收。
一審宣判后，被告人王妙興不服，以其主觀上沒有非法占有新長征集團(tuán)9700萬元的故意，其行為不構(gòu)成貪污罪等為由，提出上訴。
針對上訴人王妙興提出的其不構(gòu)成貪污罪的上訴理由，上海市高級人民法院認(rèn)為，被告人王妙興在新長征集團(tuán)改制過程中，利用擔(dān)任長征鎮(zhèn)黨委書記兼新長征集團(tuán)黨委書記、董事長職務(wù)的便利，非法將9700萬元國有資產(chǎn)隱匿在其個人控制的賬戶中，使長征鎮(zhèn)政府失去對該筆國有資產(chǎn)的控制，其行為構(gòu)成貪污罪，且貪污金額為9700萬元。上海市高級人民法院經(jīng)綜合審查確認(rèn)，一審認(rèn)定王妙興犯貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項之規(guī)定，裁定駁回王妙興上訴，維持原判。
二、主要問題
1.本案犯罪性質(zhì)是以貪污罪認(rèn)定還是以國有公司人員濫用職權(quán)罪認(rèn)定
2.本案犯罪數(shù)額是以隱匿的全部國有資產(chǎn)認(rèn)定還是以行為人在改制后非國有公司所占股份比例認(rèn)定
3.本案犯罪形態(tài)是以既遂認(rèn)定還是以未遂認(rèn)定
三、裁判理由
�。ㄒ唬╆P(guān)于犯罪性質(zhì)是以貪污罪認(rèn)定還是以國有公司人員濫用職權(quán)罪認(rèn)定
在審理過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪。理由如下：第一，王妙興隱匿國有資產(chǎn)的行為屬于濫用職權(quán)，且導(dǎo)致該國有財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損害，具備了該罪的構(gòu)成要件；第二，王妙興將國有資產(chǎn)故意隱匿轉(zhuǎn)移到自己控制的非國有公司，這是徇私舞弊的具體表現(xiàn)，刑法對此已經(jīng)作出了以國有公司人員濫用職權(quán)罪從重處罰的規(guī)定：第三，王妙興將國有資產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)歸非國有公司非法占有，在社會危害程度上不同于單純的個人非法占有。
我們認(rèn)為，被告人的行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成貪污罪。理由如下：
1.貪污罪以主觀上具有非法占有公共財產(chǎn)為目的。占有是一個民事法律概念，是指對物的實(shí)際控制和掌握。對刑法中的“非法占有”應(yīng)從兩方面理解：一是非法占有侵犯的是刑法保護(hù)的財產(chǎn)所有權(quán)和對該財產(chǎn)實(shí)際掌握和控制的狀態(tài)；二是非法占有不能狹義地理解為據(jù)為己有。雖然刑法對貪污罪是以個人貪污數(shù)額來認(rèn)定，但個人貪污數(shù)額應(yīng)理解為個人非法控制和掌握的公共財物數(shù)額。本案被告人王妙興在長征鎮(zhèn)擔(dān)任主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)期間，以長征鎮(zhèn)政府等名義開設(shè)了多個賬外賬戶，但該賬戶只由王妙興等少數(shù)人員控制和管理，并不公開。在新長征集團(tuán)改制成非國有公司后，王妙興已不再具有公職人員身份，此時其應(yīng)當(dāng)將控制和管理的上述所有賬戶移交給長征鎮(zhèn)政府管理，或者向長征鎮(zhèn)政府作出說明。然而，王妙興非但繼續(xù)隱匿賬戶，而且將屬于長征鎮(zhèn)政府所有的資金9700萬元秘密轉(zhuǎn)入其隱匿賬戶，實(shí)際控制了該隱匿賬戶中的9700萬元資金，長征鎮(zhèn)政府實(shí)際上失去了對該資產(chǎn)的控制，王妙興的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的非法占有。
2.貪污罪在主觀上必須具有使公共財產(chǎn)遭受損失的直接故意。這里的直接故意是指明知自己的行為會造成公共財產(chǎn)損失，并且積極追求或者希望國有資產(chǎn)損失的一種心理態(tài)度。在國有公司改制過程中，國有公司出售所得的資產(chǎn)應(yīng)收歸國家所有，作為改制后的非國有公司除了可以享受國家有關(guān)優(yōu)惠政策外，不能再占用該國有資產(chǎn)，否則就會出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失的情形。本案被告人王妙興在明知的情況下，利用職務(wù)便利，將改制前新長征集團(tuán)的國有資產(chǎn)予以隱匿并轉(zhuǎn)移到改制后的非國有公司，按王妙興自己的說法，其“可以趁改制前還擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)之機(jī)，將上述資金控制起來，便于改制后能夠隨時靈活使用，如果等改制后再操作就不方便了”。由此，王妙興希望長征鎮(zhèn)政府失去該國有資產(chǎn)并為其控制和使用的主觀心理態(tài)度可見一斑，故完全可以認(rèn)定王妙興對該國有資產(chǎn)流失具有直接故意。
3.貪污罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪雖然都可由國有公司人員構(gòu)成，但存在明顯區(qū)別：一是在造成國有資產(chǎn)損失的主觀心理狀態(tài)上，貪污罪是由直接故意構(gòu)成，而國有公司人員濫用職權(quán)罪對國有資產(chǎn)造成的損失往往是非直接故意所致；二是在主觀目的上，貪污罪是以非法占有為目的，而國有公司人員濫用職權(quán)罪一般不具有非法占有的目的；三是在客觀表現(xiàn)上，貪污罪是以侵吞、竊取、騙取等方法非法占有公共財產(chǎn)，而國有公司人員濫用職權(quán)罪是以超越職權(quán)或者不適當(dāng)行使職權(quán)，造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失。
本案被告人王妙興利用職務(wù)便利隱匿國有資產(chǎn)的行為雖然也是一種濫用職權(quán)的具體表現(xiàn)，但因其在主觀上具有非法占有該國有資產(chǎn)的直接故意和目的，客觀上已經(jīng)實(shí)際控制和掌握了該國有資產(chǎn)，這與國有公司人員濫用職權(quán)罪中主客觀特征不同。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條規(guī)定，“國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰”。因此，對王妙興的行為以貪污罪定罪處罰具有充足的法律依據(jù)。
�。ǘ╆P(guān)于犯罪數(shù)額是以隱匿的全部國有資產(chǎn)金額認(rèn)定還是以其在改制后非國有公司占有股份比例認(rèn)定
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以王妙興在非國有公司中占有股份的比例認(rèn)定犯罪數(shù)額。
理由是：第一，王妙興雖然實(shí)施了隱匿國有資產(chǎn)這一行為，但其主觀上沒有非法占有全部國有資產(chǎn)的動機(jī)和目的，客觀上其作為在改制后非國有公司中占有部分股份的股東，實(shí)際上也只能按其股份比例占有隱匿的國有資產(chǎn)；第二，由于國有公司改制時部分資產(chǎn)被隱匿，使其轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)評估價格被嚴(yán)重低估，因而向包括王妙興在內(nèi)的股東出售股份時該資產(chǎn)也是低價轉(zhuǎn)讓，造成王妙興本應(yīng)支付的股份轉(zhuǎn)讓款因低價受讓股份而少付，其少付的金額是根據(jù)王妙興在非國有公司中占有股份的比例進(jìn)行計算的，這部分少付的受讓款實(shí)際是由王妙興非法占有的。
以上觀點(diǎn)雖有一定道理，但經(jīng)仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)其中可商榷之處：第一，如前所述，這種非法占有公共財產(chǎn)的行為不是指改制后非國有公司占有國有資產(chǎn)的行為，而是王妙興隱匿國有資產(chǎn)并實(shí)際控制的行為，非國有公司占有的國有資產(chǎn)也是王妙興實(shí)際占有后的一種處分。因此，以王妙興在改制后的非國有公司所占股份比例認(rèn)定，明顯缺乏依據(jù)。第二，如果按照王妙興在非國有公司所占股份比例認(rèn)定，也會給司法實(shí)踐帶來困惑：因?yàn)橥趺钆d隱匿的國有資產(chǎn)是資金，不是股權(quán)，改制后的非國有公司占有該資金不能說明王妙興實(shí)際占有。第三，以王妙興本應(yīng)按股份比例支付的國有股份轉(zhuǎn)讓款，卻因低價受讓國有股份而少付的這部分資金來認(rèn)定其貪污金額，完全是將刑法中個人貪污數(shù)額理解為個人據(jù)為己有的金額，這在理解上存在偏差，且這樣認(rèn)定對除王妙興之外的其他股東占有的國有資產(chǎn)無法定性。
2003年下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對貪污罪的犯罪數(shù)額作了專門規(guī)定，即個人貪污數(shù)額“在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定”�！兑庖姟返谝粭l也規(guī)定，貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算。本案被告人王妙興在擔(dān)任長征鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長期間秘密設(shè)立了賬外賬戶，且該賬戶由其個人控制和管理，后王妙興在鎮(zhèn)政府投資的新長征集團(tuán)改制時又秘密將國有資產(chǎn)9700萬元轉(zhuǎn)移至該賬外賬戶隱匿，意味著長征鎮(zhèn)政府已失去了對該資金的控制。所以，對王妙興實(shí)際非法控制的9700萬元應(yīng)全額作為貪污犯罪數(shù)額認(rèn)定。
（三）關(guān)于犯罪形態(tài)是以定為既遂還是未遂
《紀(jì)要》明確規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)……公共財物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的以定。對此，《意見》第一條第二款也專門明確：“所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實(shí)際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理�！弊员景副桓嫒送趺钆d將隱匿的9700萬元國有資產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)移到由其個人控制和管理的賬外賬戶時起，王妙興就已經(jīng)非法占有了該國有資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污既遂，此后王妙興將非法占有的該國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到非國有公司，并不影響對其貪污罪既遂的認(rèn)定。