【第771號】李成興貪污案——社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員參保并私自收取養(yǎng)老保險費的行為，如何定性
一、基本案情
瑞安市檢察院以李成興犯貪污罪，向法院提起公訴。李成興對起訴書指控的犯罪事實及罪名沒有異議。李成興的辯護人提出，本案應定性為挪用公款罪，李成興已退還贓款，應當從輕處罰。
法院經審理查明：2004年8月至2008年10月間，被告人李成興在企業(yè)和參保人不知情的情況下，將參保人員（非企業(yè)員工）30多人次掛靠到企業(yè)名下以企業(yè)員工身份辦理社會養(yǎng)老保險關系，使企業(yè)虛增養(yǎng)老保險參保人數并多繳納養(yǎng)老保險金合計人民幣（以下幣種均為人民幣）425360.12元，然后再私自收取參保人的養(yǎng)老保險費（數額與企業(yè)繳納的數額基本一致）。此外，李成興通過操作，將非企業(yè)人員代替企業(yè)的“空名戶”名額，以兩種方式非法獲利96677.73元：一是占用32位“空名戶”名額并讓參保人繼續(xù)參保。由于企業(yè)在社保統(tǒng)籌賬戶內已為“空名戶”繳納了保險費并不得主張返回，這筆預征款被用來折抵占用“空名戶”名額參保人員的保險費，又再私自收取了這些參保人員已被抵繳了的保險費計78166元。二是占用企業(yè)37位“空名戶”名額激活養(yǎng)老保險關系后，隨即停止參保，終止養(yǎng)老保險關系。依據相關規(guī)定，終止因占用“空名戶”名額而成的養(yǎng)老保險關系，可將企業(yè)已繳的養(yǎng)老保險預征款約三分之一退還給參保個人，而這部分應退款共計18511.73元也被李成興領取占有。案發(fā)后，李成興主動退還贓款514424.69元。法院認為，被告人李成興身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法占有公共財物，數額巨大，構成貪污罪。鑒于其認罪態(tài)度好，已退還絕大部分非法所得，可酌情從輕處罰。關于辯護人提出的李成興的行為應定性為挪用公款罪的意見，與相關法律不符，不予采納。依照刑法第三百八十二條，第三百八十三條第一款、第二款，第五十六條第一款，第六十四條之規(guī)定，瑞安市人民法院以被告人李成興犯貪污罪判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年，并處沒收個人財產八萬元。
一審宣判后，被告人未上訴，檢察機關未提出抗訴。
二、主要問題
社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員繳納養(yǎng)老保險費，同時收取參保人員繳納的養(yǎng)老保險費，或利用企業(yè)“空名戶”名額收取參保人員已被抵繳的養(yǎng)老保險費，并占為己有的行為，如何定性？三、裁判理由
本案被告人李成興的行為方式有三種：第一，通過隱瞞事實使企業(yè)為非企業(yè)人員繳納養(yǎng)老保險費，又私自向參保人員收取養(yǎng)老保險費并占為己有；第二，利用企業(yè)“空名戶”名額收取參保人員已被抵繳的養(yǎng)老保險費并占為已有；第三，占用企業(yè)“空名戶”名額激活養(yǎng)老保險關系后，隨即停止參保，領取應退還給參保人員的養(yǎng)老保險預征款。下面將分別闡述這三種行為的定性：
?。ㄒ唬⒎瞧髽I(yè)員工掛靠企業(yè)參保后收取參保費并占為己有的行為定性
本案在審理過程中，對李成興實施的此種行為如何定性，有兩種觀點。第一種觀點認為，李成興的這一行為構成詐騙罪。理由是：（1）虛增企業(yè)的參保人數，欺騙企業(yè)為非本企業(yè)人員繳納保險費，同時自己又收取參保人員的參保費，是典型的虛構事實、隱瞞真相的行為。（2）就被詐騙財物的屬性而言，李成興形式上是收取了參保人員的參保費，如果不能確認參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關系，則實際受到財產損失的是參保人員，詐騙的對象為參保人員；如果能夠確認參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關系，則李成興實質上是騙取企業(yè)多繳納了保險費，實際受到財產損失的是企業(yè)。但無論哪種情況，李成興的這一行為都應當構成詐騙罪。第二種觀點認為，李成興的這一行為構成貪污罪。李成興利用職務便利，將代為保管的他人所上交的養(yǎng)老保險費據為已有，其行為完全符合貪污罪的構成特征。
我們同意第二種觀點。詐騙罪與貪污罪的行為人在客觀方面都可能采取虛構事實、隱瞞真相的方法，但詐騙罪的主體是一般主體，客觀上要求行為人未利用職務上的便利條件。本案被告人李成興身為國家工作人員，利用職務上的便利非法占有公共財物，應當認定構成貪污罪。具體理由如下：
1.李成興非法取得的42萬余元錢款性質屬于社會養(yǎng)老保險基金。要厘清這個問題首先要關注本案存在的行政法律關系，本案被告人李成興在經手辦理社保關系時，對電腦上設檔的單位投保人員名單進行修改，虛增非企業(yè)人員為企業(yè)人員，企業(yè)已經繳納了虛增人員的參保費，在此情況下，各參保人員、被掛靠企業(yè)與管理養(yǎng)老保險費的社會保障機構已經形成行政法上的法律關系，無論參保人員與國家建立的養(yǎng)老保險關系是否有效，均應依據相關行政法律進行處理；如果養(yǎng)老保險關系有效，參保人員的保險種類可以轉換為城鎮(zhèn)個體戶或者靈活就業(yè)人員戶養(yǎng)老保險形式，企業(yè)對于多繳納的養(yǎng)老保險費擁有無限期的主張返還的權利，社保單位自發(fā)現起，也有依職權主動返還的職責；如果養(yǎng)老保險關系無效，社保單位應當退還參保人員所交的養(yǎng)老保險費。在上述行政法律關系存在的前提下，各參保人員基于對李成興（勞保所所長）職務身份的信任，交給李成興42萬余元參保費，李成興是以社保經辦人的身份收取參保費的，因此該筆參保費理所當然屬于社會養(yǎng)老保險基金。無論李成興收取的程序違法還是收取的目的非法，均不影響該筆錢款的屬性。
2.社會養(yǎng)老保險基金屬于公共財物。社會養(yǎng)老保險是按國家統(tǒng)一政策規(guī)定強制實施的社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結合的養(yǎng)老保險制度。按照相關法律、法規(guī)規(guī)定，社會養(yǎng)老保險基金由以下幾個部分構成：（1）用人單位和職工、城鎮(zhèn)個體勞動者繳納的基本養(yǎng)老保險費；（2）基本養(yǎng)老保險基金的利息等增值收益；（3）基本養(yǎng)老保險費滯納金；（4）社會捐贈；（5）財政補貼。社會養(yǎng)老保險基金中的國家財政補貼部分當然屬于國有財產，用人單位的繳費（除去納入個人賬戶的部分）在一定范圍內進行社會統(tǒng)籌，進入統(tǒng)籌的部分顯然屬于集體財產。然而，社會養(yǎng)老保險基金中個人賬戶部分（包括職工個人繳費和企業(yè)繳費納入職工個人賬戶的部分）的性質，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定。由于這部分資金在個人符合法定的領取條件時可以領取，個人享有實際的支配權，個人死亡的，個人賬戶中的余額還可以全部繼承，因此個人賬戶中的養(yǎng)老保險基金從本質上說屬于個人財產。但是根據刑法第九十一條的規(guī)定，“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物”也屬于“公共財物”的范疇。社會養(yǎng)老保險基金中個人賬戶部分雖然是私人所有，但在個人不符合領取條件時一直由勞動保障行政部門負責管理、使用，在此期間損毀滅失風險由國家機關承擔，因而應以公共財物論。
3.李成興系利用職務上的便利非法占有公共財物。李成興系瑞安市勞動和社會保障局湖嶺勞保所所長，湖嶺勞保所系瑞安市勞動和社會保障局下設機構，因此李成興的身份屬于國家機關工作人員。根據瑞安市勞動和社會保障局的相關規(guī)定，勞保所具有“負責所在轄區(qū)內機關、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)、個體工商戶的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險、失業(yè)保險的管理及各險種的宣傳、擴面工作”等八項職責。李成興在主管和經手辦理社保關系時，對電腦上設檔的單位投保人員名單進行修改，虛增非企業(yè)人員為企業(yè)人員，再要求企業(yè)繳納虛增人員的參保費?？梢姡畛膳d利用其職務上的便利條件，騙取企業(yè)多繳納參保費（由地稅代扣），同時利用他人對其身份的信任，承諾為他人建立保險關系并收取參保人的參保費，其行為應當認定為利用職務上的便利非法占有公共財物。
?。ǘ├谩翱彰麘簟笔杖⒈Ｈ吮ｋU費及套取保險費的定性
李成興實施的第二種行為，即利用“空名戶”繼續(xù)保持保險關系，使參保人員因“空名戶”而無須向國家繳納參保費（因為企業(yè)已為“空名戶”向社保統(tǒng)籌賬戶繳納了保險預征款），同時又私自收取參保戶已被抵繳了的保險費。與第一種行為一樣，李成興向這批占用“空名戶”名額的參保人員收取的參保費本應該是向國家補交的保險費，屬于社會養(yǎng)老保險基金，具有公共財物的性質。雖然從表面上看，社會養(yǎng)老保險基金并沒有損失，因為企業(yè)已經繳納了用以充當保險費的預征款。但實際上，社會養(yǎng)老保險基金受到了損失，因為這批參保人員不符合抵充“空名戶”保險費的資格，應該另行向國家繳納與其保險類別相應的參保費。就犯罪手段而言，李成興利用“空名戶”的漏洞，能夠順利將應繳未繳的參保費占為己有，與其職務上的便利離不開關系，屬于利用職務便利侵吞公共財物的行為。
李成興實施的第三種行為，即將非企業(yè)人員替代“空名戶”后立即停保套取國家作為保險費的部分預征款。進入社保統(tǒng)籌賬戶的預征款，其公共財物的性質毋庸置疑，依規(guī)定只能由企業(yè)實有人員占用“空名戶”并停保后才可以退還約三分之一給參保個人。李成興編造虛假的企業(yè)人員，能夠順利套領這筆退款，與其職務上的便利也密切相關，屬于利用職務騙取公共財物的行為。
總之，李成興通過職務上的便利.利用上述兩種方式侵吞、騙取公共財物的行為，符合貪污罪的構成特征，應當以貪污罪論處。
綜上，被告人李成興實施的侵吞、騙取公共財物行為，符合貪污罪的構成特征，原審法院以貪污罪判處被告人李成興有期徒刑十一年，定罪準確，量刑適當。