【第63號】肖元華貪污、挪用公款案——定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤后的營利部分是否構(gòu)成貪污罪
一、基本案情
被告人肖元華，女，44歲，漢族，原系遼寧省撫順市司法局副局長。因涉嫌犯貪污罪，于1997年1月15日被逮捕。
遼寧省撫順市人民檢察院以被告人肖元華犯貪污罪、挪用公款罪，向撫順市中級人民法院提起公訴。
撫順市人民檢察院起訴書指控：
1993年3月至1994年2月，被告人肖元華在擔(dān)任撫順市司法局副局長期間，利用主管撫順市宏光物資經(jīng)貿(mào)公司的職務(wù)便利，將該公司經(jīng)營收入所獲利潤的一部分144138.54元據(jù)為己有，構(gòu)成貪污罪；利用主管撫順市秋林物資經(jīng)貿(mào)公司的職務(wù)便利，將露天區(qū)公安分局交給該公司的4萬元據(jù)為己有，構(gòu)成貪污罪；將8萬元公款借給孫德明個(gè)人用于經(jīng)營活動，構(gòu)成挪用公款罪。
被告人肖元華辯稱，其行為不構(gòu)成貪污罪和挪用公款罪。其辯護(hù)人提出：
1.被告人肖元華處分或占有14萬余元款項(xiàng)的行為不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)楸桓嫒诵ぴA其時(shí)已交出司法局副局長的全部工作，沒有免除其副局長的職務(wù)是根據(jù)當(dāng)時(shí)市政府文件關(guān)于“職級不變”的規(guī)定而為，她的身份實(shí)質(zhì)上已是一個(gè)普通的承包經(jīng)營者，不可能利用職務(wù)之便；根據(jù)承包協(xié)議，在足額上繳了承包費(fèi)之后所余款項(xiàng)，肖元華有權(quán)自主分配，這些款項(xiàng)并非公款。
2.指控被告人肖元華收受露天區(qū)公安分局所送的4萬元現(xiàn)金，證據(jù)不足，不能認(rèn)定。3.被告人肖元華借給孫德明8萬元系違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的套取現(xiàn)金的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。
撫順市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1993年3月，撫順市司法局籌建撫順市宏光物資經(jīng)貿(mào)公司，決定由時(shí)任司法局副局長的被告人肖元華為經(jīng)理。該公司性質(zhì)為獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的集體所有制企業(yè)，隸屬司法局領(lǐng)導(dǎo)。同年5月，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照。6月，司法局為擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)實(shí)體，決定宏光物資經(jīng)貿(mào)公司與該局先前成立的永盛綜合勞動服務(wù)公司、儀器設(shè)備成套公司、建筑安裝工程公司聯(lián)合組成宏光物資貿(mào)易總公司，被告人肖元華任總經(jīng)理（未注冊登記）。7月7日，被告人肖元華與司法局簽訂了承包協(xié)議。協(xié)議約定：總公司及各分公司實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自主分配；資金自籌解決；所創(chuàng)利潤在上繳承包利潤后，剩余部分的利潤分配自行確定等。11月，上級有關(guān)部門下發(fā)文件清理整頓機(jī)關(guān)所辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。1994年1月31日，在司法局解決上述總公司及所屬四個(gè)公司的脫鉤善后問題、被告人肖元華向局務(wù)會匯報(bào)各公司經(jīng)營隋況時(shí)，謊稱宏光物資經(jīng)貿(mào)公司營利只45萬元，隱瞞了部分利潤。同年5月，司法局局長換任，肖元華在新任局長向其詢問現(xiàn)有資產(chǎn)情況時(shí)，稱尚有免稅所得5萬元左右。6月14日上午，宏光物資經(jīng)貿(mào)公司會計(jì)王玉將從建行撫順河北支行利民儲蓄所取出的8.7195萬元交給了肖元華；8月5日，王玉又按肖元華的要求，從建行撫順河北支行臺東儲蓄所取出現(xiàn)金5099元及兩張定額存單共5.5萬元交給了肖元華（同年12月17日，上述兩張存單到期，肖父肖崇墨將本息共61343元取出）；8月8日，肖讓王玉從一張4萬元定期存單中提前支取6千元，并于9月的一天上午，讓王玉將此款送到肖的家中；12月下旬，肖讓王玉將此存單剩余的3.4萬元改為活期存款，其后，肖以各種理由，于1995年1、2月間先后四次通過王玉從該存單中提取公款計(jì)3.2萬元，余下的2千元肖則用于購買副食品花掉。以上肖經(jīng)手公款共19.3638萬元，除其用于向司法局財(cái)務(wù)處上繳現(xiàn)金4.95萬元外，其余14.4138萬元被肖元華據(jù)為己有。
被告人肖元華任撫順市司法局副局長主管撫順市秋林物資經(jīng)貿(mào)公司期間，于1992年12月與順盛公司露天分公司進(jìn)行汽柴油聯(lián)銷。秋林公司與順盛公司露天分公司在聯(lián)銷業(yè)務(wù)中分別獲利10萬元和25萬元。1993年5月一天，肖在家中收受了主管順盛公司露天分公司的露天區(qū)公安分局領(lǐng)導(dǎo)薄志臣送給的現(xiàn)金4萬元。
1994年1月，被告人肖元華得知撫順市高灣經(jīng)濟(jì)特區(qū)物資經(jīng)銷處經(jīng)理孫德明資金緊張，遂主動對孫表示：我們?nèi)ツ陹挈c(diǎn)錢，你先拿著用，到春節(jié)我們搞福利，你還我們現(xiàn)金。之后，肖讓會計(jì)王玉將面額1萬元、3萬元和4萬元的轉(zhuǎn)帳支票各一張分三次交給了孫德明。孫將所借8萬元大部分用于其個(gè)人經(jīng)營業(yè)務(wù)活動。同年7月，孫陸續(xù)償還現(xiàn)金7.2萬元，被肖用于發(fā)獎金等事項(xiàng)。后因?qū)O下落不明，剩余的8千元未能追回。
撫順市中級人民法院認(rèn)為：被告人肖元華身為司法局副局長，利用兼任所屬公司法人代表、經(jīng)理的職務(wù)之便，侵吞公款14萬余元，其行為構(gòu)成貪污罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人肖元華收受薄志臣所送4萬元構(gòu)成貪污罪的指控，經(jīng)查送錢一節(jié)存在，但送錢的前因等方面事實(shí)不清，證據(jù)矛盾，認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪的證據(jù)不足；關(guān)于被告人肖元華借給孫德明8萬元構(gòu)成挪用公款罪的指控，經(jīng)查被告人肖元華的行為屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的套取現(xiàn)金行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因此對檢察機(jī)關(guān)的這兩項(xiàng)指控不予支持，辯護(hù)人的辯護(hù)意見，部分予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第二款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條之規(guī)定，于1998年7月30日判決如下：
1.被告人肖元華犯貪污罪，判處有期徒刑十五年；
2.檢察機(jī)關(guān)指控被告人肖元華貪污公款四萬元，構(gòu)成貪污罪的證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立：
3.被告人肖元華不構(gòu)成挪用公款罪。
一審宣判后，被告人肖元華不服，以剩余盈利款是承包協(xié)議明確規(guī)定由其自主支配的部分，不是公款，其有權(quán)支配，故其行為不構(gòu)成貪污罪為由，向遼寧省高級人民法院提出上訴。
遼寧省高級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，但上訴人肖元華興辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，雖有集體所有制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，因撫順市司法局沒有投資、沒有貸款和集資，也沒有按集體所有制企業(yè)管理機(jī)制進(jìn)行管理，完全由上訴人肖元華自籌資金、自聘人員、自主經(jīng)營，對剩余的所創(chuàng)利潤，按承包協(xié)議，應(yīng)由承包人肖元華自主分配，其有權(quán)處分，原審法院對其占有上繳定額利潤后的營利部分以貪污罪定罪處罰不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，于1999年2月10日判決如下：
1.撤銷撫順市中級人民法院刑事判決；
2.上訴人肖元華無罪。
二、主要問題
定額承包者占有或支配本人上繳定額利潤后的營利部分是否構(gòu)成貪污罪？
三、裁判理由
本案發(fā)生于刑法修訂之前。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條第一款的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。從本款的規(guī)定看，貪污罪在客觀方面必須具備兩個(gè)要件：一是利用職務(wù)上的便利；二是實(shí)施了非法占有公共財(cái)物的行為。本案不具備上述兩個(gè)要件，理由如下：
被告人肖元華根據(jù)原所在單位決定興辦的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，具有集體所有制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體雖然由肖本人自籌資金，自聘人員，自主經(jīng)營，但其所辦公司是其所在單位執(zhí)行上級有關(guān)文件精神、享受某些特殊優(yōu)惠政策下的產(chǎn)物，受其原所在司法局管理，上繳費(fèi)用。在具體經(jīng)營管理上，其雖為總經(jīng)理，但實(shí)質(zhì)是肖本人承包經(jīng)營，不具有集體承包特征。經(jīng)查明，肖創(chuàng)辦公司后，已交出其原任司法局副局長全部分管的工作，只是按當(dāng)時(shí)有關(guān)文件“職級不變”的規(guī)定，上級主管部門沒有免去她副局長的職務(wù)，但事實(shí)上她已不行使副局長的職權(quán)。故被告人肖元華不存在利用副局長的職務(wù)上的便利侵吞公款的問題。
那么，被告人肖元華是否非法占有了14萬余元的公款呢？經(jīng)查明，被告人肖元華與司法局簽訂承包協(xié)議，約定實(shí)行定額上繳利潤承包，即所謂大包干。當(dāng)所在單位清理整頓所辦實(shí)體時(shí)，肖按承包協(xié)議足額上繳了利潤。免稅部分雖然沒有用于發(fā)展基金購置資產(chǎn)，但也足額上交了。對剩余的所創(chuàng)利潤14萬元，按承包協(xié)議規(guī)定，應(yīng)由承包人肖元華自主分配，被告人肖元華有權(quán)處分。這一最基本的事實(shí)，決定了這筆款項(xiàng)不是公共財(cái)產(chǎn)。因此，不論行為人以什么方式，公開的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不構(gòu)成貪污罪。也就是說，被告人肖元華并沒有非法占有公共財(cái)物的行為。
綜上，被告人肖元華是作為一個(gè)經(jīng)營者而不是副局長同司法局簽訂了承包協(xié)議；協(xié)議采取的承包方式?jīng)Q定了在上繳足額利潤后不存在可貪污的公共財(cái)產(chǎn)；定額承包者占有或支配本人承包經(jīng)營應(yīng)得利潤不構(gòu)成貪污罪。遼寧省高級人民法院認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)指控肖元華犯貪污罪不能成立，判決宣告肖元華無罪是正確的。
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