【第83號】陸建中被控貪污案——律師事務所主任將名為國有實為個體的律師事務所的財產(chǎn)據(jù)為已有不構(gòu)成貪污罪
一、基本案情
被告人陸建中，男，40歲，漢族，大專文化，原系常州市中天律師事務所主任。
江蘇省常州市天寧區(qū)人民檢察院以被告人陸建中犯貪污罪，向天寧區(qū)人民法院提起公訴。
天寧區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1993年6月至1994年3月，被告人陸建中在擔任常州市第五律師事務所主任期間，利用職務之便，采用收款不入帳、銷毀憑證、截留“小金庫”公款等手段，侵吞該律師事務所收取的中國銀行常州分行、江西省分宜對外經(jīng)濟貿(mào)易公司、武進縣漕橋第二社會福利廠等單位及左某某、朱某某等人的委托訴訟代理費、法律服務費共計93099.86元。案發(fā)后，追回贓款76158.65元。
天寧區(qū)人民法院認為：被告人陸建中利用職務之便，采用收款不入帳等手段，侵吞公款，其行為已構(gòu)成貪污罪。依照1979年《刑法》第一百五十五條、第五十二條、第五十一條第一款和全國人大常委會《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）第一條第一款、第二條第一項的規(guī)定，于1995年6月15日判決如下：
被告人陸建中犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年。
一審宣判后，被告人陸建中不服，以其行為不構(gòu)成貪污罪為由，向常州市中級人民法院提起上訴。
常州市中級人民法院經(jīng)審理查明：
1993年6月至1994年3月間，上訴人陸建中在擔任常州市第五律師事務所主任期間，利用職務之便，采用隱瞞不報等手段，貪污訴訟代理費人民幣43000余元。
常州市中級人民法院認為：上訴人陸建中利用職務之便，侵吞公款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，且情節(jié)嚴重。上訴人陸建中及其辯護人稱，其行為不構(gòu)成貪污罪。經(jīng)查：原審人民法院認定陸建中在受聘從事公務期間及解聘后，采用隱瞞不報等手段，貪污公款43000余元的事實清楚，證據(jù)確鑿；原審認定陸建中收取中國銀行常州分行戚墅堰辦事處法律咨詢服務費50000元的事實有誤，證據(jù)不足，不能認定，原判量刑不當。陸建中及其辯護人的部分辯護理由成立，應予采納。依照1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十六條第（三）項的規(guī)定，于1995年11月27日判決如下：
1.撤銷江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（1995）天刑初字第85號刑事判決。
2.被告人陸建中犯貪污罪，判處有期徒刑八年。
常州市中級人民法院二審判決生效后，原審被告人陸建中以自己不構(gòu)成貪污罪為由向江蘇省高級人民法院提出申訴。2000年5月18日，江蘇省高級人民法院經(jīng)復查做出再審決定，指令常州市中級人民法院對本案進行再審。
常州市中級人民法院經(jīng)再審查明：
1992年12月22日，常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務所，其性質(zhì)為全民事業(yè)單位。1993年2月3日江蘇省司法廳批準成立常州市第五律師事務所（即原天元律師事務所）。1993年3月1日常州市天寧區(qū)司法局聘任原審被告人陸建中為該所主任。該所設立時，由原審被告人陸建中自籌資金、自行解決辦公場所、辦公用品。該所在運作過程中，實行獨立核算，自負盈虧。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門未對該所實行全民事業(yè)單位管理。1994年3月18日陸建中離任時，未將訴訟代理費人民幣43000余元列入移交。
常州市中級人民法院認為：根據(jù)原審被告人陸建中所在原常州市第五律師事務所的投資、核算等具體情況，原常州市第五律師事務所在陸建中任職期間系名為全民事業(yè)單位、實為個體性質(zhì)，故陸建中不具備貪污罪的主體資格，對其以貪污罪處罰不當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零五條第二款、第二百零六條、第一百八十九條第（三）項和《最高人民法院關于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第一百七十六條第（四）項、第三百一十二條第（四）項的規(guī)定，于2000年8月16日做出再審判決：
1.撤銷江蘇省常州市中級人民法院（1995）常刑初字第38號刑事判決和常州市天寧區(qū)人民法院（1995）天刑初字第85號刑事判決。
2.原審被告人陸建中無罪。
二、主要問題
律師事務所主任占有名為國有、實為個體性質(zhì)的律師事務所的財產(chǎn)，能否構(gòu)成貪污罪？
三、裁判理由
本案發(fā)生在1993至1994年間，二審判決時間為1995年，提起再審是在1997年刑法實施之后。根據(jù)刑法第十二條第二款“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定之精神，對本案再審應適用1979年刑法及《補充規(guī)定》。
1997年刑法基本吸納了1979年刑法及《補充規(guī)定》關于貪污罪的有關規(guī)定，但在犯罪主體及犯罪對象的表述上略有不同。
根據(jù)1979年刑法第八十三條、第一百五十五條的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國家工作人員、其他依照法律從事公務的人員以及受國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務的人員?！堆a充規(guī)定》對貪污罪的主體范圍作了進一步擴大，增加了集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。
根據(jù)1997年刑法第九十三條、第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪的主體包括以下五類：1.國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，即在國家權(quán)力機關、行政機關、司法機關以及軍事機關中行使一定職權(quán)、履行一定職務的人員；2.國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，是指在上述單位中具有經(jīng)營、管理職責，或者履行特定業(yè)務職責的人員，如會計、出納、保管等；3。國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；4.其他依法從事公務的人員；5.受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員包括國有公司、企業(yè)的承包、租賃人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體正式聘用的管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
可以看出，在貪污罪主體上，對于非國家工作人員“以貪污罪論處”，1997年刑法限定其必須是受國家機關或“國有”單位的委托，管理、經(jīng)營“國有”財產(chǎn)的人員，而《補充規(guī)定》則包括集體經(jīng)濟組織和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。在犯罪對象上，對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，1997年刑法第三百八十二條第二款限定占有的必須是“國有財物”，而《補充規(guī)定》則指“公共財物”，包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。1997年刑法將侵占集體財產(chǎn)的犯罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”中，這是新舊刑法規(guī)定的不同。
顯然，無論經(jīng)營、管理的是國有財產(chǎn)，還是公共財物（包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)），都應該是認定受委托從事公務的人員構(gòu)成貪污犯罪主體時必不可少的要件。
本案中，1992年12月22日常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務所，其性質(zhì)定為全民事業(yè)單位。1993年2月3日江蘇省司法廳批準成立常州市第五律師事務所，即天元律師事務所。需要注意的是，天元律師事務所是特定歷史時期的產(chǎn)物，當時除少數(shù)地方進行合作律師事務所試點外，絕大多數(shù)地方仍依照《律師暫行條例》審批律師事務所，有相當一部分自籌資金、自我管理、自負盈虧的律師事務所被登記為全民事業(yè)單位，本案即屬此類情況。該所設立時，由原審被告人陸建中自籌資金、自行解決辦公場所、辦公用品。該所在運作過程中，實行獨立核算，自負盈虧。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門也未對該所實行全民事業(yè)單位管理。在審判實踐中，認定單位經(jīng)濟性質(zhì)，應在工商行政管理機關核定的基礎上，綜合考慮注冊資金來源、人員管理、利潤分配等情況，實事求是地確定所有制形式。因此，天元律師事務所在性質(zhì)上名為“國辦”，實為“個體”。也就是說，天元律師事務所的財產(chǎn)不屬于《補充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財物”。因此本案的“貪污罪”主體要件缺失。被告人陸建中身份是律師，是司法局任命的律師事務所主任，這可以視為一種委托，但因其經(jīng)營、管理的不是公共財物，所以，其不具備貪污罪的主體資格。
?。▓?zhí)筆：李亞飛 審編：黨建軍）