貪污罪與挪用公款罪的界限
【最高人民法院司法政策精神】
�。ò耍┡灿霉钷D(zhuǎn)化為貪污的認定
挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的—在司法實踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：
1．根據(jù)《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋）第六條的規(guī)定行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
2．行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
3．行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
4．有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。
——最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167號）
【最高人民法院法官著述】
挪用公款罪與貪污號的本質(zhì)區(qū)別：（1）主觀故意內(nèi)容不同，前者是為了臨時“使用”而暫時占有公款，準備將來歸還；后者是為了將公款永遠歸己而占有公款，不準備歸還。（2）行為方式不同，前者因?qū)俜欠ń栌�，因此總是在賬面、他人面前留有“挪用”的痕跡，甚至留下借條、沒有平賬，一查一問便可知道公款被行為人挪用；后者則必然不擇手段地隱瞞、掩蓋其侵吞、竊取、騙取公款的行為，因此，很難發(fā)現(xiàn)公款已被侵占，即使因懷疑而追查，也很難弄清該公款已被行為人非法占有，因為行為人已涂改或者銷毀了賬簿，以假貨、次貨填補了被自己侵吞的貨物等。
對于挪用公款后不退還的，在《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中規(guī)定為：“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處”。但《刑法》第384條明確規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，不再以貪污罪論處，只作為挪用公款罪予以較重處罰的一個情節(jié)�！安煌诉�”的時間根據(jù)《解釋》規(guī)定，應掌握在人民法院審理該案一審宣判前沒有退還。最高人民法院、最高人民檢察院1989年《關于執(zhí)行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》曾規(guī)定，認定挪用公款數(shù)額較大不退還的時間，應以挪用公款案件起訴以前不退還為準。當時主要考慮起訴罪名與審判罪名應當一致，而不宜由行為人何時歸還挪用的公款來左右。1997年《刑法》修訂后不再存在這個問題。以一審宣判前確認行為人挪用公款是否退還，有利于最大限度地為國家、集體挽回損失。應當指出的是，挪用公款數(shù)額巨大不退還不再以貪污罪論處，僅指挪用公款后因客觀原因不能退還的情況，如做生意虧本、被騙、被盜，借給他人未還等等。如果行為人主觀上根本不想退還，客觀行為雖符合挪用公款罪的特征，案發(fā)后實際也未予退還的，應當以貪污罪定罪處罰。例如，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，根據(jù)《解釋》規(guī)定，就應當直接以貪污罪追究行為人的刑事責任。
——周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋（第四版）》，人民法院出版社2013年版，第1042～1043頁
【刑事審判參考指導案例】
【第194號】梁某挪用公款、張某挪用公款、盜竊案——如何通過客觀行為判斷行為人主觀上的非法占有目的；
【第783號】彭國軍貪污、挪用公款案——如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪
【第194號】梁某挪用公款、張某挪用公款、盜竊案——如何通過客觀行為判斷行為人主觀上的非法占有目的
一、基本案情
被告人梁某，女，31歲，漢族，原系某國家機關老干部局行政處財務科會計。因涉嫌犯挪用公款罪，于1999年10月20日被逮捕。
被告人張某，男，37歲，漢族，無業(yè)。因涉嫌職務侵占罪，于1999年9月24日被逮捕。
北京市人民檢察院第一分院以被告人梁某犯挪用公款罪、張某犯挪用公款罪、盜竊罪向北京市第一中級人民法院提起公訴。被告人梁某對指控其犯挪用公款罪的事實未提出異議；其辯護人提出，梁某挪用公款事出有因，且歸還了公款人民幣145萬元，其單位管理制度不嚴格，亦應負一定責任，梁某又系投案自首，對其應從輕、減輕處罰。
被告人張某及其辯護人辯稱，張某在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，主動歸還了部分挪用的公款，且坦白罪行；張某不構(gòu)成盜竊罪，應認定為職務侵占罪，系從犯，認罪態(tài)度好，請求從寬處理。
北京市第一中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
�。ㄒ唬�1996年8月至1999年9月間，被告人梁某伙同被告人張某，利用梁某擔任某國家機關老干部局行政處財務科會計職務上的便利，采取支出款項不記帳、銷毀支票存根及銀行對帳單的手段，使用現(xiàn)金支票和轉(zhuǎn)帳支票從梁某分管的銀行帳戶中，先后150余次提款、轉(zhuǎn)款共計人民幣670萬元，梁某將大部分贓款交由張某用于營利活動，小部分贓款被二人揮霍。其間，因單位用款，二被告人恐罪行敗露，先后拿出人民幣145萬元支付單位用款。二被告人實際侵吞人民幣520余萬元。1999年10月8日，在司法機關接到群眾舉報，告知梁某所在單位，單位對其經(jīng)管的帳目進行核查時，梁某向單位投案。案發(fā)后追繳人民幣23萬元，扣押鈴木牌吉普車一輛，價值人民幣22余萬元。
�。ǘ�1991年初，被告人張某與關俊武、高杰（均已判刑）預謀盜竊高杰駕駛的北京樂達利實業(yè)公司（以下簡稱樂達利公司）的豐田海文斯牌面包車（價值人民幣29萬元），張某聯(lián)系了銷贓，高杰配制了該車的鑰匙。同年5月15日18時許，高杰因公將該車停放在本市豐臺區(qū)百樂酒店停車場并通知了張某、關俊武，關俊武用配制的鑰匙將車開出，與張某等人到河北省銷贓，贓款被瓜分。
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為：被告人梁某身為國家工作人員，被告人張某勾結(jié)國家工作人員，利用梁某擔任某國家機關老干部局行政處財務科會計的職務便利，侵吞大量公款，其行為已構(gòu)成貪污罪，且情節(jié)特別嚴重，依法均應懲處。鑒于梁某投案自首，依法可對其減輕處罰；根據(jù)張某的犯罪情節(jié)，依法應當判處死刑，但鑒于案件的具體情節(jié)，對其判處死刑，可不立即執(zhí)行。張某伙同他人秘密竊取財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。北京市人民檢察院第一分院指控被告人梁某、張某犯貪污罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控其犯挪用公款罪，定性不準，根據(jù)二被告人犯罪的手段、情節(jié)，均具有侵吞和將公款非法據(jù)為己有的主觀故意，符合貪污罪的構(gòu)成要件，應認定二被告人構(gòu)成貪污罪。北京市人民檢察院第一分院指控張某犯盜竊罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三款、第三百八十三條第一款第（一）項、第二款、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第四十八條第一款、第五十六條第一款、第五十七條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，于2000年10月20日作出判決如下：
1.被告人梁某犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。
2.被告人張某犯貪污罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)；犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。
一審宣判后，梁某以原判認定其具有非法占有公款的主觀故意的證據(jù)不足，定貪污罪不準，量刑過重為由提起上訴；張某服判，未上訴。
北京市高級人民法院經(jīng)審理后認為，梁某利用職務上的便利，采用支取公款不記帳、銷毀支票存根和銀行對帳單的手段，伙同張某將自己經(jīng)管的巨額公款支出使用，雖然部分公款被揮霍，但梁某并沒有采取平帳或銷毀帳目等其他方式改變公款的所有權(quán)，且在私自支出使用公款期間，還陸續(xù)歸還人民幣145萬元，這些事實證實其與張某沒有非法占有公款的主觀目的，原審認定梁某、張某犯貪污罪不準。梁某身為國家工作人員，為謀私利，受張某唆使，利用職務便利，采取提取現(xiàn)金、轉(zhuǎn)款不記帳、銷毀支票存根和銀行對帳單的手段，挪用公款進行營利活動，梁某與張某的行為均構(gòu)成挪用公款罪。且挪用公款數(shù)額特別巨大，給國家造成嚴重經(jīng)濟損失，依法應予嚴懲。鑒于梁某能投案自首，確有悔罪表現(xiàn)，依法可從輕處罰。張某伙同他人秘密竊取私營公司財物，數(shù)額特別巨大，其行為亦構(gòu)成盜竊罪。一審法院認定梁某、張某犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，對張某犯盜竊罪的定罪及適用法律準確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。但認定梁某、張某犯貪污罪的定性有誤，適用法律及量刑不當，本院予以糾正。梁某上訴及其辯護人提出原判量刑過重的意見，予以采納。根據(jù)梁某、張某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項、第（二）項和《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十四條第一款、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第五十七條第一款、第五十六條第一款、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
1.維持北京市第一中級人民法院（2000）一中刑初字第1708號刑事判決第二項中對被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金人民幣一萬元的定罪量刑部分；
2.撤銷北京市第一中級人民法院（2000）一中刑初字第1708號刑事判決第一項對被告人梁某的定罪量刑部分，第二項中對被告人張某犯貪污罪的定罪量刑部分；
3.梁某犯挪用公款罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年；
4.張某犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，罰金一萬元，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，罰金一萬元；
5.繼續(xù)向梁某、張某追繳未歸還的贓款人民幣482萬元。
二、主要問題
梁某與張某的行為構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪？三、裁判理由1979年刑法沒有規(guī)定挪用公款罪，之后的有關司法解釋中規(guī)定挪用公款歸個人使用或進行非法活動的，以貪污罪論處。1988年全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中首次規(guī)定了挪用公款罪，并規(guī)定挪用公款不歸還的，以貪污罪論處。1997年刑法規(guī)定挪用公款數(shù)額巨大不退還的，不再以貪污罪論處，此后的司法解釋又明確攜帶挪用的公款潛逃的，按貪污罪定罪處罰。從以上情況看，挪用公款罪脫胎于貪污罪，且在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為貪污罪，加之兩罪在犯罪構(gòu)成要件上存在諸多的共同之處，實踐中區(qū)分兩者的界限存在一定的難度。
挪用公款罪與貪污罪在構(gòu)成要件上雖然相似，但還是有實質(zhì)性的不同：（1）犯罪主體上，挪用公款罪只能由國家工作人員構(gòu)成，而貪污罪除了國家工作人員外，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員也可以構(gòu)成；（2）主觀目的上，挪用公款罪是以非法使用公款為目的，而貪污罪是以非法占有公共財物為目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別；（3）客觀行為上，挪用公款罪的行為人通常采取的是不經(jīng)批準或許可，擅自改變公款用途，將公款歸本人或他人使用，而未采取轉(zhuǎn)移公款所有權(quán)的偽造單據(jù)、銷毀帳目等手段，挪用公款的行為一般在單位帳上可體現(xiàn)出來；貪污罪的行為人往往通過直接侵吞、秘密竊取或騙取的方法，使財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，通常采用偽造單據(jù)、涂改帳目、銷毀憑證等手段，以達到其行為從帳目上不被發(fā)現(xiàn)，從而占有公共財物的目的；（4）侵犯的客體上，雖然兩罪都侵犯了公務活動的廉潔性和公共財產(chǎn)關系，但對公共財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯國家對公款的使用權(quán)，是對所有權(quán)的不完全侵犯，貪污罪從根本上侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)，是對財產(chǎn)權(quán)的完全侵犯。
司法實踐中，兩罪的區(qū)分通常是看行為人有無平帳的行為。本案中梁某利用擔任會計的職務便利，支取公款不記帳，銷毀銀行對帳單和支票存根，但其未采用虛假票據(jù)平帳。如果使用虛假票據(jù)平帳，帳面與實際資金情況一致的，這樣對于單位來說，其帳上的資金已被用于合理的支出，帳上已沒有這筆款，這樣行為人支取公款的行為被完全掩蓋，其可以達到侵吞公款的目的，這種情況才屬于真正意義上的平帳。而在本案中，雖然從單位帳面上看似乎是平的，但實際上帳面與庫存資金情況根本不符，對于單位來說帳上仍有670余萬元，而實際上已被梁某支取，這樣單位如果用錢，很容易發(fā)現(xiàn)帳上的虧空，而該帳戶是由梁某分管，她有責任說明，在這種情況下梁某是不能夠達到侵吞公款的目的的，她將145萬元支付單位用款正說明了這一點。因此，梁某尚未做到真正意義上的平帳。
當然，是否平帳只是判斷構(gòu)成貪污罪還是挪用公款罪的一般標準，而不是惟一標準。例如，行為人挪用公款后為應付查帳而暫時平帳，不能因其暫時平帳改變挪用公款的定性；又如行為人直接侵吞公款并揮霍殆盡，即使未平帳也應認定其構(gòu)成貪污罪。因此，對行為人行為的定性的關鍵還在于看其主觀上對于公共財物是具有非法占有還是非法使用的故意。那么如何判斷行為人的主觀故意，除了行為人自己的供述外，更重要的是通過客觀外現(xiàn)的行為表現(xiàn)來分析，其中包括行為人動用公款的手段、對帳目的處理、公款的用途和歸還情況等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主觀故意呢？首先，從被告人的供述方面來看，梁某始終辯稱自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；其次，從公款的用途看，梁某將贓款大部分給張某用于經(jīng)營活動，二人揮霍了小部分。如果被告將公款全部或大部分揮霍，那么就根本不存在歸還的可能性，其關于將來歸還的辯解就不攻自破。但事實上她將大部分用于經(jīng)營活動，主觀上是想要營利，這樣存在歸還公款的可能性；第三，從公款不歸還的理由看，是由于張某在經(jīng)營中虧損及被騙造成了公款不能歸還，而不是梁某、張某有能力歸還而不歸還。不想還”與“不能還”反映了行為人不同的主觀故意和主觀惡性，“不想還”是指行為人有能力歸還而不歸還，反映出其主觀上非法占有的故意，有較大的主觀惡性；“不能還”是指行為人想歸還但客觀上沒有能力歸還，行為人主觀上只有挪用公款的故意，其主觀惡性相對較小，不能因公款未還而不問原由就推定行為人主觀上要非法占有公款，這種客觀歸罪對于行為人有失公允，已被新刑法廢止。本案中無證據(jù)證明二被告人有能力歸還而不歸還，故不能推定其有非法占有公款的故意；第四，被告人的犯罪行為持續(xù)3年，作為財會人員，梁某知道其行為很容易被單位發(fā)現(xiàn)，她在這么長的時間內(nèi)完全有時間和機會采取平帳或銷毀帳目的手段改變公款的所有權(quán)，但她并未采取上述手段，而是讓帳目與資金的缺口一直敞著，這從側(cè)面說明梁某并沒有將公款據(jù)為己有的故意。
綜上，我們認為，雖然被告人私自支取公款的數(shù)額大、次數(shù)多、時間長，但從現(xiàn)有證據(jù)看，尚不足以認定被告人梁某具有非法占有公款的主觀目的，二審法院認定梁某構(gòu)成挪用公款罪是適宜的。被告人張某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依據(jù)《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”的規(guī)定，亦構(gòu)成挪用公款罪。
�。▓�(zhí)筆：韓晉萍 審編：裴顯鼎）
【第236號】彭國軍貪污、挪用公款案——如何認定以挪用公款手段實施的貪污犯罪
一、基本案情
被告人彭國軍，男，30歲，原系陜西省人民警察學校財務科出納員。因涉嫌犯貪污罪，于2000年9月22日被逮捕。
陜西省西安市人民檢察院以被告人彭國軍犯貪污罪，向西安市中級人民法院提起公訴。
西安市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1997年元月，被告人彭國軍利用其擔任陜西省人民警察學校財務科出納員的職務之便，先后將其管理的學校所收的學生被服裝費、代辦費、教材費等共計86.095094萬元，挪歸個人使用未歸還。1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭國軍利用職務上的便利，先后5次使用偽造的現(xiàn)金交款單人帳，制造自己經(jīng)手的款項已上交本單位在中國農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長安結(jié)算部帳戶的假象，將本單位現(xiàn)金共計221.0275萬元騙出歸個人使用。又先后42次從本單位農(nóng)業(yè)銀行長安縣支行結(jié)算部帳戶上提取現(xiàn)金共計386003245元不記帳歸個人使用，并于1999年12月13日私自將該帳戶銷戶。在此期間，彭國軍為掩蓋事實，以虛假的銀行對帳單欺騙單位，通過轉(zhuǎn)帳歸還12萬元；用虛假現(xiàn)金支票存根記收入7筆共歸還單位現(xiàn)金27.8萬元；個人支付單位費用36094201元。案發(fā)時，尚有531136544元未歸還。
1999年7月，被告人彭國軍將本單位朱宣交來用于沖抵原借款的8000余元發(fā)票和4000余元現(xiàn)金不入帳，并將其中的4000余元現(xiàn)金占為己有。
1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭國軍先后將陜西省人民警察學校學員白志軍等人交納的捐資助學款、代辦費、住宿費、學費等共計23.445萬元，收取后未上財務帳，占為己有。
1999年9月17日，被告人彭國軍收取本單位王或3505元報銷單據(jù)入帳，但未沖抵王或原3000元借款帳，又支現(xiàn)金3505元，將505元給王或后，剩余3000元占為己有。
2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭國軍先后將單位門面房租金收入9筆，共計90360元現(xiàn)金收取后未上財務帳，占為已有。
2000年3月，被告人彭國軍利用職務上的便利，將本單位李鵬暫存在財務科由其保管的黨費3812.81元，挪歸其個人使用未歸還。
2000年7月10日前，被告人彭國軍先后將其保管的庫存現(xiàn)金16281864元挪歸個人使用未歸還。
2000年7月初，陜西省人民警察學校讓彭國軍從中國農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長安結(jié)算部帳戶將500萬元轉(zhuǎn)出另作他用。彭國軍自知該帳戶已銷戶，且無款可還，其罪行即將敗露，便將自己賭博輸?shù)舸罅抗畹氖聦嵏嬷孕瘢ㄍ副桓嫒耍雅行蹋?月7日，彭國軍利用為單位提取現(xiàn)金之機多開了一張現(xiàn)金支票，提取現(xiàn)金9.9萬元；7月10日，彭國軍乘單位讓其提取公款發(fā)放教職工課時費和暑假獎金之機，從銀行帳戶提取公款20萬元現(xiàn)金。當晚，彭國軍攜上述兩筆公款同姚曉旭潛逃。
被告人彭國軍將696975779元公款中的大部分用于賭博，或者借給他人使用，除追回現(xiàn)金26421892元、贓物折價43798元外，其余666174087元均已無法追回。
西安市中級人民法院認為：被告人彭國軍身為國有事業(yè)單位的財務人員，利用職務之便，采用制作虛假現(xiàn)金交款單、開具大頭小尾現(xiàn)金支票、支出收入不入帳、直接動用庫存現(xiàn)金等手段，挪用、貪污其管理的公款，進行賭博活動，給國家造成巨大經(jīng)濟損失，罪行即將敗露時，攜公款潛逃，彭國軍從主觀上已具有將上述挪用公款不再歸還的故意，企圖逃避法律制裁，其行為符合最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律問題的解釋》第六條的規(guī)定，應對全部挪用公款數(shù)額以貪污罪定罪處罰，故依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十二條、第三百八十三條第一項、第五十七條的規(guī)定，于2001年11月14日判決如下：
被告人彭國軍犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)五萬元。
宣判后，彭國軍不服，向陜西省高級人民法院提出上訴。其上訴和辯護理由是：（1）只能對彭國軍攜款潛逃的部分定貪污罪，潛逃時未攜帶的挪用數(shù)額應認定為挪用公款罪；（2）在彭國軍歸案后，主動交代了檢察機關未掌握的部分挪用事實，對部分挪用金額具有自首情節(jié)；（3）主觀惡性小，認罪態(tài)度好，彭國軍挪用公款賭博是為了賺錢還以前借給朋友的公款，是為了彌補自己的過失而采取了錯誤的方法，是初犯。
陜西省高級人民法院經(jīng)審理后認為：上訴人彭國軍身為國有事業(yè)單位的財務人員，屬國家工作人員，其利用職務上的便利，采用制作虛假現(xiàn)金交款單、開具大頭小尾現(xiàn)金支票、支出收入不入帳、直接動用庫存現(xiàn)金等手段，先后挪用大量公款用于借給他人使用和個人進行賭博活動，在未歸還的情況下攜款潛逃，其行為已構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，尚有660余萬元無法追回，情節(jié)特別嚴重，應依法嚴懲。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（一）項之規(guī)定，于2002年3月6日裁定駁回上訴，維持原判，并依法報送最高人民法院復核。
最高人民法院復核查明：
1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭國軍利用其擔任陜西省人民警察學校財務科出納員的職務之便，先后5次使用偽造的現(xiàn)金交款單人帳，制造自己經(jīng)手的款項已上交本單位在中國農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長安結(jié)算部帳戶的假象，將本單位現(xiàn)金共計2210275元騙出歸個人使用。又先后42次從本單位農(nóng)業(yè)銀行長安縣支行結(jié)算部帳戶上提取現(xiàn)金共計3860032.45元不記帳歸個人使用，并于1999年12月13日私自將該帳戶銷戶。在此期間，彭國軍為掩蓋事實，以虛假的銀行對帳單欺騙單位，通過轉(zhuǎn)帳歸還12萬元：用虛假現(xiàn)金支票存根記收入7筆共歸還單位現(xiàn)金27.8萬元；個人支付單位費用360942.01元。其余5311365.44元被彭國軍占為已有。
1999年7月，被告人彭國軍將本單位朱宣交來用于沖抵原借款的8000余元發(fā)票和4000余元現(xiàn)金不入帳，并將其中的4000余元現(xiàn)金占為己有。
1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭國軍分別將該校學員白志軍等20人的捐資助學款15.5萬元和其中19人的代辦費69350元、98級4班自費生的住宿費1800元、學員李忠強、陳二林補交的學費8300元，共計234450元，收取后未上財務帳，占為己有。
1999年9月17日，被告人彭國軍收取本單位王或交3505元報銷單據(jù)入帳，但未沖抵王或原3000元借款帳，叉支現(xiàn)金3505元，將505元給王或后，剩余3000元占為已有。
2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭國軍先后將單位門面房租金收入9筆，共計90360元現(xiàn)金收取后未上財務帳，占為已有。
2000年7月初，陜西省人民警察學校決定讓彭國軍從中國農(nóng)業(yè)銀行西安市支行長安結(jié)算部帳戶將500萬元轉(zhuǎn)出另作他用。彭國軍自知該帳戶已銷戶，且因賭博輸?shù)艄�，無款可還，其罪行即將敗露，便將自己因賭博輸?shù)舸罅抗钍聦嵏嬷孕瘢ㄍ副桓嫒�，已判刑）�?月7日，彭國軍乘為單位提取現(xiàn)金之機，多開了一張現(xiàn)金支票提取現(xiàn)金9.9萬元；7月10日，彭國軍因公提取公款20萬元現(xiàn)金，當晚彭國軍攜上述兩筆公款同姚曉旭潛逃。
此外，被告人彭國軍于1997年1月至2000年7月間，將其保管的學生被服裝費、代辦費、教材費、黨費和庫存現(xiàn)金等共計102758239元，先后挪歸其個人使用未歸還。
綜上所述，被告人彭國軍利用職務上的便利，侵吞公款共計594217544元，將公款挪歸其個人使用未歸還102758239元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其賭博輸?shù)�。案發(fā)后，追回贓款26421892元、贓物折價43798元。
最高人民法院認為：被告人彭國軍身為國有事業(yè)單位的財務人員，其利用職務上的便利，采取制作假現(xiàn)金交款單和假對帳單、收款不入帳、直接侵吞等手段將本單位公款594217544元占為已有的行為已構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，且貪污的公款大部分用于賭博，并攜款潛逃，情節(jié)特別嚴重，應依法懲處；此外，彭國軍將其負責保管的公款102758239元挪歸個人使用未歸還，其行為亦構(gòu)成挪用公款罪，亦應依法懲處。一審判決、二審裁定認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法。但部分事實定性不準。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、最高人民法院《關于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第二百八十五條第（三）項、《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款（一）項、第三百八十四條第一款、第六十九條、第五十七條第一款、第五十九條的規(guī)定，于2002年12月9日判決如下：
1.撤銷陜西省高級人民法院刑事裁定和陜西省西安市中級人民法院刑事判決中對被告人彭國軍定罪量刑部分。
2.被告人彭國軍犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)五萬元；犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)五萬元。
二、主要問題
1.如何認定以挪用公款的手段實施的貪污犯罪？
2.如何準確認定行為人歸還公款行為的性質(zhì)？
3.攜帶挪用的公款潛逃的，如何認定貪污數(shù)額？
三、裁判理由
�。ㄒ唬┴澪圩锖团灿霉钭锒际菄夜ぷ魅藛T利用職務上的便利實施的犯罪，在構(gòu)成特征上有許多共同之處，如犯罪主體都是國家工作人員，犯罪對象都可以是公款，客觀上都必須是利用職務上的便利尤其是對于行為人以挪用公款的手段進行貪污和挪用公款后因無法歸還而畏罪潛逃的情形，兩罪很容易混淆。但是，貪污罪是以非法占有公共財物為目的，而挪用公款罪則是以非法使用公款為目的。兩罪有本質(zhì)區(qū)別，區(qū)別的關鍵在于行為人主觀上是否以非法占有為目的，客觀上是否實施了侵吞公款的行為。因此，正確界定行為人的主觀故意對區(qū)分其行為是貪污還是挪用的性質(zhì)至關重要。
非法占有的目的是主觀要件，然而，在審判實踐中有些案件往往是很難認定行為人主觀上是否具有非法占有目的，因此在審理案件中應當根據(jù)主客觀相一致的原則，不僅要考慮被告人的供述，而且要從行為人的客觀行為分析認定。就行為特征而言，貪污和挪用公款犯罪在將公款轉(zhuǎn)移到行為人控制之下這一過程是相似的，但由于主觀目的的不同，其客觀行為也會有不盡相同之處。貪污行為由于行為人的主觀意圖在于永久占有公款，其必然盡其所能掩蓋、隱匿公款的真實去向，盡量在有關帳目上不留痕跡；挪用公款行為由于行為人的初衷只是臨時性地使用公款，所以一般總要給使用的款項留個“后門”，使其在有條件的情況下可以順利歸還。
司法實踐中，應當根據(jù)以下客觀事實判定是否構(gòu)成貪污：其一，行為人是否采取弄虛作假的手段，使自己占有公款的事實在帳目上難以發(fā)現(xiàn)。如使用虛假發(fā)票、對帳單等會計憑證的，使其占用的公款已難以在單位財務帳目上反映出來的，一般應當認定為貪污行為。對于行為人采取了弄虛作假的手段平帳，但由于受到某種條件的制約，不能完全平帳的，也不能僅以帳未做平作為不定貪污罪的理由。如本案中彭國軍用虛假對帳單、現(xiàn)金交款單給會計做帳，單位帳目是平的，但單位帳目與銀行存款有缺口，即所謂“大帳”不平。行為人雖然沒有將帳目完全做平，但其有采取弄虛作假手段的做帳行為，達到了從單位帳目上難以發(fā)現(xiàn)其占用公款的目的，是以騙取手段貪污的行為。其二，行為人銷毀有關帳目的。該行為不僅僅是逃避偵查的行為，也是掩飾公款去向，試圖隱匿公款的行為，反映出行為人主觀上有非法占有的目的，是侵吞公款的貪污行為。其三，行為人截取收入不入帳的。行為人利用職務上的便利，將本單位的收入直接截留，使帳目上不能反映該款項，是直接侵吞公款的貪污行為。
�。ǘ┬袨槿税赴l(fā)前有歸還公款的行為，一般被認為是其主觀上有歸還公款的意愿，沒有非法占有的目的。但是，不能一概而論，不能凡有歸還行為就一概以挪用公款論。歸還行為是與挪用行為相對應的，正是因為行為人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才會發(fā)生歸還行為，因此，這種歸還行為一般具有主動性、自覺性的特征。在有些案件中，行為人雖然“歸還”了部分公款，但不是主動、自覺地歸還，而是出于其他目的，如本案中彭國軍曾多次“歸還”了部分公款，但是彭國軍部分“歸還”的款項不是主動歸還。彭國軍私自支取巨額公款，造成單位帳上實際資金與帳面資金之間形成巨大差額，帳面顯示有足夠的資金支付單位用款，但帳上實際資金已不足支付。本案中，當單位發(fā)生用款事項而帳上實際資金已不足支付時，為了不暴露其犯罪事實，彭國軍不得已自己支付了單位的部分用款，這不是為減少給國家造成的損失而歸還的行為，而是為了使其犯罪行為不被發(fā)現(xiàn)的一種掩蓋行為，所以其所謂的“歸還”行為實質(zhì)上是掩蓋其犯罪的行為，不能據(jù)此認定其沒有非法占有的目的。但是已“歸還”的部分不應再計算為侵吞公款的數(shù)額。
最高法院的判決根據(jù)被告人彭國軍的客觀行為特征，根據(jù)前述原則，分別認定了貪污罪和挪用公款罪。即對于彭國軍采取了欺騙手段弄虛作假，或者截留公款不入帳的手段，直接認定為貪污行為；對于被告人彭國軍挪用公款后沒有掩飾、隱匿行為，也沒有在有關帳目上做假，只是其負責的款項發(fā)生了短款現(xiàn)象，認定貪污證據(jù)不足，以挪用公款定罪。
（三）《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰�！睋�(jù)此，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶的部分公款以貪污罪定罪已無爭議，但對其已經(jīng)挪用但未攜帶的部分公款如何定罪，實踐中有不同認識。有的認為應仍以挪用公款定罪，不記入貪污數(shù)額；有的認為應全部定貪污罪。本案一、二審法院采取了第二種意見，理由是彭國軍利用其職務上的便利，將其所管理的公款660余萬元借給他人和供自己進行賭博活動，客觀上已無法歸還，案發(fā)前又攜帶公款潛逃，說明其主觀故意已經(jīng)發(fā)生變化，從不能歸還轉(zhuǎn)變?yōu)椴淮蛩銡w還，不僅對攜帶的公款不打算歸還，而且對所有挪用未歸還的公款，亦不打算歸還，其行為已構(gòu)成對公共財產(chǎn)的非法占有，因此，對全案以貪污罪定罪。我們認為，不能僅因被告人潛逃而簡單地推定其對全部公款都具有非法占有的目的。大多數(shù)情況下，行為人潛逃是因為其實施了挪用公款的犯罪行為且畏懼承擔刑事法律責任而潛逃，是一種畏罪行為，其主觀上是出于畏懼的心理。行為人挪用公款已屬犯罪既遂，其畏懼案發(fā)而潛逃不影響其犯罪行為的性質(zhì)，也就是說對未攜帶的公款，其主觀上不一定轉(zhuǎn)化為不打算歸還該公款，該公款仍是客觀上不能歸還。當然，對于行為人潛逃時攜帶的挪用的公款，以及如果查明行為人有能力歸還挪用的公款而拒不歸還，如采取隱匿、轉(zhuǎn)移挪用的公款的手段拒不歸還，則說明行為人的主觀犯意已由非法使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款，應當以貪污罪定罪處罰。
�。▓�(zhí)筆：最高人民法院刑二庭鐘宣審編：白富忠）