【第275號】胡啟能貪污案——截留并非法占有本單位利潤款的貪污行為與收受回扣的受賄行為的區(qū)分
一、基本案情
被告人胡啟能，男，1945年2月18日出生，大專文化，原系重慶市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2000年2月13日被逮捕。
重慶市人民檢察院第一分院以被告人胡啟能犯受賄罪、貪污罪向重慶市第一中級人民法院提起公訴。
被告人胡啟能及其辯護(hù)人辯護(hù)提出：胡啟能不是國家工作人員。胡啟能在供銷社時被政府部門任命為干部，隨著供銷社由全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有制企業(yè)，胡啟能原來的國家干部身份也就隨之消失，轉(zhuǎn)變成為集體企業(yè)中的勞動合同制職工，且按勞動法的規(guī)定與該企業(yè)簽訂了勞動合同，因此，胡啟能不具有國家工作人員身份，也非受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。胡啟能對收受汕頭農(nóng)資公司180萬元、廣源公司320萬元、收受中農(nóng)廣州公司錢款、收受珠海農(nóng)資公司491萬元等指控事實均予否認(rèn)，其辯護(hù)人提出認(rèn)定上述數(shù)筆事實證據(jù)不足，指控胡啟能受賄犯罪不能成立。胡啟能否認(rèn)與從化公司經(jīng)理張艷顏聯(lián)營過化肥配額業(yè)務(wù)。其辯護(hù)人提出，張艷顏將52萬元交給胡雪梅與胡啟能無關(guān)；第二筆50元已由譚長壽還給張艷顏，胡啟能沒有占有該筆款項，指控其貪污犯罪的事實和罪名不能成立。
重慶市第一中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
�。ㄒ唬╆P(guān)于被告人胡啟能的主體身份
胡啟能于1980年12月9日，經(jīng)原中共重慶市委組織部經(jīng)濟(jì)干部管理處任命為重慶市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司（以下稱重慶農(nóng)資公司）副經(jīng)理；1984年經(jīng)原重慶市人事局批準(zhǔn)為國家干部（從1960年起算）；1986年11月20日，經(jīng)原中共重慶市委財貿(mào)政治部任命為重慶市農(nóng)資公司經(jīng)理；1990年12月25日，又經(jīng)原中共重慶市委財貿(mào)政治部任命為農(nóng)資公司經(jīng)理；1994年4月12日，經(jīng)原中共重慶市供銷合作總社委員會根據(jù)原市委財貿(mào)政治部授權(quán)，任命為重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理。1995年12月30日，依照全市范圍內(nèi)所有全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)均需與主管部門簽訂合同的有關(guān)規(guī)定，胡啟能與原重慶市供銷合作總社簽訂勞動合同。
重慶市供銷合作總社受重慶市人民政府領(lǐng)導(dǎo)，行使政府授權(quán)的行業(yè)管理和某些重要商品的市場調(diào)控職能，1997年改制為事業(yè)單位。重慶市農(nóng)資公司原系重慶市供銷合作總社下屬的全民所有制企業(yè)，體制改革后，系重慶市供銷合作總社直屬集體所有制企業(yè)，重慶市政府農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料協(xié)調(diào)小組成員單位，其法定代表人仍由政府和其主管部門任命。重慶市農(nóng)資公司在改為集體所有制性質(zhì)后，在人員的管理體制上，原屬全民所有制的干部和職工，均按中央和省、市關(guān)于原有全民所有制職工身份不變的政策執(zhí)行。
�。ǘ╆P(guān)于受賄事實
1.1998年10月至1999年8月，被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣重慶農(nóng)資公司4萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)給廣東省汕頭農(nóng)資公司過程中，索取人民幣180萬元。具體事實如下：1998年10月，廣東省汕頭農(nóng)資公司總經(jīng)理周鴻耀與胡啟能商定聯(lián)營3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，每噸以150元計價，胡同時提出，其中每噸100元匯到重慶農(nóng)資公司賬上，另外50元提現(xiàn)金直接付款給胡。此后，胡啟能分別于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次從周鴻耀處收受現(xiàn)金共計人民幣140萬元。1999年8月，周鴻耀與胡啟能商定聯(lián)營1萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，付款方式同上述約定。據(jù)此，胡啟能于8月12日從周鴻耀處收受現(xiàn)金共計人民幣40萬元（其中10萬元系補足上次欠款）。
2.1999年3月至7月，被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣6.5萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)給廣西廣源貿(mào)易公司（以下稱廣源公司）過程中，索取人民幣320萬元。具體事實如下：1999年3月，胡啟能與廣源公司總經(jīng)理莫立柱在其深圳鴻宏達(dá)公司（與廣源公司系兩塊牌子，一套班子）商定，以每噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)150元的價格進(jìn)行聯(lián)營，其中100元付到重慶農(nóng)資公司賬上，另50元付現(xiàn)金給胡。胡當(dāng)即將隨身攜帶的4.5萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)交給莫。7月份，胡啟能向莫立柱提出，他手里有2萬噸下半年的進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，要求莫立柱把前次4.5萬噸配額應(yīng)給他的225萬元和此次2萬噸配額應(yīng)給他的100萬元準(zhǔn)備好，馬上給他。經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)同意后，莫立柱分別于7月6日、8日分兩次將現(xiàn)金共計人民幣320萬元交給胡啟能。所余5萬元，胡表示放棄。
3.1999年4月至10月，被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣2萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)、3萬噸進(jìn)口實物化肥給中農(nóng)廣州公司過程中，索取人民幣75萬元、美金8.24萬元（折合人民幣75萬元）。具體事實如下：1999年4月，中農(nóng)廣州公司化肥科科長張凝與胡啟能商定聯(lián)營0.5萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，每噸計150元，以每噸配額通過轉(zhuǎn)賬方式付給重慶農(nóng)資公司人民幣100元、另每噸配額給付胡現(xiàn)金50元方式付款。據(jù)此，胡啟能于5月22日收取現(xiàn)金計人民幣25萬元。同年8月，張凝與胡啟能商定聯(lián)營1.5萬噸進(jìn)口化肥配額的協(xié)議，付款方式按上次約定辦理。據(jù)此，胡啟能于8月16日收取現(xiàn)金計人民幣25萬元，尚欠人民幣50萬元。之后，雙方又商定.將國家撥給重慶的3萬噸進(jìn)口實物化肥，以每噸1270元人民幣的價格賣給中農(nóng)廣州公司，其中每噸1250元付給重慶農(nóng)資公司.每噸20元共計60萬元用現(xiàn)金給胡。據(jù)此，張凝于10月8日晚交給胡啟能8.24萬元美金。之后，胡啟能在廣州將廣東增城農(nóng)資公司經(jīng)理李小青、余蘇偉叫到廣州國際大酒店，告訴他們愿支援增城農(nóng)資公司25萬元作為該公司的利潤，并叫余同張凝聯(lián)系。11月10日，張即按胡啟能的安排，從廣州中島貿(mào)易公司劃出原定給胡啟能現(xiàn)金的25萬元到增城農(nóng)資公司賬上。
4.1997年3月至下半年，被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣4.3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)給從化農(nóng)資公司中，索取人民幣102萬元。具體事實如下：1997年3月，經(jīng)從化農(nóng)資公司經(jīng)理張艷顏要求，胡啟能同意給其1.3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，同時提出應(yīng)付款中80萬元人民幣匯到重慶農(nóng)資公司賬上，另外52萬元以現(xiàn)金支付。張艷顏之后按胡的要求，將52萬元現(xiàn)金交給其女胡雪梅。97年下半年，胡啟能同意給從化農(nóng)資公司3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，同時向張艷顏提出，其中50萬元以現(xiàn)金支付。其間，胡啟能曾安排重慶農(nóng)資公司化肥一公司原副經(jīng)理譚長壽在張艷顏處拿取現(xiàn)金50萬，送到北京其子胡雪松處，后自感知情人太多，又讓譚將該50萬元現(xiàn)金還回張艷顏處。11月5日張艷顏在重慶機場出口處，將該50萬元現(xiàn)金交給胡啟能。
5.1996年10月至1998年12月，被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣13.7萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)給珠海農(nóng)資公司的過程中，索取現(xiàn)金491萬元。具體事實如下：1996年10月，珠海農(nóng)資公司總經(jīng)理陳漢興在重慶與胡啟能商定，年底重慶農(nóng)資公司給珠海農(nóng)資公司2萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，每噸110元人民幣，其中每噸90元付重慶市農(nóng)資總公司，每噸20元付現(xiàn)金給胡啟能。據(jù)此，陳漢興于10月28日，將40萬元現(xiàn)金交給了胡啟能。1997年2月10日。陳漢興在重慶與胡啟能談定，重慶農(nóng)資公司給珠海農(nóng)資公司3.7萬噸進(jìn)口化肥配額，每噸配額110元人民幣，其中每噸80元付重慶農(nóng)資公司，每噸30元付現(xiàn)金給胡啟能。3月19日，陳漢興應(yīng)胡啟能電話要求，到重慶將30萬元現(xiàn)金交給胡。次日，胡啟能將3張共計3.7萬噸配額的證明給陳漢興。1997年4月初，按胡啟能要求，陳漢興交給其子胡雪松現(xiàn)金計人民幣30萬元。4月28日下午，陳漢興交給胡啟能現(xiàn)金51萬元。1997年10月23日，陳漢興在重慶跟胡啟能談妥，1997年下半年重慶農(nóng)資公司給珠海農(nóng)資公司2萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)，每噸130元人民幣，其中每噸80元匯到重慶市農(nóng)資總公司賬上，每噸50元付現(xiàn)金給胡。12月16日，陳漢興給付胡啟能現(xiàn)金70萬元，并于次年3月18日，給付現(xiàn)金50萬元（其中20萬元系1998年5萬噸配額的應(yīng)付款）。1998年春節(jié)期間，陳漢興打電話給胡啟能商談1998年配額合作的事情，1998年1月31日，二人按每噸付90元人民幣到重慶農(nóng)資公司賬上，付40元給胡本人的條件，談妥5萬噸進(jìn)口化肥配額后，陳漢興即將其攜帶的20萬元現(xiàn)金交給了胡啟能。1998年4月中下旬，陳漢興交給胡啟能15萬元現(xiàn)金，并于6月7日，交給胡啟能現(xiàn)金110萬元。7月7日，陳漢興在人住的酒店房間將40萬元現(xiàn)金交給胡（其中5萬元系多付）。同一天，陳漢興與胡啟能以付90萬元人民幣到重慶農(nóng)資公司賬上，付40萬元現(xiàn)金給胡付款方式，談妥下半年1萬噸配額的合作。由于在此前的5萬噸進(jìn)口化肥配額業(yè)務(wù)中多付了5萬元給胡啟能，陳漢興即將其中的35萬元交給了胡啟能。
�。ㄈ╆P(guān)于貪污事實
1996年7月，重慶農(nóng)資公司準(zhǔn)備將3萬噸進(jìn)口化肥配額轉(zhuǎn)賣給連云港農(nóng)資公司時，胡啟能指使其屬下化肥公司的經(jīng)理周怡（在逃）、副經(jīng)理譚長壽（已判刑），要求廣東省增城市農(nóng)資公司副經(jīng)理余蘇偉，以該公司名義與連云港農(nóng)資公司簽訂假代理協(xié)議，將連云港農(nóng)資公司本應(yīng)付重慶農(nóng)資公司的180萬元以代理費的名義匯到增城農(nóng)資公司賬上。1997年1月24日，增城農(nóng)資公司劃款32.55萬元到拓展公司，由拓展公司分兩次兌換為港幣30萬元，余蘇偉將30萬元港幣取出交給了譚長壽；3月份，增城農(nóng)資公司按譚長壽的要求提取現(xiàn)金70萬元交給譚；4月7日，應(yīng)胡啟能要求，余蘇偉會同公司業(yè)務(wù)員賴俊濤將裝有30萬元現(xiàn)金密碼箱交給胡啟能之女胡雪梅。剩下的47.45萬元現(xiàn)仍在增城農(nóng)資公司賬上。
重慶市第一中級人民法院認(rèn)為：
被告人胡啟能身為國家工作人員，受政府和上級主管事業(yè)單位的委派，在經(jīng)營、管理進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及進(jìn)口實物化肥過程中，利用職務(wù)便利，索取賄賂人民幣1168萬元，美元8.24萬元，貪污公款人民幣30萬元，其行為已分別構(gòu)成受賄罪、貪污罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。且受賄數(shù)額特別巨大，給國家和集體造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲。被告人胡啟能的受賄行為連續(xù)發(fā)生于1997年《中華人民共和國刑法》實施前后，系跨越修訂刑法實施日期的連續(xù)犯罪，且1997年修訂刑法對受賄罪的構(gòu)成要件規(guī)定較此前刑法規(guī)定更為嚴(yán)格，且法定最低刑較輕，最高刑無變化，故應(yīng)適用1997年修訂刑法。公訴機關(guān)指控被告人胡啟能犯有受賄罪的事實和貪污罪的罪名成立。被告人胡啟能及其辯護(hù)人關(guān)于不是國家工作人員，不具備貪污罪、受賄罪主體資格的辯解、辯護(hù)意見，與查明的事實不符，不予采納。胡啟能國家工作人員的身份從未改變，并受政府和上級主管機關(guān)的委派擔(dān)任集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，管理公共財產(chǎn)，胡啟能具有國家工作人員身份。胡啟能及其辯護(hù)人關(guān)于指控其貪污犯罪的事實和罪名不能成立的辯解、辯護(hù)意見，從證據(jù)上看，公訴機關(guān)指控胡啟能犯有貪污罪的罪名成立，但指控胡貪污的金額有誤。對于譚長壽稱將余蘇偉給的30萬元港幣、70萬元人民幣交給了胡啟能的事實，無其他直接的證據(jù)予以證實，公訴機關(guān)也未能提供其他證據(jù)對譚長壽的供述予以印證，故認(rèn)定該事實證據(jù)不足。胡啟能的辯護(hù)人對于該事實提出證據(jù)不足的意見予以采納。對于現(xiàn)仍在增城農(nóng)資公司賬上的122.45萬元、轉(zhuǎn)到番禺農(nóng)資公司賬上的50萬元以及余蘇偉提取的現(xiàn)金51萬元，公訴機關(guān)沒有充分證據(jù)證明胡啟能在主觀上具有個人或與譚、余三人共同占有的故意，客觀上胡個人又未實際占有，故指控胡啟能貪污上述款項的證據(jù)不足，其辯護(hù)人對此提出異議，本院予以采納。對于余蘇偉按照胡啟能的要求付給胡啟能的30萬元人民幣，有充分的證據(jù)證明系胡雪梅所收，應(yīng)認(rèn)定屬胡啟能個人占有。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十二條第二款、第三百八十三條第（一）項、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
被告人胡啟能犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
一審宣判后：被告人胡啟能以其不構(gòu)成受賄罪、貪污罪，向重慶市高級人民法院提出上訴。
被告人胡啟能上訴稱：（1）不具有國家工作人員的主體身份。其身份隨所在單位根據(jù)國家和地方政府有關(guān)文件要求改變?yōu)榧w所有制企業(yè)，并簽訂勞動合同后，已由最初的全民所有制企業(yè)工作人員轉(zhuǎn)變?yōu)榧w企業(yè)的合同制職工；一直在重慶市農(nóng)資公司工作，不存在受政府和上級主管機關(guān)的委派擔(dān)任集體企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，且無委派的相關(guān)證據(jù)，其1995年底與市供銷社簽訂勞動合同后，原來的任命關(guān)系被合同關(guān)系替代。（2）原判認(rèn)定受賄、貪污犯罪的事實不清，證據(jù)不足。認(rèn)定5筆索賄的證據(jù)沒有形成證據(jù)鎖鏈，周鴻躍、莫立柱、郎誠、張凝、張艷顏、陳漢興等人的證明屬孤證，不能采信；認(rèn)定貪污公款30萬元證據(jù)不足，余蘇偉個人證實30萬元給了胡雪梅，但胡雪梅否認(rèn)。
其辯護(hù)人的辯護(hù)意見與胡啟能的上訴理由內(nèi)容基本相同，請求依法改判胡啟能不構(gòu)成受賄罪、貪污罪。
重慶市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人胡啟能作為國家工作人員，在接受政府和上級主管事業(yè)單位任命，擔(dān)任重慶市農(nóng)資總公司總經(jīng)理期間，利用經(jīng)營、管理進(jìn)口化肥配額指標(biāo)的職務(wù)之便，先后向多個聯(lián)營的對方單位索取賄賂共計人民幣1168萬元、美元8.24萬元，貪污公款30萬元，其行為已分別構(gòu)成受賄罪、貪污罪，其受賄犯罪的數(shù)額特別巨大，給國家和集體造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一審判決認(rèn)定的事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。胡啟能上訴及辯護(hù)人提出有關(guān)原判事實不清，證據(jù)不足，胡啟能不構(gòu)成受賄罪、貪污罪的辯解和辯護(hù)理由，與查明的客觀事實不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，裁定駁回胡啟能的上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核查明：
被告人胡啟能在任重慶市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司總經(jīng)理期間，在公司以聯(lián)營形式向其他單位轉(zhuǎn)賣進(jìn)口化肥配額指標(biāo)或?qū)嵨锘实慕?jīng)營過程中，利用職務(wù)便利，侵吞公司利潤款占為已有。具體如下：
1996年10月至1998年12月，被告人胡啟能在將13.7萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)轉(zhuǎn)賣給廣東省珠海市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司的過程中，要求該公司總經(jīng)理陳漢興將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資總公司利潤款中的人民幣491萬元，以支付現(xiàn)金的方式交給其個人。陳漢興按照胡啟能的要求將現(xiàn)金人民幣461萬元交給了胡啟能，將現(xiàn)金人民幣30萬元交給了胡啟能之子胡雪松。
1997年3月至下半年，被告人胡啟能在將3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)轉(zhuǎn)賣給廣東省從化市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司的過程中，要求該公司經(jīng)理張艷顏將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資總公司利潤款中的人民幣50萬元，以支付現(xiàn)金的方式交給其個人。后張艷顏將現(xiàn)金人民幣50萬元交給了胡啟能。
1998年10月至1999年8月，被告人胡啟能在將4萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)轉(zhuǎn)賣給廣東省汕頭市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料總公司的過程中，要求該公司總經(jīng)理周鴻耀將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資總公司利潤款中的人民幣180萬元，以支付現(xiàn)金的方式交給其個人。后周鴻耀將現(xiàn)金人民幣180萬元交給了胡啟能。
1999年3月至7月，被告人胡啟能在將6.5萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)轉(zhuǎn)賣給廣西廣源貿(mào)易公司的過程中，要求該公司總經(jīng)理莫立柱將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資總公司利潤款中的320萬元人民幣，以支付現(xiàn)金的方式交給其個人。后莫立柱將現(xiàn)金人民幣320萬元交給了胡啟能。
1999年4月至10月，被告人胡啟能在將2萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)、3萬噸進(jìn)口實物化肥轉(zhuǎn)賣給中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料廣州公司的過程中，要求該公司化肥科科長張凝將應(yīng)付重慶市農(nóng)資總公司利潤款中的人民幣150萬元，以支付現(xiàn)金的方式交給其個人。張凝按照胡啟能的要求，先后將現(xiàn)金人民幣50萬元交給胡啟能；將人民幣75萬元兌換美元8.24萬元交給胡啟能；將人民幣25萬元轉(zhuǎn)到了廣東省增城農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司的賬上。
綜上，被告人胡啟能侵吞重慶市農(nóng)資總公司利潤款人民幣1116萬元、美元8.24萬元，共計人民幣1191萬元。案發(fā)后，追繳贓款等共計折合人民幣870余萬元。
最高人民法院認(rèn)為：被告人胡啟能在受國家機關(guān)委派擔(dān)任重慶市農(nóng)資總公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，侵吞本公司經(jīng)營進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及實物化肥的利潤款人民幣1191萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪，貪污數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一審判決、二審裁定認(rèn)定的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法。但一審判決、二審裁定將胡啟能利用職務(wù)便利，侵吞單位利潤款的行為認(rèn)定為胡啟能向他人索取賄賂，構(gòu)成受賄罪，定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正；認(rèn)定胡啟能從廣東省從化市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司收取現(xiàn)金人民幣52萬元，證據(jù)不足，本院不予認(rèn)定；認(rèn)定胡啟能在將3萬噸進(jìn)口化肥配額指標(biāo)轉(zhuǎn)賣給江蘇省連云港市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司的過程中侵吞本公司利潤款人民幣30萬元，構(gòu)成貪污罪的事實不清，本院不予認(rèn)定。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第二百八十五條第（三）項和《中華人民共和國刑法》第三百八十三條第一款第（一）項、第九十三條第二款、第五十七條第一款的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷重慶市高級人民法院（2002）渝高法刑終字第99號刑事裁定和重慶市第一中級人民法院（2001）渝一中刑初字第594號刑事判決中對被告人胡啟能的定罪、量刑部分；
2.被告人胡啟能犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
二、主要問題
1.被告人胡啟能是否屬于國家工作人員?
2.被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及進(jìn)口實物化肥中，利用職務(wù)便利收受各購人公司巨額現(xiàn)金并據(jù)為己有的行為，屬于受賄還是貪污?
三、裁判理由
�。ㄒ唬┍桓嫒撕鷨⒛苋温氈貞c市農(nóng)資公司總經(jīng)理，雖然形式上由重慶市供銷合作總社（事業(yè)單位）行文任命，但實質(zhì)上系受中共重慶市委財貿(mào)政治部委派，故應(yīng)認(rèn)定其為受國家機關(guān)委派在非國有公司從事公務(wù)的人員貪污、賄賂犯罪的主體認(rèn)定，不但關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限，甚至還可能涉及適用死刑的問題。因此，必須嚴(yán)格依法準(zhǔn)確界定。
被告人胡啟能任職總經(jīng)理的重慶市農(nóng)資公司屬集體所有制企業(yè)，如果按照1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，可直接以集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，追究其貪污、受賄犯罪的刑事責(zé)任。1997年修訂后的刑法，將集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員排除在貪污、受賄犯罪的主體之外，不再屬于貪污、受賄犯罪的獨立主體，只有國家工作人員方能構(gòu)成貪污、受賄犯罪（其中，貪污罪可由受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構(gòu)成）。也正是基于此，被告人胡啟能及其辯護(hù)人提出，依照1997年修訂后的刑法，被告人胡啟能不屬國家工作人員，不具備貪污、受賄犯罪的主體要件。在本案中，被告人胡啟能既非國家機關(guān)工作人員，亦非國有企業(yè)單位工作人員，同時因其所侵犯的公司財產(chǎn)系集體財產(chǎn)，也不屬受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，依照刑法第93條關(guān)于國家工作人員范圍的規(guī)定，能否認(rèn)定被告人胡啟能系受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，成為本案定性的關(guān)鍵。
被告人胡啟能任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理，行使經(jīng)營、管理公共財產(chǎn)的職權(quán)，且公司從事的主要是農(nóng)藥、化肥等國家�？厣唐返慕�(jīng)營活動及進(jìn)出口業(yè)務(wù)，故將其在公司的職務(wù)行為認(rèn)定為從事公務(wù)不存在疑問。那么，能否認(rèn)為被告人胡啟能在重慶市農(nóng)資公司任職總經(jīng)理系受國家機關(guān)或者國有單位的委派?被告人胡啟能自1984年由原重慶市人事局批準(zhǔn)為國家干部之后，其擔(dān)任重慶市農(nóng)資公司經(jīng)理（總經(jīng)理）一職，先后歷經(jīng)三次任命、委派。其中，1986年、1990年兩次任職均是由原中共重慶市委財貿(mào)政治部正式行文任命的，該兩次任命當(dāng)然屬于受國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)。本案的特殊性在于，被告人胡啟能在1994年第三次任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理時，系經(jīng)原中共重慶市委財貿(mào)政治部同意，由重慶市農(nóng)資公司的上屬單位重慶市供銷合作總社（事業(yè)單位）行文任命的。對此，有一種意見認(rèn)為，不應(yīng)將被告人胡啟能認(rèn)定為受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的人員。我們認(rèn)為，此種情形同樣應(yīng)視為受國家機關(guān)委派在非國有單位從事公務(wù)的人員。理由是，第一，按照我國現(xiàn)行干部制度的黨管干部原則，重慶市供銷合作總社僅具形式上任命權(quán)，擁有決定權(quán)的是中共重慶市委財貿(mào)政治部，被告人胡啟能能否繼任重慶市農(nóng)資公司的總經(jīng)理，最終將取決于中共重慶市委財貿(mào)政治部同意與否；第二，重慶市供銷合作總社雖然在體制改革之后列為事業(yè)編制，但根據(jù)相關(guān)體制改革的政策規(guī)定，總社及其下屬公司的人員，原屬全民所有制的干部、職工的身份和待遇并未因體制改革而改變。胡啟能第三次任職的情況，不同于通常人們所說的“二次委派”。二次委派”通常指的是在一些特殊行業(yè)的非國有單位中，其高層管理決策人員（比如董事會成員）由行政主管部門委派，而具體的執(zhí)行人員（比如經(jīng)理人員）又由管理決策層決定任命。通常把這些公司管理決策層自主決定任命的人員稱為“二次委派”。前者屬于刑法中的委派，而后者因非行政主管部門決定任命，且非國有單位享有任命與否的自主決定權(quán)，故不應(yīng)認(rèn)定為受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的人員。在審判實踐中，要特別注意的是，隨著政企分開和干部管理制度的改革，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位向非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體委任、派遣從事公務(wù)人員的形式可能多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。因此，認(rèn)定是否屬于受委派，不能僅看形式，必須結(jié)合具體案件的情況，充分把握是否屬于代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位行使公共權(quán)力的實質(zhì)，準(zhǔn)確加以界定。被告人胡啟能在1994年第三次任職重慶市農(nóng)資公司總經(jīng)理時，形式上是由其上屬單位重慶市供銷合作總社（事業(yè)單位）行文任命的，但原中共重慶市委財貿(mào)政治部的同意，才是其在非國有公司中行使公共事務(wù)管理職權(quán)的真正權(quán)力來源。很顯然，被告人胡啟能不屬于“二次委派”，而是國家機關(guān)（通過黨的干部機構(gòu)）對特殊行業(yè)的非國有單位高層管理決策人員的直接委派。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為受國家機關(guān)委派在非國有公司從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
�。ǘ┍桓嫒撕鷨⒛芾寐殑�(wù)便利，在轉(zhuǎn)賣本公司進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及進(jìn)口實物化肥中，將屬于本公司應(yīng)得的利潤款據(jù)為己有，其行為應(yīng)以貪污罪定罪處罰
一般而言，通過犯罪對象，可以對貪污與受賄作出清楚的界定。行為人所取得的財物系他人（包括單位）的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物），即為貪污。但是，在經(jīng)濟(jì)往來中，國家工作人員利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，經(jīng)由交易對方以各種名義的回扣、手續(xù)費等形式給付其個人的財物，不能不加區(qū)別地一概認(rèn)定為刑法第三百八十五條第二款規(guī)定的受賄行為，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易的真實情況，具體分析行為人所獲得的財物實際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來的對方單位，還是行為人單位，審慎加以區(qū)分，然后準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。在購銷活動中，如果購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費等實際上來源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費，實際上來源于降低標(biāo)的金額者，因該回扣或者手續(xù)費實質(zhì)上屬于本單位的額外支出或者應(yīng)得利益，實際上侵犯的是本單位的財產(chǎn)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)特別注意是否是一種變相的貪污行為。本案被告人胡啟能在轉(zhuǎn)賣進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及進(jìn)口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續(xù)費的名義取得的，但是，被告人胡啟能收取的這些款項均是其要求合同對方將應(yīng)付給重慶市農(nóng)資公司的配額指標(biāo)及實物化肥轉(zhuǎn)讓款中以支付部分現(xiàn)金的方式交給其個人，無證據(jù)證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。本案的證人證言和書證均證實，被告人胡啟能收取的現(xiàn)金是各購入公司本應(yīng)付給重慶市農(nóng)資公司的轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)賣）款。對此，汕頭市農(nóng)資公司總經(jīng)理周鴻躍、廣源公司總經(jīng)理莫立柱、中農(nóng)廣州公司化肥科科長張凝、從化農(nóng)資公司經(jīng)理張艷顏、珠海農(nóng)資公司總經(jīng)理陳漢興均在證言中指出，本公司在從重慶市農(nóng)資公司購買進(jìn)口化肥配額指標(biāo)的討程中付給胡啟能的現(xiàn)金，均是作為向重慶市農(nóng)資公司支付的購買進(jìn)口化肥配額指標(biāo)的配額款的一部分支付給胡啟能的。從犯罪對象及后果方面來看，被告人胡啟能所在單位要么承受不必要的額外開支，要么喪失了可獲得的財產(chǎn)利益，實際上遭受財產(chǎn)損失的是本單位，而非交易對方；從行為方式方面來看，被告人胡啟能是以欺騙本單位為手段，在本單位不知情或者不知真情的情況下，通過要求交易對方支付部分現(xiàn)金的方式，將應(yīng)當(dāng)歸本單位所得的利潤截留后直接據(jù)為己有；從被告人胡啟能的主觀故意來看，也是出于貪污的故意而非受賄的故意，即行為人主觀上就是為了在交易過程中假對方之手非法占有本單位的利潤，而不是為了通過交易為對方謀取利益，并從交易對方收取回扣、手續(xù)費等好處。不僅被告人胡啟能明知其占有的是本單位的財產(chǎn)而非對方單位的財物，其交易對方也明知相關(guān)款項并非從己方財產(chǎn)或者可得利益中支付。最高人民法院根據(jù)復(fù)核查明的事實，將被告人胡啟能在受國家機關(guān)委派擔(dān)任重慶市農(nóng)資總公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，將本應(yīng)歸公司所有的1191萬元的經(jīng)營進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及實物化肥的利潤款據(jù)為己有的行為，依法認(rèn)定為貪污罪。這樣定罪，更準(zhǔn)確地反映了犯罪行為的性質(zhì)，符合本案的實際，符合刑法的規(guī)定。