共同貪污與私分國有資產(chǎn)罪的界限
【最高人民法院司法政策精神】
二、關(guān)于國有公司、企業(yè)在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理
國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定，在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百九十六條第一款的規(guī)定，以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。
改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工特股，改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的，依照本意見第一條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。
——最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見（2010年12月2日，法發(fā)〔2010〕49號）
【《最高人民法院公報》案例】
【1999年第2期】褚時健等貪污、巨額財產(chǎn)來源不明案
【《刑事審判參考》指導(dǎo)案例】
【第125號】劉忠偉私分國有資產(chǎn)案——集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分；
【第313號】楊代芳貪污、受賄案——私分國有資產(chǎn)與共同貪污的區(qū)分；
【第377號】李祖清等被控貪污案——國家機關(guān)內(nèi)部科室集體私分違法收入的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪；
【第462號】高建華等貪污案——使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋
【1999年02期】褚時健等貪污、巨額財產(chǎn)來源不明案
【爭議焦點】
1.國有企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)便利私分公款的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪還是貪污罪？
2.國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)私自將公款從企業(yè)賬戶轉(zhuǎn)至他人私人帳戶，案發(fā)后該款項被全部轉(zhuǎn)回的，屬于貪污罪的既隧、未遂還是犯罪預(yù)備？
【案例要旨】
我國《刑法》第三百九十六條規(guī)定，國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，是私分國有資產(chǎn)罪。該罪是單位犯罪，犯罪主體是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體；客觀方面表現(xiàn)為由單位負責人決定，或者單位決策機構(gòu)集體討論決定，分給單位所有職工。如果不是由單位集體決策，也不是分給所有職工，而是幾個負責人采用秘密的方式私分，則不符合私分國有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。《刑法》第三百八十二條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。所以，國有企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)便利私分公款的行為應(yīng)構(gòu)成貪污罪。犯罪既遂即故意犯罪的完成形態(tài)，是指行為人所實施的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。對于犯罪預(yù)備和犯罪未遂，我國《刑法》第二十二條和二十三條分別規(guī)定為，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備；已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪。對于貪污罪而言，判斷是否既遂應(yīng)以公共財物的所有人、持有人失去對該財物的控制為標準。國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)私自將公款從企業(yè)賬戶轉(zhuǎn)至他人私人帳戶后，原單位對該款項已經(jīng)失去了占有和控制，該款項的實際支配權(quán)已為被告人所有，所以被告人將公款轉(zhuǎn)至他人賬戶的行為，表明不但已經(jīng)著手實行了犯罪，而且已經(jīng)達到了既隧標準，屬于貪污罪既隧。
褚時健等貪污、巨額財產(chǎn)來源不明案
云南省高級人民法院刑事判決書
�。ǎ�1998）云高刑初字第1號）公訴機關(guān)：云南省人民檢察院。
被告人褚時健，男，1928年2月1日生，漢族，高中文化，云南省華寧縣人，原系云南玉溪紅塔煙草（集團）有限責任公司董事長、總裁，住玉溪卷煙廠職工宿舍。1997年2月8日因本案被監(jiān)視居住，同年7月10日被逮捕�，F(xiàn)羈押于云南省公安廳看守所。
辯護人馬軍、羅濤，云南震序律師事務(wù)所律師。
被告人羅以軍，男，1953年6月13日生，漢族，大專文化，云南省通�？h人，原系云南玉溪紅塔煙草（集團）有限責任公司總會計師，住玉溪卷煙廠職工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕�，F(xiàn)羈押于云南省公安廳看守所。
辯護人王北川、何京，云南北川律師事務(wù)所律師。
被告人喬發(fā)科，男，1938年9月5日生，漢族，碩士研究生文化，云南省晉寧縣人，原系云南玉溪紅塔煙草（集團）有限責任公司副董事長、副總裁，住玉溪卷煙廠職工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕�，F(xiàn)羈押于云南省公安廳看守所。
辯護人宦銳，云南東陸律師事務(wù)所律師。
云南省人民檢察院于1998年8月6日以被告人褚時健犯貪污罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪，被告人羅以軍、喬發(fā)科犯貪污罪和本院提起公訴。本院受理后，依法組成合義庭，公開開庭審理了本案。云南省人民檢察院檢察員朱建偉、毛健誼、鄭波出庭支持公訴，被告人褚時健及其辯護人馬軍、羅濤，被告人羅以軍及其辯護人王北川、何京，被告人喬發(fā)科及其辯護人宦銳，證人劉瑞麟等到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議并報本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
起訴書對被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科分別提出三項指控，法庭審理中，控、辯雙方針對指控的事實、罪名及相關(guān)情節(jié)，當庭舉證、質(zhì)證和辯論，三被告人作了最后陳述。綜合雙方爭議及各自理由，本院評判如下：
一、起訴書指控：1993年至1994年，玉溪卷煙廠在下屬的香港華玉貿(mào)易發(fā)展有限公司（簡稱華玉甕）存放銷售卷煙收入款（也稱浮價款）和新加坡卷煙加工利潤留成收入款共計28570748．5美元。褚時健指使羅以軍交該款截留到玉溪卷煙廠和華玉公司的賬外存放，并規(guī)定由其簽字授權(quán)后才能動用。1995年6月，褚時健與羅以軍、喬發(fā)科先后兩次策劃將這筆款先拿出300萬美元進行私分。褚決定自己要100多萬美元，給羅以軍、喬發(fā)科每人60至70萬美元，華玉公司總經(jīng)理盛大勇（在逃）、華玉公司副總經(jīng)理劉瑞麟（另案處理）也分一點，并把錢存放在新加玻商人鐘照欣的賬戶上。1995年7月15日，羅以軍身帶褚時健簽字的四份授權(quán)委托書到達深圳，向盛大勇、劉瑞麟轉(zhuǎn)達了褚的旨意，盛、劉亦同意。羅以軍在授權(quán)委托書上填上轉(zhuǎn)款數(shù)額，褚時健為174萬美元，羅以軍681061美元，喬發(fā)科68萬美元，盛大勇和劉瑞麟45萬美元。羅將填好轉(zhuǎn)款數(shù)額的授權(quán)委托書和向鐘照欣要的收款銀行賬號交給盛大勇，叫盛立即辦理。7月19日，盛大勇將3551061美元轉(zhuǎn)到鐘照欣的賬號上。羅以軍返回玉溪卷煙廠后，將辦理情況報告了褚時健、喬發(fā)科。上述款項案發(fā)后已追回。
對指控的這一事實，公訴機關(guān)當庭宣讀和出示了下列證據(jù)：
1、華玉公司的賬頁，以證明玉溪卷煙廠在華玉公司存放銷售卷煙收入款（浮價款）和卷煙加工利潤留成款共計28570748．5美元。褚時健等人匯出的3551061美元屬上述款項中的一部分。
2、被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科在偵查期間的陳述，以證明三被告人預(yù)謀私分美元的經(jīng)過。
3、華玉公司的調(diào)賬憑證，華玉公司副總經(jīng)理劉瑞麟記錄的調(diào)賬備注和劉瑞麟的證言，以證明被告人羅以軍持被告人褚時健簽字的授權(quán)委托書到華玉公司調(diào)賬的經(jīng)過。
4、銀行轉(zhuǎn)款憑證和銀行收款憑證，以證明從華玉公司匯出款項的時間、金額及收款銀行和賬號。
5、新加坡商人鐘照欣證言，以證明被告人褚時健等人將款匯到他在香港匯豐銀行賬戶存放的經(jīng)過。
6、扣押款項憑證，以證明案發(fā)后款項已全部追回。
公訴機關(guān)認為，被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科利用職務(wù)之便，共同私分公款，數(shù)額特別巨大，均已構(gòu)成貪污罪。在共同犯罪中，被告人褚時健提出犯意，起指揮作用，系主犯；被告人羅以軍實施轉(zhuǎn)款行為，被告人喬發(fā)科參與私分，均系從犯。
被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科當庭陳述的事實與指控事實基本一致。被告人褚時健提出，預(yù)謀私分美元的數(shù)額與指控貪污的數(shù)額有出入。
被告人褚時健的辯護人對指控提出三點異議：第一，各證據(jù)間反映出的數(shù)額與起訴書認定的數(shù)額存在矛盾；起訴書認定三被告人各自貪污的美元數(shù)額，只有羅以軍的供述，沒有其他證據(jù)證實。第二，三被告人私分的是銷售卷煙價款，屬賬外資金，私分的決定是集體作出的，故應(yīng)定集體私分國有資產(chǎn)罪，指控貪污的罪名不能成立。第三，款項轉(zhuǎn)到新加玻商人鐘照欣賬戶，被告人并未實際占有，屬犯罪未遂。
被告人羅以軍的辯護人提出，被告人褚時健指使被告人羅以軍將3551061美元從華玉公司賬上轉(zhuǎn)到新加坡商人鐘照欣在香港的銀行賬戶存放，這一行為只為為三被告人私分創(chuàng)造了條件，款項并未按預(yù)謀的份額為各人控制，公款的性質(zhì)沒有改變，事后也以玉溪卷煙廠的名義將款全部轉(zhuǎn)回，故三被告人行為屬犯罪預(yù)備。
被告人喬發(fā)科的辯護人提出，被告人喬發(fā)科僅有犯意表示，沒有實施犯罪行為，也沒有實際占有私分的美元，指控其貪污不能成立。
本院認為，指控被告人褚對健、羅以軍、喬發(fā)科共同私分公款3551061美元的基本事實清楚，基本證據(jù)充分，三被告人亦予供認。對爭議的數(shù)額，本院確認三被告人在預(yù)謀私分美元時，商定褚時健100多萬，羅以軍、喬發(fā)科各60萬到70萬，最后實際轉(zhuǎn)款3551061美元的事實。
關(guān)于被告人褚時健的辯護人提出應(yīng)當定集體私分國有資產(chǎn)罪的觀點，本院認為，集體私分國有資產(chǎn)罪屬單位犯罪，犯罪的主體是單位，犯罪的客觀方面表現(xiàn)為單位決定，集體私分。被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科以個人非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利，采用秘密的方式私分公款，既不屬單位行為，也不是集體私分，不符合集體私分國有資產(chǎn)罪的基本特征。因此，辯護人的這一意見不予采納。
關(guān)于被告人褚時健的辯護人提出屬犯罪未遂的觀點，被告人羅以軍的辯護人提出屬犯罪預(yù)備的觀點，被告人喬發(fā)科的辯護人提出喬發(fā)科屬犯意表示的觀點，本院認為，三被告人主觀上有共同私分公款的故意，客觀上已將公款從華玉公司的銀行賬戶轉(zhuǎn)到鐘照欣的帳戶，這一過程完成后，玉溪卷煙廠華玉公司都對該款失去了占有和控制，實際支配權(quán)在被告人，款項的所有權(quán)已被非法侵犯，三被告人的行為符合貪污罪的全部構(gòu)成要件，屬犯罪既遂，故三辯護人的意見均不予采納。
綜上所述，被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科利用職務(wù)之便，共同私分公款3551061美元（按當日外匯牌價折合人民幣28741577元），其行為均已構(gòu)成貪污罪，且數(shù)額特別巨大。在共同犯罪中，被告人褚時健起主要作用，系主犯；被告人羅以軍、喬發(fā)科系從犯。公訴機關(guān)指控的基本事實和罪名成立，本院予以確認。
二、起訴書指控：1995年11月中旬，褚時健指使羅以軍將華玉公司賬外存放的浮價款銀行賬戶及相關(guān)的資料銷掉，把剩余的1150多萬美元以“支付設(shè)備配件款項”的名義全額轉(zhuǎn)出。褚決定自己要1150多萬美元，并拿給羅以軍一個鐘照欣提供的用英文打印的銀行收款賬號，叫羅把錢轉(zhuǎn)存到該賬戶。羅以軍在褚時健給的收款賬號上注明1156萬美元，連同褚時健簽字的授權(quán)委托書一起帶上，到深圳找到華玉公司總經(jīng)理盛大勇，叫盛立即辦理。1996年1月23日，鐘照欣提供給褚時健的賬戶上收到了1156萬美元。上述款項案發(fā)后已全部追回。
對指控的這一事實，公訴機關(guān)當庭宣讀和出示了銀行轉(zhuǎn)款憑證，銀行收款憑證，證人羅以軍、劉瑞麟、鐘照欣的證言，以證明被告人褚時健指使羅以軍將華玉公司銀行賬戶上的1156萬美元轉(zhuǎn)到新加坡商人鐘照欣在境外銀行開設(shè)的賬戶的過程，被告人褚時健及其辯護人對轉(zhuǎn)款的事實無異議。
被告人褚時健辯解：叫羅以軍銷掉存放浮價款的銀行賬戶，并把賬戶上的余款1500多萬美元全部轉(zhuǎn)到鐘照欣的賬戶上，是因為即將交工作，為了掩蓋私分355萬美元的事實；款轉(zhuǎn)出后是為玉溪卷煙廠支付購買煙絲膨脹設(shè)備款，并不是自己要。
辯護人提出，指控褚時健主觀上具有非法占有故意的證據(jù)不足。
公訴機關(guān)針對被人褚時健的辯解和辯護人的意見，進一步宣讀和出示了下列證據(jù)：
1、羅以軍證言，證明“褚時健說自己要1150萬美元”；同時證明“褚時健給我一個用英文打印的銀行帳號用以轉(zhuǎn)款”。
2、鐘照欣證言，證明“褚對我說要轉(zhuǎn)一筆款到我賬上，向我要個賬號，……，我專門買了個公司，開設(shè)了銀行賬戶，把賬戶提供給褚款轉(zhuǎn)到了這個賬戶上”。
3、合同書、付款憑證，證明被告人褚時健辯解的購買煙絲膨脹設(shè)備的款項，是由其他途徑支付的。
公訴機關(guān)認為，上述證據(jù)充分證實被告人褚時健主觀上具有非法占有的故意，辯解不能成立。因此，被告人褚時健的行為已構(gòu)成貪污罪。
被告人褚時健對羅以軍、鐘照欣的證言均存在重大矛盾，不能作為認定事實的根據(jù)。法庭依法傳羅以軍出庭作證。羅以軍在當庭作證時，證明褚時健說過轉(zhuǎn)出的美元用作贊助款和其他開支。
本院認為，被告人褚時健指使羅以軍將華玉公司賬戶上的1156萬美元轉(zhuǎn)到鐘照欣在境外的銀行賬戶上，這一事實清楚，雙方并無爭議。爭議的焦點是指控被人褚時健具有非法占有的主觀故意，證據(jù)是否充分；爭議的實質(zhì)是被告人褚時健的行為是否具備貪污罪的主觀要件，構(gòu)成貪污罪。經(jīng)審查：
1、羅以軍的證言不能作為認定事實的根據(jù)。羅以軍直接實施轉(zhuǎn)款行為，在這一指控中有利害關(guān)系，作為證人作證時，證言的內(nèi)容前后不一，特別是出庭作證的內(nèi)容與開庭前所作證言有重大變化，在重要情節(jié)上自相矛盾，對辯護人提出的質(zhì)疑不能作出合理解釋，沒有其他證據(jù)相印證，故對羅以軍的證言不予采信。
2、鐘照欣的證言亦不能作為證定事實的根據(jù)。證言中關(guān)于專門為被告人褚時健轉(zhuǎn)款購買公司、開設(shè)銀行賬戶一節(jié)，經(jīng)查證，在時間上、用途上均存在矛盾；關(guān)于提供給被告人褚時健賬號一節(jié)，有多種說法，前后不一致，沒有其他證據(jù)相印證，故對鐘照欣的證言不予采信。
3、公訴機關(guān)出示的合同書、付款憑證等證據(jù)僅能證明購買煙絲膨脹設(shè)備的款沒有從轉(zhuǎn)出的1156萬美元中支付，不能直接證明被告人褚時健非法占有的故意。由于羅以軍、鐘照欣的證言不予采信，指控證據(jù)不能相互印證，形成鎖鏈。
依照刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟中，控方同有提供證據(jù)證實犯罪的責任，證據(jù)不充分，指控不能成立。該指控中，證據(jù)反映出被告人褚時健轉(zhuǎn)款行為的主觀故意，同時存在非法占有、購買設(shè)備或其它目的的可能性，不具有充分的排它性，因此，指控被告人褚時健貪污1156萬美元證據(jù)不充分，本院不予確認。
三、起訴書指控：1995年8月至1998年7月，洛陽市公安局和云南省人民檢察院在偵查本案過程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃師市等地，扣押、凍結(jié)了褚時健的貨幣、黃金制品、房屋以及其他貴重物品等財產(chǎn)，共折合人民幣521萬元，港幣62萬元。對此，褚時健能說明其合法收入來源經(jīng)查證屬實的為人民幣118萬元。其余財產(chǎn)計人民幣403萬元，港幣62萬元，褚時健不能說明其合法來源。經(jīng)查證，也不無法來源的根據(jù)。
對指控的這一事實，公訴機關(guān)當庭出示和宣讀了扣押的存款單18份，黃金制品82件，“勞力士”金表2塊，港幣23萬元，人民幣9200元，商品房4套的照片、購房協(xié)議、付款憑證及房產(chǎn)價值鑒定書，證人馬靜芳、馬靜衡、馬靜芬、李湘云、喻斌等人的證言，以及被告人褚時健合法收入的相關(guān)證明等。
公訴機關(guān)認為，被告人褚時健對其巨額財產(chǎn)明顯超過合法收入的部分，不能說明其合法來源，經(jīng)查證也無合法來源的根據(jù)，其行為已構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪。
被告人褚時健對指控證據(jù)無異議，但提出上述財產(chǎn)中有一部分是外商贈與的。
辯護人提出對被告人褚時健夫婦的共同財產(chǎn)中其妻子的合法財產(chǎn)應(yīng)予扣除。
公訴機關(guān)針對被告人褚時健及辯護人的異議，進一步說明，被告人褚時健對辯解的外商贈與，未能準確地陳述事實，也未能提供外商姓名、住址等查證線索，不能查證屬實，辯解不能成立。對被告人褚時健夫婦的共同財產(chǎn)中其妻子的合法財產(chǎn)，起訴書認定時已作扣除。
本院認為，依照法律規(guī)定，被告人褚時健對其財產(chǎn)明顯超過合法收入的部分，負有說明的責任。被告人褚時健的說明和辯解沒有可供查證的事實予以證明，其辯解不能成立。公訴機關(guān)的指控事實清楚，證據(jù)充分，罪名成立，本院予以確認。
此外，公訴機關(guān)還認定，被告人褚時健有自首和重大立功表現(xiàn)，被告人羅以軍有立功和重大立功表現(xiàn)，并當庭出示了相關(guān)證據(jù)。
被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科及其辯護人對上述認定均無異議。
被告人褚時健的辯護人提出，褚時健對玉溪卷煙廠的發(fā)展和全省的經(jīng)濟發(fā)展作出過重大貢獻，量刑時應(yīng)充分考慮被告人褚時健的功勞，從寬處理。
被告人喬發(fā)科的辯護人提出，喬發(fā)科具有自首情節(jié)，過去曾對玉溪卷煙廠的發(fā)展作出較大貢獻，應(yīng)考慮從寬。
公訴機關(guān)針對辯護人提出的觀點認為，被告人褚時健以及喬發(fā)科確實對玉溪卷煙廠作出重要貢獻，但功不能抵刑，在法律適用上人人平等。被告人喬發(fā)科是在偵查機關(guān)已經(jīng)掌握犯罪事實并向其訊問的情況下供述犯罪，不能以自首論。
本院審查認為：被告人褚時健因涉嫌其他犯罪被采取強制措施期間，在司法機關(guān)尚未完全掌握被告人褚時健、羅以軍、百發(fā)科共同貪污3551061美元的事實前，交待了這一犯罪事實，應(yīng)按自首論；在偵查期間，檢舉他人重大犯罪線索，經(jīng)查證屬實，有重大立功表現(xiàn)。被告人羅以軍在偵查期間檢舉他人侵占公共財產(chǎn)線索，但檢舉的事實未按刑事追究，立功不能成立；關(guān)于重大立功表現(xiàn)，指被告人羅以軍檢舉被告人褚時健貪污1156萬美元的重大犯罪事實，因?qū)Ρ桓嫒笋視r健的這一指控本院不予確認，故被告人羅以軍重大立功表現(xiàn)亦不能成立，但該行為使檢察機關(guān)及時追回流失在境外的巨額國有資產(chǎn)，可在量刑時作為酌定從輕情節(jié)。被告人喬發(fā)科在同案人已經(jīng)向檢察機關(guān)供述了共同犯罪事實后，偵查人員向其詢問時作如實供述，不屬主動投案，自首不能成立，可作為認罪態(tài)度較好的情節(jié)，酌定從輕。
關(guān)于辯護人提出的被告人褚時健以及喬科曾對玉溪卷煙廠作出重大貢獻，應(yīng)從輕處罰的辯護意見，本院認為，被告人褚時健以及喬發(fā)科在擔任玉溪卷煙廠領(lǐng)導(dǎo)期間，為“玉煙”發(fā)展作出了貢獻，對此，黨和政府給予了政治上、物質(zhì)上的榮譽和待遇，但無論功勞多大，都不因此而享有超越法律的特權(quán)。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都應(yīng)依法受到刑事追究。我國刑法第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。被告人褚時健以及喬發(fā)科利用職務(wù)之便侵吞公款，數(shù)額特別巨大，屬情節(jié)特別嚴重，這是被告人承擔刑事責任的基礎(chǔ)，確定刑罰必須與所犯的罪行相適應(yīng)。至于被告人的歷史表現(xiàn)反映出的主觀方面的情節(jié)，可在量刑時酌情考慮。
綜上所述，本院認為，被告人褚時健、羅以軍、喬發(fā)科利用職務(wù)之便，私分公款3551061美元，折合人民幣2870萬元，其行為均已構(gòu)成貪污罪，且數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴重。被告人褚時健在共同犯罪中起決定、組織的作用，系主犯，應(yīng)對組織、參與的全部犯罪負責，論應(yīng)依法判處死刑。但鑒于其有自首和重大立功表現(xiàn)，以及贓款全部追回，經(jīng)濟損失已被挽回和其他情節(jié)，依法應(yīng)當減輕處罰。被告人褚時健同時犯有巨額財產(chǎn)來源不明罪，依法應(yīng)當數(shù)罪并罰。被告人羅以軍積極參與犯罪，具體實施轉(zhuǎn)款行為，作用明顯，但鑒于其系從犯，案發(fā)后如實供述犯罪事實，并揭舉他人的違法事實，認罪態(tài)度較好等情節(jié)，依法可以減輕處罰。被告人喬發(fā)科受邀約參與犯罪，系從犯，在共同犯罪活動中情節(jié)較輕，案發(fā)后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，依法可以減輕處罰。據(jù)此，本院為保護公共財產(chǎn)不受侵犯，維護社會主主經(jīng)濟秩序，嚴懲嚴重經(jīng)濟犯罪，根據(jù)本案各被告人犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十七條第一款、第六十七條、第六十八條、第六十九條和全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第十一條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、被告人褚時健犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元；犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑五年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣20萬元。
二、被告人褚時健巨額財產(chǎn)中明顯超過合法法入的差額部分，價值人民幣403萬元，港幣62萬元的財產(chǎn)依法沒收。
三、被告人羅以軍犯貪污罪，判處有期徒刑十四年，并處沒收財產(chǎn)人民幣13萬元。
四、被告人喬發(fā)科犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣5萬元。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向中華人民共和國最高人民法院提出上訴。
【第125號】劉忠偉私分國有資產(chǎn)案——集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分
一、基本案情
被告人劉忠偉，男，1937年8月9日生，大專文化，原系無錫市惠山農(nóng)藥廠廠長。
因涉嫌貪污犯罪，于2000年6月23日被逮捕。
無錫市北塘區(qū)人民檢察院以被告人劉忠偉犯貪污罪、受賄罪，向無錫市北塘區(qū)人民法院提起公訴。
無錫市北塘區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人劉忠偉于1994年被無錫市石油化學(xué)工業(yè)局任命為無錫市惠山農(nóng)藥廠（以下簡稱惠山農(nóng)藥廠）廠長及其下屬無錫市珠光顏料廠（后更名為無錫市惠豐精細化工廠，以下簡稱惠豐化工廠）廠長，兩企業(yè)均為全民所有制企業(yè)法人。自1995年起，惠山農(nóng)藥廠經(jīng)上級批準實行“公有民營”，劉忠偉作為經(jīng)營者與出租方無錫市石油化學(xué)工業(yè)局分別簽訂了兩輪“公有民營”合同，經(jīng)營期限為1995年1月1日至2000年12月31日。合同主要內(nèi)容為：1.承租經(jīng)營者每年向出租方繳納租賃費30萬元；2.承租方向出租方繳納風險抵押金10萬元，經(jīng)營期達不到增值指標，以承租經(jīng)營者繳納的風險抵押金抵補，直至補完為止。3.承租經(jīng)營者的收入分為工資性收入和經(jīng)營性收入，工資性收入為職工當年實得平均工資，經(jīng)營性收入為稅后利潤中分得的30%部分，經(jīng)出租方核準后兌現(xiàn)。合同簽訂后，惠山農(nóng)藥廠內(nèi)部每年均組成“公有民營”承租集團，劉忠偉等廠級領(lǐng)導(dǎo)及部分部門負責人10余人為承租集團成員，共同承擔經(jīng)營責任。在惠山農(nóng)藥廠實行“公有民營”期間，無錫市石油化學(xué)工業(yè)局根據(jù)惠山農(nóng)藥廠的經(jīng)營狀況，每年核定企業(yè)經(jīng)營者承租集團）的經(jīng)營性收入，由惠山農(nóng)藥廠發(fā)放給承租集團成員。
1995年至1999年的核定總額為93.9611萬元。1995年1月至2000年5月，惠山農(nóng)藥廠從財務(wù)賬上發(fā)放承租集團1995年度至1999年度的經(jīng)營性收入總額為100.038007萬元，已超額發(fā)放6.076907萬元。
惠山農(nóng)藥廠將舊設(shè)備回收款、氧氣費收入等，在財務(wù)賬外另設(shè)有小金庫。自1995年8月至2000年2月，經(jīng)被告人劉忠偉提議，與惠山農(nóng)藥廠的其他負責人共同決定，從小金庫中支出資金以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”等名義，在賬外先后17次給承租集團成員發(fā)放獎金，發(fā)放獎金合計人民幣34.11萬元。其中，劉忠偉個人分得3.98萬元。1996年6月，被告人劉忠偉伙同許增福（已死亡）等人，通過虛開發(fā)票將本單位公款結(jié)算給業(yè)務(wù)單位，再從業(yè)務(wù)單位提取現(xiàn)金的手法，套取本單位公款10萬元，以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”名義分發(fā)給承租集團所有成員，劉忠偉個人分得1.55萬元。
1999年3月，被告人劉忠偉利用職務(wù)之便，收取上海全龍化工有限公司支付給惠山農(nóng)藥廠的花木款2萬元不入賬，占為己有。
1999年12月，被告人劉忠偉將個人消費發(fā)票通過惠豐化工廠副廠長黃勤在該廠報銷，得款5809元。
1996年3月，被告人劉忠偉在購買職工工作鞋的業(yè)務(wù)往來中，利用職務(wù)之便，收受曹貴良通過楚士鈺送給的人民幣1萬元。1996年初至2000年春節(jié)期間，被告人劉忠偉利用職務(wù)之便，先后6次收受下屬分廠廠長胥祖一人民幣6.6萬元。其中，1999年春節(jié)，劉忠偉在收到胥祖一送的錢后，將消費發(fā)票金額計1.2萬元交給胥祖一。
1998年初至2000年春節(jié)期間，被告人劉忠偉利用職務(wù)之便，先后4次收受下屬惠豐化工廠副廠長黃勤人民幣4.2萬元。其中，1999年春節(jié)，劉忠偉在收到黃勤送的錢后，將消費發(fā)票1萬余元交給黃勤。
1999年3月至2000年4月，被告人劉忠偉利用職務(wù)之便，收受業(yè)務(wù)單位上海全龍化工有限公司經(jīng)理周龍華人民幣1萬元，并在該單位報銷其購買的手機、按摩器發(fā)票，得款8195元。
無錫市北塘區(qū)人民法院認為：被告人劉忠偉身為國家工作人員，利用職務(wù)便利，單獨或伙同他人侵吞、騙取本單位公款；同時非法收受他人錢財，為他人謀取利益，已分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪。被告人劉忠偉在共同貪污犯罪中提出犯意并決定侵吞數(shù)額，起主要作用，系主犯，按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人劉忠偉因涉嫌貪污被采取強制措施后，如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的本人受賄的罪行，屬于自首，依法予以減輕處罰。劉忠偉在案發(fā)前退還部分贓款，案發(fā)后退繳了全部贓款，酌情予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第六十九條的規(guī)定，于2000年12月13日判決如下：
被告人劉忠偉犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑八年，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十八年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財產(chǎn)人民幣二萬元。
一審宣判后，劉忠偉不服，以原判定性有誤，侵吞公款不成立，認定的受賄中有部分不屬于犯罪等為由，向無錫市中級人民法院提出上訴。
無錫市中級人民法院經(jīng)審理認為：上訴人劉忠偉作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論，其利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取公共財物，還非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪�；萆睫r(nóng)藥廠系國有企業(yè)，劉忠偉作為該廠直接負責的主管人員，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。劉忠偉私分國有資產(chǎn)的犯罪行為有部分雖發(fā)生在1997年9月30日前，但根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條第一款的規(guī)定，1997年刑法處刑較輕的，適用該法。劉忠偉因涉嫌貪污犯罪被采取強制措施后，如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的本人受賄罪行，對其受賄犯罪應(yīng)以自首論，可予減輕處罰。劉忠偉于案發(fā)后退繳了全部贓款，可酌情從輕處罰。劉忠偉一人犯有數(shù)罪，依法應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
原審判決對上訴人劉忠偉違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人這一行為認定為貪污，二審法院經(jīng)審查認為，惠山農(nóng)藥廠系國有企業(yè)，其經(jīng)過廠領(lǐng)導(dǎo)討論決定，違反有關(guān)規(guī)定，在上級核定的獎金數(shù)額之外，又以單位名義，從小金庫中支出資金，賬外發(fā)放承租集團獎金，將國有資產(chǎn)集體私分給個人，其發(fā)放范圍是承租集團的所有成員，系一定規(guī)模、一定范圍內(nèi)的所有人，劉忠偉及其他廠領(lǐng)導(dǎo)僅分得一小部分，上述特征符合私分國有資產(chǎn)罪的特征，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。原審判決對該項事實以貪污罪定性不當，應(yīng)予糾正。
在認定的受賄事實中，劉忠偉購買手機后將發(fā)票到業(yè)務(wù)單位報銷，因手機主要用于單位公務(wù)，不應(yīng)以受賄論；劉忠偉收受胥祖一、黃勤送的錢后，將消費發(fā)票1.2萬元和1萬元分別交給胥、黃二人，劉忠偉辯稱上述發(fā)票系單位的業(yè)務(wù)開支，經(jīng)查，從現(xiàn)有證據(jù)無法排除上訴人的此項辯解，認定該兩筆受賄的證據(jù)不足，原審判決以不屬正常報銷為由認定為受賄不符合法律，應(yīng)予糾正。上訴人及其辯護人提出對違規(guī)發(fā)放獎金以貪污定性錯誤；報銷手機發(fā)票及給胥祖一、黃勤報銷發(fā)票2萬余元，不應(yīng)以受賄認定的意見予以采納。
依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項和《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百九十六條第一款、第六十七條、第六十九條的規(guī)定，于2001年2月8日判決如下：
1.撤銷無錫市北塘區(qū)人民法院的刑事判決；
2.上訴人劉忠偉犯受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)一萬元；犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金一萬元；犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個月。決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金一萬元，沒收財產(chǎn)一萬元。
二、主要問題
1.私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污國有資產(chǎn)行為如何區(qū)分？
2.私分國有資產(chǎn)罪的私分范圍如何掌握？
三、裁判理由
本案中，被告人劉忠偉作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取公共財物，還非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已分別構(gòu)成貪污罪和受賄罪。其中，劉忠偉購買手機后將發(fā)票到業(yè)務(wù)單位報銷，因手機主要用于單位公務(wù)，不應(yīng)以受賄論；劉忠偉收受胥祖一、黃勤送的錢后，將消費發(fā)票1.2萬元和1萬元分別交給胥、黃二人，劉忠偉辯稱上述發(fā)票系單位的業(yè)務(wù)開支，因現(xiàn)有證據(jù)無法排除此項辯解，認定該兩筆受賄的證據(jù)不足，不能認定。這些事實在處理過程中，都無爭議，但對于被告人劉忠偉等人集體決定以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”名義，將44.11萬元公款分發(fā)給承租集團所有成員的行為，是認定為貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪，爭議較大。認為被告人劉忠偉的這一行為構(gòu)成貪污罪的理由是，私分國有資產(chǎn)的范圍應(yīng)是單位的所有人或大多數(shù)人，而本案中私分公款的范圍僅限于承租集團范圍內(nèi)的13人左右，相對于惠山農(nóng)藥廠數(shù)百名職工來講，仍屬單位的一小部分人，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。我們認為：
�。ㄒ唬耙詥挝幻x集體私分”是私分國有資產(chǎn)罪區(qū)別于貪污罪最本質(zhì)的特征
要正確處理私分國有資產(chǎn)案件，須對處理集體私分單位財產(chǎn)行為的立法和司法實踐有一了解。自改革開放以來，由于新舊體制交換等諸多因素，出現(xiàn)了一些以集體名義私分公共財物的現(xiàn)象。一些單位，在政策規(guī)定的正常工資、報酬外，由單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)過集體討論決定，或者經(jīng)單位負責人決定，將單位財產(chǎn)以發(fā)獎金、紅包等名義，發(fā)給單位的所有人，或大部分人，或一定領(lǐng)導(dǎo)層次以上的（如中層干部以上）多人，而且數(shù)額較大，有的甚至特別巨大，使國家、集體財產(chǎn)受到嚴重的損失，社會危害性極大。由于修訂前的刑法中沒有明確規(guī)定，司法實踐中對這種行為的處理也是不同的：有的以貪污罪定性處理，有的按違反財經(jīng)紀律或者財政法規(guī)處理。這樣處理帶來的問題是，一方面，因私分而占有公共財物的人員比較廣泛，且其中絕大多數(shù)人都不是私分財產(chǎn)的決策者，對所有參與私分的人員均以貪污犯罪論處，顯然不符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成原則。另一方面，因決定私分單位財產(chǎn)的人員實際占有的公共財物數(shù)額在私分的總額中所占比例較小，如僅對私分單位財物直接負責的主管人員和其他直接責任人員以貪污罪定罪處罰，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，行為人應(yīng)對全部私分的數(shù)額承擔刑事責任，也顯然不符合罪、責、刑相一致的原則。因此，為加強對國有資產(chǎn)的保護，1997年刑法增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪。
根據(jù)刑法第三百九十六條第一款規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。其在構(gòu)成上有如下特征：一是犯罪對象僅限于國有資產(chǎn)。私分集體所有制財產(chǎn)或其他混合所有制單位財產(chǎn)的行為，不能構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。這體現(xiàn)了刑法對國有資產(chǎn)的特殊保護。二是客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)私分給個人。“違反國家規(guī)定”，是構(gòu)成本罪的前提條件，在這里是指違反國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理方面的法律、法規(guī)。“以單位名義”，是指由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序?qū)嵤�，即以“合法”的方式進行，如單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，或者由單位負責人決定的，以“發(fā)獎金”、發(fā)紅包”的方式發(fā)放。
“集體私分”，是指參與私分的是單位的所有人或是大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數(shù)人。三是私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，依法只處罰對私分國有資產(chǎn)直接負責的主管人員和其他直接責任人員，不僅不能追究被動分得國有資產(chǎn)人員的刑事責任，也不能追究單位的刑事責任。
盡管私分國有資產(chǎn)罪與共同貪污國有資產(chǎn)犯罪有許多相同之處，如都侵犯了國有資產(chǎn)的所有權(quán)，損害了公務(wù)人員公務(wù)活動的廉潔性，都是利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，但二者仍有重大的區(qū)別：
1.行為方式不同。共同貪污國有資產(chǎn)通常表現(xiàn)為非法占有國有資產(chǎn)的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)賬目抹平，以掩蓋非法占有國有資產(chǎn)的事實。而私分國有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財產(chǎn)的人對是否私分沒有決定權(quán)，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還做了詳細的財務(wù)記錄。
2.承擔刑事責任的主體范圍不同。參與共同貪污的人，均應(yīng)依法承擔刑事責任。而私分國有資產(chǎn)罪只能由對私分國有資產(chǎn)直接負責的主管人員和其他直接責任人員構(gòu)成，被動分得國有資產(chǎn)的人依法不構(gòu)成犯罪，只承擔返還所分得財產(chǎn)的民事責任。
（二）被告人劉忠偉的行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征
如前所述，以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。不能僅根據(jù)參與私分國有資產(chǎn)的人數(shù)多少來區(qū)分共同貪污與私分國有資產(chǎn)。私分國有資產(chǎn)的范圍是單位的所有人或大多數(shù)人，這是構(gòu)成本罪的一個重要條件。但是不能機械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。只要其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，即使私分的范圍是單位全體職工中的相對少數(shù)人，亦應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責任。理由如下：
第一，由于單位的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領(lǐng)導(dǎo)集體作出決定或者由負責人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領(lǐng)導(dǎo)、管理層“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同。這種行為的社會危害性比單位少數(shù)人暗中非法占有公款的貪污行為也有區(qū)別。將這種行為以貪污罪處理，不僅擴大了打擊面，社會效果也不好。
第二，單位違反國家規(guī)定，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體或負責人決定，在一定層次的所有人或者大多數(shù)人范圍內(nèi)“發(fā)獎金”、發(fā)紅包”決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。
綜上，違反國家規(guī)定，以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人（如中層干部或者某一管理層的層面上）范圍內(nèi)集體私分國有資產(chǎn)的，應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。本案中，惠山農(nóng)藥廠實行“公有民營”的經(jīng)營體制，根據(jù)“公有民營”合同，承租集團成員的獎金只能從經(jīng)出租方核準后的經(jīng)營性收入稅后利潤中的30%部分支出，但是，被告人劉忠偉等人違反國家規(guī)定，將在賬外另設(shè)的小金庫資金、非法套取的現(xiàn)金計44.11萬元，以預(yù)發(fā)“承租集團獎金”名義分發(fā)給承租集團所有成員。雖然分發(fā)的范圍只限于承租集團成員，但由于決定分發(fā)是按照惠山農(nóng)藥廠的決策程序進行的，占有該筆資金的不是決策層內(nèi)的少數(shù)人，而是分發(fā)給承租集團的全體成員，因此，對惠山農(nóng)藥廠直接負責的主管人員被告人劉忠偉應(yīng)當以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責任。
�。▓�(zhí)筆：江蘇省無錫市中級人民法院金飚陳靖宇審編：高貴君）
【第313號】楊代芳貪污、受賄案——私分國有資產(chǎn)與共同貪污的區(qū)分
一、基本案情
被告人楊代芳，男，1951年3月19日生，漢族，大學(xué)文化，原系太白縣交通局局長兼太白縣姜眉公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任。因涉嫌犯貪污罪、受賄罪，于2003年4月8日被逮捕。
陜西省寶雞市人民檢察院以被告人楊代芳犯貪污、受賄罪，向?qū)氹u市中級人民法院提起公訴。
被告人楊代芳辯稱：關(guān)于貪污罪的罪名指控不當，應(yīng)以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰；有自首、立功情節(jié)，認罪態(tài)度好且退還全部贓款，請求減輕處罰。其辯護人提出：關(guān)于貪污罪的指控事實基本準確，但定性錯誤，應(yīng)認定為私分國有資產(chǎn)罪。寶雞市中級人民法院經(jīng)審理查明：
2000年6月6日，中共太白縣委辦公室和縣政府辦公室聯(lián)合下發(fā)太辦字[2000]19號《關(guān)于成立“太白縣姜眉公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組”的通知》，成立了“太白縣姜眉公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組”，組長由時任太白縣縣委副書記、縣長的楊瑞霞兼任，領(lǐng)導(dǎo)小組成員由太白縣交通局、土地局、計經(jīng)局、財政局、林業(yè)局、水利局等有關(guān)政府部門領(lǐng)導(dǎo)組成。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，時任太白縣交通局局長的被告人楊代芳任協(xié)調(diào)辦主任，太白縣財政局干部喬擁軍和土地局干部謝正平任該辦副主任（均另案處理）。同年8月，被告人楊代芳與喬擁軍、謝正平在得知太白縣廣電局有五套在建的職工集資住宅單元房向外出售時，三人商議以協(xié)調(diào)辦的名義購買這五套房。后被告人楊代芳指使協(xié)調(diào)辦出納向金菊于同年9月25日、10月25日、11月20日，三次從協(xié)調(diào)辦賬戶上向縣廣電局各轉(zhuǎn)款10萬元，共30萬元作為購房首付款，廣電局給協(xié)調(diào)辦開具了“購房集資款”的收款收據(jù)。2001年6月，在廣電局催要購房款的情況下，被告人楊代芳又與喬、謝二人商議，指使向金菊將協(xié)調(diào)辦在姜眉公路征地拆遷補償費中以虛構(gòu)補償人和補償項目、簽訂虛假補償協(xié)議方式套出的84，015元中的5萬元再次付給縣廣電局作為購房付款，廣電局開具了5萬元收據(jù)。同年11月，為了應(yīng)付財務(wù)審計，被告人楊代芳與喬、謝商議，以與廣電局簽訂虛假廣電桿線遷改協(xié)議的形式，支付廣電局廣電桿線修復(fù)款的名義將30萬元的集資購房款做賬處理。后與廣電局簽訂廣電桿線再次遷改協(xié)議，并將該虛假協(xié)議的簽訂日期提前為2000年9月15日，由廣電局給協(xié)調(diào)辦出具了三張各10萬元的“姜眉公路廣電線路修復(fù)款收款收據(jù)”，換回原開具的30萬元的集資購房款的收款收據(jù)。后該收據(jù)由楊代芳報太白縣姜眉公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長、太白縣人民政府副縣長宮志宏簽字核報后，楊代芳交協(xié)調(diào)辦出納向金菊做賬處理。同年底，被告人楊代芳與喬、謝商議，將五套住房除每人一套外，其余二套分給太白縣交通局紀檢委書記茍周珂和向金菊各一套，并具體確定了房屋。2002年2月，廣電局催交剩余房款，楊代芳經(jīng)與喬擁軍、謝正平商議，明確了已付35萬元購房款的各自份額，楊代芳、喬擁軍、謝正軍、向金菊為7.75萬元，茍周珂4萬元。后在房屋交付前，五人分別自繳了余款。同年4月，五人與廣電局補簽了《出售集資房的協(xié)議》，并出具由廣電局蓋章的個人向廣電局交納全部集資購房款的收款收據(jù)，向房屋管理機關(guān)申請辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取了個人房屋產(chǎn)權(quán)證。
此外，被告人楊代芳還利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，先后16次收受他人財物，共計61，230元。
案發(fā)后，被告人楊代芳全部退回了上述私分款和受賄款。寶雞市中級人民法院認為，被告人楊代芳身為太白縣姜眉公路建設(shè)協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室直接負責的主管人員，違反國家規(guī)定。以單位名義將國有資產(chǎn)集體變相私分給個人，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。公訴機關(guān)指控楊代芳犯貪污罪罪名不當。被告人楊代芳身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。鑒于被告人楊代芳有自首、立功情節(jié)，并且全部退贓，認罪態(tài)度好，應(yīng)減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第93條第1款、第385條、第386條、第396條第1款、第67條、第68條第1款、第69條之規(guī)定，判決如下：
被告人楊代芳犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑4年，并處沒收財產(chǎn)1萬元，決定執(zhí)行有期徒刑4年，并處罰金1萬元，沒收財產(chǎn)1萬元。
一審宣判后，寶雞市人民檢察院以被告人楊代芳利用職務(wù)之便與他人共謀，采取偽造虛假補償協(xié)議套取國家建設(shè)資金予以侵吞的行為構(gòu)成貪污罪，有關(guān)私分國有資產(chǎn)罪判決部分定罪錯誤，適用法律不當為由，向陜西省高級人民法院提出抗訴。
被告人楊代芳及其辯護人提出，原審判決認定楊代芳犯私分國有資產(chǎn)罪的定罪并無不妥，要求二審法院維持原判。
陜西省高級人民法院經(jīng)開庭審理認為，被告人楊代芳身為國家工作人員，伙同他人，利用其管理國家建設(shè)專項資金職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實的方法，將國家公路建設(shè)專項資金用于為自己和少數(shù)人謀取私利，非法占有國家公路建設(shè)資金，其行為構(gòu)成貪污罪。且貪污數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重，依法應(yīng)予嚴懲。對于抗訴機關(guān)提出的意見和被告人楊代芳及其辯護人提出的理由和意見，經(jīng)查，（1）協(xié)調(diào)辦只是太白縣委、縣政府為姜眉公路建設(shè)而成立的協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組的內(nèi)設(shè)辦事機構(gòu)，其雖代表政府管理著國家用于征地、拆遷、安置的國有資產(chǎn)，但其只是在姜眉公路建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組領(lǐng)導(dǎo)下開展作，它的一切活動應(yīng)以姜眉公路建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組的名義進行，其不能直接支配所管理的國有資金。協(xié)調(diào)辦人員均抽調(diào)于縣政府各職能部門，沒有獨立的財政撥款和經(jīng)費預(yù)算，其人員工資待遇由原單位負責，不能因其受委托代表政府行使職能而將其擴大或上升為獨立的國家機關(guān)。協(xié)調(diào)辦與私分國有資產(chǎn)罪主體要件不符。（2）楊代芳等人在作案過程中采取虛構(gòu)事實，虛列支出，以正常支出名義騙得主管領(lǐng)導(dǎo)同意，將購房款在協(xié)調(diào)辦賬目上以拆遷補償費用核報，從而使該筆非法支出在單位賬目上得以合法支出反映，符合貪污罪客觀方面的特征。（3）楊代芳等人主要是為給自己和少數(shù)人購買住房，且楊代芳等人在分房后隱瞞協(xié)調(diào)辦支出大部分購房款的事實，捏造其個人全部出資的事實，向房屋管理部門辦理了個人房屋所有權(quán)證，具有非法占有公共財物的主觀故意。故抗訴機關(guān)的抗訴意見正確，應(yīng)予采納；楊代芳及其辯護人的理由和意見不能成立，不予采納。另外，被告人楊代芳身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。鑒于被告人楊代芳有自首、立功情節(jié)，且能全部退贓，認罪態(tài)度好，可從輕處罰。一審判決認定楊代芳犯受賄罪，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。但認定楊代芳犯私分國有資產(chǎn)罪定罪、量刑不當，應(yīng)予更正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1、2項，《中華人民共和國刑法》第382條第1款、第383條第1、2項、第385條第1款、第386條、第67條、第68條第1款、第69條之規(guī)定，判決如下：
1.維持寶雞市中級人民法院（2003）寶市中法刑二初字第028號刑事判決對被告人楊代芳犯受賄罪的刑事判決，即被告人楊代芳犯受賄罪，判處有期徒刑4年，并處沒收財產(chǎn)1萬元。
2.撤銷寶雞市中級人民法院（2003）寶市中法刑二初字第028號刑事判決對被告人楊代芳犯私分國有資產(chǎn)罪的刑事判決，即被告人楊代芳犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑1年，并處罰金1萬元。
3.被告人楊代芳犯貪污罪，判處有期徒刑11年，并處罰金1萬元，與受賄罪判處有期徒刑4年、并處沒收財產(chǎn)1萬元合并，決定執(zhí)行有期徒刑12年，并處罰金1萬元，沒收財產(chǎn)1萬元。
二、主要問題
被告人楊代芳伙同他人，將所管理的部分國家建設(shè)專項資金用于少數(shù)人購買住房的行為，應(yīng)認定為貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？三、裁判理由
對于被告人楊代芳伙同他人，將所管理的部分國家建設(shè)專項資金用于少數(shù)人購買住房的行為，一審法院是以私分國有資產(chǎn)罪進行定罪處罰的，二審審理期間則存在貪污和私分國有資產(chǎn)兩種不同定罪意見的分歧。主張以私分國有資產(chǎn)罪定罪意見的理由主要有兩點：一是協(xié)調(diào)辦以太百縣政府的名義行使行政管理職權(quán)，代表政府對外進行征地、拆遷、安置活動，管理著一定的國有資產(chǎn)，可以視為國家機關(guān)；二是被告人楊代芳身為協(xié)調(diào)辦主任，與副主任喬擁軍、謝正平集體研究決定，以協(xié)調(diào)辦的名義將國家用于姜眉公路建設(shè)拆遷補償?shù)馁Y金用于數(shù)人而非個人購買住房，符合私分國有資產(chǎn)罪“以單位名義集體私分”的行為特征。我們認為，根據(jù)貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)分界限，結(jié)合本案具體事實，對被告人楊代芳應(yīng)以貪污罪定罪處罰。理由說明如下：
作為侵占類職務(wù)犯罪，貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的行為構(gòu)成具有一定的相同之處，如對于國有財產(chǎn)或者公共財產(chǎn)的侵害，利用職務(wù)便利化公為私等。但是，根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪應(yīng)為獨立于貪污罪之外的一個新設(shè)罪名，兩者之間不屬于特殊與一般的關(guān)系，更不存在私分國有資產(chǎn)罪優(yōu)先適用的問題。兩者的界限是清楚的，司法實踐中應(yīng)注意加以區(qū)分，做到準確定罪量刑，尤其應(yīng)注意避免因理解上的不當，錯誤地將共同貪污犯罪作為私分國有資產(chǎn)罪處理。
根據(jù)刑法第396條規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。較之于貪污罪，兩者在以下幾個構(gòu)成方面的差別是明顯的：第一，實施主體方面。私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，貪污罪則是自然人犯罪。不能因為刑法規(guī)定僅處罰相關(guān)責任人員以及非為單位謀取利益，而否認私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪，認定是否單位犯罪的關(guān)鍵在于行為的實施是否以單位的名義，代表單位的意志。這一點，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》已有明確規(guī)定。第二，行為方式方面。私分國有資產(chǎn)罪一般表現(xiàn)為本單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并由單位統(tǒng)一組織實施，盡管往往需要采取一定的欺騙手段以逃避有關(guān)部門的監(jiān)管，但就本單位內(nèi)部而言是相對公開的，因而具有較大程度和較大范圍的公開性；貪污罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、竊取、騙取等不為人所知或者他人不知實情的方式實施，除了行為人或者共同行為人之外，其他人并不知情，因而具有相當?shù)拿孛苄院碗[蔽性。第三，受益人員的數(shù)量、構(gòu)成方面。私分國有資產(chǎn)屬于集體私分行為，表現(xiàn)為單位多數(shù)員工甚至所有員工均實際分取了財物，在受益人員的數(shù)量上具有多數(shù)性特征，而且，一般不以某一特定層面為限，在受益人員的構(gòu)成上具有廣泛性特征。在私分國有資產(chǎn)行為當中，決策和具體執(zhí)行的人員可以不是實際受益人，但是，實際受益人員不能僅僅局限在決策和具體執(zhí)行等少數(shù)人員。貪污罪屬于個人侵占行為，分取贓物人與貪污行為人是直接對應(yīng)的，具有一致性。在共同貪污犯罪中，分取贓物人僅限于參與決策、具體實施貪污行為以及為貪污行為提供幫助等共同犯罪人。實踐中也存在部分共同貪污犯罪人未分取贓物或者將贓物交給共同犯罪人之外的其他人的情形，但這屬于贓物的事后分割和處理問題。
在本案中，被告人楊代芳伙等人套取國家建設(shè)專項資金向他單位購買集資住房的整個行為表面上都是以協(xié)調(diào)辦的名義作出的，分取住房得到好處的人數(shù)達5人之多，且其中一人未實際參與該行為，這是對本案以貪污罪定性存在疑慮的地方，也是主張本案應(yīng)認定為私分國有資產(chǎn)罪的主要理由所在。我們認為，根據(jù)上述三點關(guān)于貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪區(qū)分界限的說明，本案不符合私分國有資產(chǎn)罪的行為構(gòu)成，有關(guān)以貪污罪定性的疑慮也完全可以消除：首先，本行為不具有單位意志的代表性，不屬于單位行為。私分國有資產(chǎn)行為必須是代表單位意志的行為，否則，假借單位名義謀個人之私利的個人侵占行為將不能得到排除。在本案中，一方面，作為協(xié)調(diào)辦主任，被告人楊代芳對國家建設(shè)資金并無自主支配、使用權(quán)，無權(quán)決定資金的具體用途，這一點，從其虛構(gòu)事由騙取協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組負責領(lǐng)導(dǎo)的簽字同意可以得到證明；另一方面，將套取出來的資金用于購買住房也非為多數(shù)人謀利，除了具體主管人員和出納之外，協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組和協(xié)調(diào)辦的其他人并沒有分取任何利益。所以，即便考慮到本案所涉協(xié)調(diào)辦的特殊性，將其連同協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組一并視為國家機關(guān)，本案也不具備“以單位名義”的法定要件。其次，本行為不具有相對的公開性。一方面，協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組對此不知實情，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)是在被告人楊代芳虛構(gòu)事實，誤認為正常支出的情況下簽字同意的；另一方面，在協(xié)調(diào)辦內(nèi)部，除了具體參與人員外，其他人員并不知情。此外，被告人楊代芳等事后以個人名義補簽購房協(xié)議，有意隱瞞實情，謊稱全部購房款系個人支付，進一步佐證了非公開性。第三，實際分取財物人員不具有多數(shù)性和廣泛性特點。如前所屬，多數(shù)性和廣泛性的判斷，不能單純地以人數(shù)的多寡為依據(jù)，應(yīng)當結(jié)合決策、執(zhí)行人員與其他人員的比例關(guān)系加以具體分析，從而區(qū)分出究竟是為了個人利益，還是為了單位多數(shù)人利益。在本案中，盡管受益人員有5人，但協(xié)調(diào)辦內(nèi)部實際分取財物的人員僅為協(xié)調(diào)辦主任、副主任及出納等作出決定和具體執(zhí)行的4人，明顯不具有“集體私分”所要求的為多數(shù)人謀取利益的特點。至于本案存在1人未參與實施任何行為卻分取了房屋的情形，因其非“單位”人員，故不能說明其具有廣泛性，相反，這種財物處分上體現(xiàn)出來的隨意性更進一步佐證了本案行為屬于個人行為。
【第377號】李祖清等被控貪污案——國家機關(guān)內(nèi)部科室集體私分違法收入的行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪
一、基本案情
被告人李祖清，男，1955年11月14日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學(xué)文化程度，原任大悟縣教育局人事科科長，因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
被告人張杰軍，男，1969年10月16日出生，漢族，湖北省大悟縣人，大學(xué)文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
被告人劉玉梅，女，1965年10月5日出生，漢族，湖北省廣水市人，大專文化程度，原任大悟縣教育局人事科副科長。因涉嫌犯貪污罪于2004年4月7日被大悟縣人民檢察院取保候?qū)彙?br/> 大悟縣人民檢察院以被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅犯貪污罪向大悟縣人民法院提起公訴。
大悟縣人民法院經(jīng)審理查明：（1）1998年12月30日，人事科1998年中、高級職稱評審材料費余款9000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以下鄉(xiāng)補助、節(jié)假日加班補助的名義，每人分得3000元。（2）1999年2月11日，人事科1997年度公務(wù)員考核工本費余款6000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以春節(jié)補助的名義，每人分得2000元。（3）2000年10月27日，被告人李祖清在人事科購置檔案柜報帳時，從教育局計財科虛報4340元，其中3300元被李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利的名義每人分得1100元。F4）2001年1月10日，人事科1999--2000年教師年度考核、教師資格證書、聘書、教師資格換證、教師考核收費余款51000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以春節(jié)補助名義，每人分得17000元。（5）2002年2月1日，人事科2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等收費余款42000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以2001年年終福利名義，每人分得14000元。（6）2003年5月8日，人事科教師資格認定收費余款12000元，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅各分得3000元，雷喆分得3000元。
大悟縣人民法院認為，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅身為國家工作人員，利用教育局、人事科的職權(quán)和職務(wù)上的便利，在代收費過程中，每人貪污公款40100元，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人李祖清作為人事科主要負責人在共同犯罪中居主犯地位，被告人張杰軍、劉玉梅居從犯地位。公訴機關(guān)在起訴書中第1、2、3、4、7、8、12、13筆的指控，因證據(jù)不足，不予認定。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，作出判決：
1.被告人李祖清犯貪污罪，判處有期徒刑三年；
2.被告人張杰軍犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；
3.被告人劉玉梅犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
宣判后，被告人李祖清、劉玉梅不服，向孝感市中級人民法院提出上訴，公訴機關(guān)亦提起抗訴。大悟縣人民檢察院抗訴提出：（一）起訴書指控的14筆犯罪事實，除第9筆和第12筆外，其余12筆相互關(guān)聯(lián)，在時間上具有連續(xù)性，在構(gòu)成上上一筆的結(jié)余款又進入下一筆，承上啟下，環(huán)環(huán)相扣。（二）本案被告人張杰軍、劉玉梅在庭審中，拒不認罪，二被告人的辯護人亦作無罪辯護，不符合適用緩刑的條件，故二審法院對二人適用緩刑不當。
孝感市人民檢察院出庭檢察員提出：（一）本案事實清楚，證據(jù)確實充分，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅的行為構(gòu)成貪污罪。（二）一審判決片面采信證據(jù)，認定事實錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當。
被告人李祖清提出：1.一審判決認定的事實不清，證據(jù)不足。2.上訴人沒有采取貪污的手段，也沒有貪污的故意。（1）人事科在收費過程中確實有超標準收費和搭車收費的情況，但這都是為了完成教育局下達的任務(wù)和上級主管部門（如市教育局）和職能部門（如縣人事局）的要求，上訴人收費的目的不是為了貪污，雖然采取了超標準收費和搭車收費的方式，但不是為了貪污而采取的手段。（2）人事科因為人手少，任務(wù)重，工作忙，費用大，經(jīng)常加班加點，科里的部分結(jié)余作為加班費、獎金、電話費、下鄉(xiāng)補助分發(fā)給了個人是事實，但每次分配都是經(jīng)張、劉提議后充分討論分發(fā)的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均發(fā)放，在人事科是公開討論，公開發(fā)放，人人有份，上訴人也認為心安理得。雖然違反了財經(jīng)紀律，但上訴人在主觀上沒有貪污的直接故意，在客觀上也沒有采取任何手段貪污公款。3.偵查機關(guān)程序違法。4.一審判決認定上訴人屬主犯不符合事實，三被告人不存在主、從之分。
其辯護人提出：1.上訴人李祖清的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，一審判決定性錯誤。（1）一審判決將涉案財產(chǎn)定性為公共財物沒有法律依據(jù)。根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，本案大悟縣教育局人事科在代收費過程中留存的款項顯然不是勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，不是用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)，也不是在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，該款項不應(yīng)屬于國有財產(chǎn)。（2）上訴人主觀方面沒有貪污的故意，客觀方面沒有實施貪污行為。2.一審判決上訴人李祖清構(gòu)成貪污罪事實不清，證據(jù)不足。
被告人劉玉梅提出：原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，案件定性錯誤。其辯護人提出：本案事實不清，證據(jù)不足，被告人劉玉梅沒有貪污的主觀故意和客觀行為，請求二審法院改判劉玉梅無罪。
被告人張杰軍在二審?fù)徶刑岢�，這些錢有幾筆是領(lǐng)的，但屬于什么性質(zhì)，自己不清楚，請合議庭公正判處。
孝感市中級人民法院審理查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科利用辦理全縣教師職稱評審、教師年度考核、公務(wù)員年度考評、職稱聘書、教師資格換證等業(yè)務(wù)代收費之機，采取抬高收費標準、搭車收費、截留應(yīng)繳資金的手段，籌集資金，設(shè)立小金庫。小金庫資金除用于科里公務(wù)開支外，每年春節(jié)前后，由科長李祖清組織科里人員將小金庫帳目進行對帳后，以科室補助、年終福利等名義6次私分給人事科工作人員，并記錄入帳，私分款總額為120300元，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅各分得40100元。分述如下：
1998年12月30日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以下鄉(xiāng)補助、節(jié)假日加班補助的名義，將人事科收取的1998年中、高級職稱評審材料費余款9000元予以私分，每人分得3000元。
1999年2月11日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利的名義，將人事科收取的1997年度公務(wù)員考核工本費余款6000元予以私分，每人分得2000元。
2000年1月27日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利名義，將虛報后進入小金庫的檔案柜購置款3340元予以私分，每人分得1100元。
2001年1月10日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉王梅以春節(jié)補助名義，將人事科收取的1999年教師年度考核、教師資格證書費余款51000元予以私分，每人分得17000元。
2002年2月1日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅以年終福利名義，將人事科收取的2000年教師考核、2001年教師考核、聘書等費用余款42000元予以私分，每人分得14000元。
2003年5月8日，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅及雷劫（系借用人員）以福利、補助名義，將人事科教師資格認定費余12000元予以私分，每人分得3000元。另查明，1998年12月至2003年5月期間，大悟縣教育局人事科正式工作人員為李祖清、張杰軍、劉玉梅三人。
以上事實有被告人李祖清保留的現(xiàn)金帳，被告人李祖清、劉玉梅筆記本記錄，各被告人領(lǐng)款簽名條，三被告人的供述材料及李少恒、朱江平、談懷國等證人證言和有關(guān)文件證明。上述證據(jù)經(jīng)過一、二審開庭質(zhì)證，原審被告人未提出異議，予以確認。上訴人李祖清、劉玉梅及其辯護人提出原判認定的事實不清，證據(jù)不足的上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。
對于原判沒有認定的7筆指控事實，抗訴機關(guān)認為證據(jù)充分，應(yīng)當認定，并當庭出示了證據(jù)。對此，經(jīng)審理查明，原起訴指控的第1、2、3筆事實的主要證據(jù)是原審被告人李祖清的筆記本記載，第4、7、8、13筆事實的主要證據(jù)是原審被告人李祖清的筆記本記載和原審被告人劉玉梅的筆記本記載，以及原審被告人在偵查機關(guān)的供述。從上述證據(jù)看，存在記錄內(nèi)容比較模糊，筆記本之間不能相互吻合，口供不穩(wěn)定、證明力低等問題；沒有達到刑事訴訟法規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的定案標準�？乖V機關(guān)的第（一）項抗訴意見不能成立，不予支持。
孝感市中級人民法院認為，原審被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構(gòu)成貪污罪。原審被告人李祖清作為大悟縣教育局人事科的負責人，違反國家規(guī)定，擅自決定將單位違規(guī)收費的部分資金以單位補助、年終福利等名義私分給個人，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。原審被告人張杰軍、劉玉梅積極參與私分，起較大作用，屬于單位犯罪的直接責任人，其行為亦構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，原判對原審三被告人定罪不當，應(yīng)予糾正。上訴人李祖清、劉玉梅的辯護人提出被告人李祖清、劉玉梅不構(gòu)成貪污罪的意見成立，但其要求改判被告人李祖清、劉玉梅無罪的意見，不能成立，不予采納。對于上訴人李祖清及其辯護人提出“偵查機關(guān)程序違法”、“起訴書指控1--5筆事實超過追訴期限”的意見，經(jīng)查，均不能成立，不予采納。鑒于原審三被告人在二審開庭審理時能如實供述自己的犯罪事實，積極配合檢察機關(guān)查清案件，且退出全部贓款，依法可對其適用緩刑�？乖V機關(guān)的第（二）項抗訴意見，與法律規(guī)定不符，不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十六條第一款、第二十五條、第七十二條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷大悟縣人民法院（2004）悟刑初字第21號刑事判決；
2.原審被告人李祖清犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金20000元；
3.原審被告人張杰軍犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金10000元；
4.原審被告人劉玉梅犯私分國有資產(chǎn)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金10000元。
二、主要問題
1.私分國有資產(chǎn)罪與違反財經(jīng)紀律行為的界限何在?
2.私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪中共同貪污的界限何在?
3.單位違法收取的費用是否屬于國有資產(chǎn)?
三、裁判理由
�。ㄒ唬┍桓嫒死钭媲濉埥苘�、劉玉梅私分“小金庫”資金的行為已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。
1979年刑法中沒有規(guī)定私分國有資產(chǎn)罪，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。要正確處理私分國有資產(chǎn)案件，須對處理集體私分單位財產(chǎn)行為的立法和司法實踐有一了解。自改革開放以來，由于新舊體制交換，管理環(huán)節(jié)薄弱，國有資產(chǎn)嚴重流失，以單位名義集體私分國有資產(chǎn)便是其中的一個重要表現(xiàn)形式。這種行為實際上是以公開的形式，集體侵吞國有資產(chǎn)。1989年10月最高人民檢察院刑法修改小組提交的《修改刑法研究報告》就提出新設(shè)立“集體私分罪”的設(shè)想，認為集體私分是當前比較突出、反映強烈的問題，集體私分的主要特征是：決策人往往是單位的領(lǐng)導(dǎo)集體，得益者為該單位全體或者部分成員；決策個人所得多數(shù)不足以追究貪污刑事責任的數(shù)額起點。故需設(shè)立集體私分國家財產(chǎn)罪。1997年新刑法增設(shè)了私分國有資產(chǎn)罪這一罪名，從立法上作了調(diào)整，為打擊這類犯罪提供了法律依據(jù)。其在犯罪構(gòu)成上有如下特征：一是犯罪對象僅限于國有資產(chǎn)。二是客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人的行為。違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中有關(guān)國有資產(chǎn)管理、保護、使用、處理的規(guī)定�！耙詥挝幻x”是指經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)、負責人或者集體研究，或者是單位全體成員共同商議后，由單位統(tǒng)一組織進行私分�！凹w私分給個人，，是指參與私分的是單位所有人或者大部分人，或者是一個部門的所有人或大多數(shù)人。三是只有國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體才能成為本罪的主體，但只追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人的刑事責任，實行單罰制原則。在司法實踐中，集體私分國有資產(chǎn)行為一般都以單位的名義進行，因此往往是打著合法的幌子，通過發(fā)“獎金”、補助”、“崗位津貼”等各種形式公開進行。如何正確區(qū)分以發(fā)放“獎金”等福利補助方式私分國有資產(chǎn)犯罪行為與一般財經(jīng)違紀行為的界限，在理論和實務(wù)上都容易產(chǎn)生分歧。鑒于我國國有單位尤其是國有企業(yè)在改革、改制過程中出現(xiàn)的一些財務(wù)管理不夠規(guī)范和不夠完善的現(xiàn)實狀況，在對私分國有資產(chǎn)犯罪中的違反國家規(guī)定的具體理解和掌握上，一定要具體情況具體分析，實事求是、合情合理地予以認定。在具體判斷上，要從資產(chǎn)的來源和私分的依據(jù)兩個方面進行評價。第一，私分對象的來源。國有公司、企業(yè)在依法上交利稅后，國家行政事業(yè)單位利用非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營性資金獲取的收入按規(guī)定匕交后，將其所獲利潤部分用于發(fā)放獎金、福利的，是正當合法的行為。如果發(fā)放獎金、福利超過標準和范圍的，則應(yīng)認定為違反財經(jīng)紀律行為，不構(gòu)成犯罪。因為該資產(chǎn)來源有私分者的勞動報酬的成分在內(nèi)，按勞取酬是合理合法的，雖然有超過標準和范圍發(fā)放的違規(guī)行為，但屬于行政法規(guī)調(diào)整的對象，不宜使用刑法調(diào)整，以避免刑事打擊面過大。如果在單位沒有經(jīng)營贏利甚至虧損的情況下，變賣國有財產(chǎn)進行私分或者將應(yīng)當上繳國家的國有資產(chǎn)予以隱匿并留存分配的，則可以認定為私分國有資產(chǎn)。第二，私分的法律、政策依據(jù)。即單位對所分財產(chǎn)是否具有自主支配權(quán)也是一個重要的評價要素。如果單位把能夠自主支配的錢款違規(guī)分配給了單位職工，其社會危害性相對較小，可以作為財經(jīng)違規(guī)行為處理。相反，單位將無權(quán)自主支配、分配的錢款通過巧立名目、違規(guī)做帳等手段從財務(wù)上套出，或者將應(yīng)依法上繳財務(wù)入帳的收入予以截留，以獎金、福利等形式分配給單位個人，則嚴重背離了國有資產(chǎn)的經(jīng)營、管理、使用權(quán)限，應(yīng)認定為私分國有資產(chǎn)行為。
本案三被告人采用抬高收費標準、搭車收費、截留應(yīng)繳資金的手段設(shè)立小金庫并以年終福利的名義進行私分，其取得資產(chǎn)的途徑不是個人的誠實勞動，而是依賴于職權(quán)的行使，同時其私分也沒有政策、法律上的依據(jù)，故其行為已明顯不屬于違反財經(jīng)紀律，而是私分國有資產(chǎn)行為。由于其私分國有資產(chǎn)的總數(shù)額已達到數(shù)額較大，所以本案三被告人的行為均已構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。
（二）本案屬于私分國有資產(chǎn)罪還是屬于貪污罪中的共同貪污行為?
私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的共同貪污二罪侵犯的客體，都是雙重客體，即國家廉政建設(shè)制度和國有財產(chǎn)（公共財物）的所有權(quán)，其客觀方面均表現(xiàn)為集體非法占有公共財物或者國有資產(chǎn)，二者很相似。因此，有必要正確區(qū)分二者的界限。對此問題，理論界和實務(wù)界探討很多，概括起來，有三區(qū)別說、四區(qū)別說和二區(qū)別說。三區(qū)別說認為，二者有三個方面的區(qū)別：一是前者只侵犯國有資產(chǎn)的所有權(quán)，后者同時還侵犯國有資產(chǎn)以外的其他公共財物的所有權(quán)。二是客觀方面，前者由于是“集體私分”，因此犯罪行為是公開的；而后者只能是秘密的，不為他人所知的。三是犯罪主體有所不同，前者只有國有單位才能構(gòu)成，而后者只有國家工作人員個人才能構(gòu)成。四區(qū)別說認為，私分國有資產(chǎn)罪和貪污罪主要有四個方面的區(qū)別，即犯罪對象不同、客觀表現(xiàn)的不同、犯罪的主觀方面不同、處罰范圍和處刑輕重不同。而二區(qū)別說又有行為方式不同、承擔刑事責任的主體范圍不同和從財物的流向、行為的公開性衡量的不同區(qū)別方法。筆者認為，從立法的原意和私分國有資產(chǎn)案件在審判實踐中反映的特點來看，二者的區(qū)別主要在主觀故意和行為方式兩個方面。第一，從主觀故意方面看，貪污罪中的共同貪污要求每個成員均有非法占有公共財物的貪污故意，且犯罪動機主要是以權(quán)謀私。而私分國有資產(chǎn)罪的主觀故意則表現(xiàn)為單位的主管人員明知私分國有資產(chǎn)違反國家規(guī)定，但為了達到占有國有資產(chǎn)的目的，而抱著法不責眾的僥幸心理，以單位集體的名義實施私分行為。其動機一方面是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利待遇，另一方面也是為了自己獲取私利找借口。因此，其主觀故意不是單純?yōu)閭�人私利，而是在單位全體成員或者絕大多數(shù)成員的許可或要求的背景下，更多地體現(xiàn)了單位的整體犯意和利益歸屬的團體性。第二，從行為方式上來看，二者的表現(xiàn)方式不同。共同貪污通常表現(xiàn)為非法占有公共財物的人共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進行的，并且想方設(shè)法將有關(guān)帳目抹平，以掩蓋非法占有公共財物的事實。而私分國有資產(chǎn)行為則表現(xiàn)為在單位意志的支配下，集體共同私分，而大多數(shù)分得財產(chǎn)的人對是否私分沒有決定權(quán)，并且在單位內(nèi)部往往是公開的，有的還作了詳細的財務(wù)記錄。從證據(jù)體系的角度來看，該行為特征客觀地印證了行為人的主觀故意。圍繞上述主觀、客觀特征，有助于審判實踐中客觀地甄別證據(jù)，準確地認定事實。
本案從行為方式看，被告人所得的款項都是人事科負責人李祖清決定或經(jīng)商量，并以補助、年終福利等名義發(fā)放的，被告人李祖清、劉玉梅在筆記本上作了詳細記錄，且有領(lǐng)款簽名條和李祖清保留的現(xiàn)金帳頁，在科室內(nèi)部完全是公開的。從主觀方面看，三被告人不具有共同利用職務(wù)便利，采取盜竊、欺騙等手段貪污公款的意思聯(lián)絡(luò)和主觀故意，而是一種相對公開的私分故意。從參與主體看，人事科的所有人都參與了而且都是以科里名義平均分發(fā)，應(yīng)視為單位集體行為。按照最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第二條第（一）項的規(guī)定精神，大悟縣教育局人事科屬于國家機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)，符合單位犯罪的主體資格。因此，被告人李祖清、張杰軍、劉玉梅主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構(gòu)成貪污罪被告。被告人李祖清作為大悟縣教育局人事科的負責人，違反國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理方面的法律、法規(guī)，擅自決定將單位違反規(guī)定收取的部分資金以補助、年終福利等名義私分給個人，數(shù)額較大（根據(jù)最高人民檢察院的立案標準，私分國有資產(chǎn)累計在10萬元以上的，應(yīng)予立案），其行為構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。被告人張杰軍、劉玉梅積極參與私分，起較大作用，根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定精神，屬于單位犯罪的其他直接責任人，其行為亦構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。
�。ㄈ┐笪蚩h教育局人事科利用辦理各類業(yè)務(wù)代收費之機，超標準、超范圍收取的費用，應(yīng)屬于國有資產(chǎn)。
國有資產(chǎn)的范圍，一般認為，廣義的國有資產(chǎn)分為經(jīng)營性資產(chǎn)、行政事業(yè)性資產(chǎn)和資源性資產(chǎn)。狹義的國有資產(chǎn)就是指經(jīng)營性的國有資產(chǎn)，即國家作為出資者在企業(yè)依法擁有的資本及其收益。1993年《國家國有資產(chǎn)管理局國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第二條對“國有資產(chǎn)”作了明確定義，即國有資產(chǎn)是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產(chǎn)。1999年8月最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》附則部分對國有資產(chǎn)界定為：“國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產(chǎn)。”可見，私分國有資產(chǎn)罪中的國有資產(chǎn)，是指廣義的國有資產(chǎn)。根據(jù)上述規(guī)定，國有資產(chǎn)主要有三大類：一是國家依法取得和認定的國有資產(chǎn)；二是國家以各種形式對國有公司、企業(yè)投資形成的財產(chǎn)和投資收益；三是國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產(chǎn)。其中第一類主要指：國家依法賦予各行政管理機關(guān)強制收取的各種稅費；國家通過刑事處罰、行政處罰等取得的財產(chǎn)；國家通過強制征收取得的其他財產(chǎn)。
根據(jù)上述規(guī)定，行政事業(yè)單位違反行政法規(guī)，濫用職權(quán)而亂收費、亂攤派、亂罰款所得的款項，應(yīng)認定為國有資產(chǎn)，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的犯罪對象。其理由是：第一，從所有權(quán)的取得方式看。國家從社會的公共利益出發(fā)，憑借其依法享有的公共權(quán)力，采用征稅、國有化、沒收、征收等強制手段取得的財產(chǎn)所有權(quán)，這是國家財產(chǎn)取得的主要來源。三亂”收入從表現(xiàn)形式上符合國有資產(chǎn)取得的法定形式，其法律效力在有關(guān)部門查處之前是毋庸置疑的。因此，行政機關(guān)各種違法收取的費用符合國有資產(chǎn)取得的規(guī)定，屬于國有資產(chǎn)。第二，根據(jù)我國法律規(guī)定，一切違法所得都應(yīng)沒收上繳國庫，收款單位根本沒有支配、處分權(quán)。同時，這些款項都是收款單位以國家名義強制收取的，被收款方也認為是國有單位收取的，如要舉報控告也是控告國有單位，最終由國家負責清退和賠償。同時，根據(jù)刑法第九十一條第二款規(guī)定的精神，對于國家實際上占有、使用、處分的資產(chǎn)，應(yīng)視為國有資產(chǎn)。第三，財產(chǎn)犯罪的對象范圍不以合法所有或者持有的財物為限。正如陳興良教授指出的“物的法律性質(zhì)并不妨害其成為行為客體”“犯罪所生之物與犯罪所得之物，在大多數(shù)情況下都應(yīng)當是行為客體。以所得之物而言，在財產(chǎn)犯罪中行為人以非法占有他人財物為目的，該財物是所有人所失之物，同時又是行為人所得之物，當然應(yīng)當承認其為行為客體”。因此，刑法上的財產(chǎn)，更多強調(diào)的是財產(chǎn)的經(jīng)濟價值性，而非合法性。即便是不受民法保護或者為相關(guān)行政法規(guī)所明文禁止的財物，如賭資、贓物、違禁品等，只要具有一定的經(jīng)濟價值，并且與刑法的基本保護精神不相違背，則同樣可以成為財產(chǎn)犯罪的對象，并應(yīng)當受到刑法的保護。
本案大悟縣教育局人事科小金庫中絕大部分款項都是該科違反國家規(guī)定，超標準、超范圍收取的，屬于違法收入，因此，可以認定為國有資產(chǎn)。
【第462號】高建華等貪污案——使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋
一、基本案情
被告人高建華，男，1945年1月22日生，漢族，大專文化程度，捕前系河南省鄭州市二七區(qū)人大常委會副主任。因涉嫌犯貪污罪于2001年4月30日被逮捕，2004年5月13日被取保候?qū)彙?br/> 被告人岳保生，男，1943年1月16日生，漢族，中專文化程度，捕前系鄭州市二七區(qū)一馬路辦事處協(xié)理員。因涉嫌犯貪污罪于2001年8月14日被監(jiān)視居住，同年11月1日被取保候?qū)彙?br/> 被告人張艷萍，女，1961年12月30日生，漢族，大專文化程度，捕前系鄭州市二七區(qū)委辦公室副主任。因涉嫌犯貪污罪于2001年8月14日被監(jiān)視居住，同年11月1日被取保候?qū)彙?br/> 被告人許福成，男，1951年11月28日生，漢族，大專文化程度，捕前系鄭州市二七區(qū)德化街辦事處主任。因涉嫌犯貪污罪于2001年8月14日被監(jiān)視居住，同年11月1日被取保候?qū)彙?br/> 河南省鄭州市人民檢察院以被告人高建華、岳保生、張艷萍、許福成犯貪污罪向河南省鄭州市中級人民法院提起公訴。
鄭州市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
�。ㄒ唬�1994年12月16日，時任鄭州市二七區(qū)銘功路辦事處黨委書記的被告人高建華，主持召開了辦事處黨委擴大會議，被告人岳保生、張艷萍、許福成等參加了會議。會議討論了用公款購買私房的問題，經(jīng)研究決定，每人交集資款30000元，并動用祥云大廈給付銘功路辦事處的拆遷補償費，給包括四被告人在內(nèi)的9人共購買房屋9套，并要求參與買房人員要保密。高建華還指示該辦事處勞動服務(wù)公司會計將拆遷補償費不入服務(wù)公司賬，單獨走賬。之后，9人向服務(wù)公司各交納了30000元，并選定了購買的房屋，后一人退出購房。銘功路辦事處勞動服務(wù)公司陸續(xù)向中亨（河南）房地產(chǎn)開發(fā)管理有限公司（下稱中亨公司）等處匯款。其中，高建華用245052.6元（其中公款215052.6元），購買在鄭州市南陽路中亨花園1號院8號樓房屋一套；岳保生用253000元（其中公款223000元），購買在二七區(qū)商業(yè)局第三貿(mào)易公司房屋一套；張艷萍用223025.4元（其中公款193025.4元），購買在鄭州市南陽路中亨花園1號院8號樓房屋一套；許福成用223025.4元（其中公款193025.4元），購買在鄭州市南陽路中亨花園1號院8號樓房屋一套。之后，四被告人均以個人名義交納了契稅。案發(fā)時，房屋所有權(quán)證尚未辦理。案發(fā)后上述公款均已被追回。
另查，1997年2月、2000年3月，被告人張艷萍、許福成分別在得到該房子之前或之后，將自己在銘功路辦事處的福利分房（享有部分產(chǎn)權(quán)）交回單位，兩套房屋均已重新分配給該單位其他職工。
�。ǘ�1997—1999年期間，被告人高建華利用擔任二七區(qū)房管局局長的職務(wù)之便，指使二七區(qū)房管局人勞科科長吳運海，將應(yīng)交到該局財務(wù)科的企業(yè)保證金共計140000元私自扣留后，高以“業(yè)務(wù)費支出”等名義，先后取出101500元。其中，支付給本局李自強撫恤金3000元，支付過節(jié)費2500元，其余96000元高建華據(jù)為己有。
鄭州市中級人民法院認為，上述事實即鄭州市人民檢察院指控的第一起、第三起事實，指控的罪名成立，各被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人高建華、岳保生、張艷萍、許福成用公款購買私房的行為，由于意志以外的原因未辦理產(chǎn)權(quán)證，系犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人高建華系主犯，被告人岳保生、張艷萍、許福成系從犯。對鄭州市人民檢察院指控的第二起事實，即被告人高建華利用擔任二七區(qū)房管局局長之便，指使張紹華將苑陵街拆遷補償費人民幣264600元，直接用于購買中亨花園住房一套和裝修房屋的事實，因該住房的產(chǎn)權(quán)不可能發(fā)生實質(zhì)性轉(zhuǎn)移，且案發(fā)前被告人高建華已向產(chǎn)權(quán)單位辦理了公房租賃手續(xù)，該房產(chǎn)已納入單位管理，其行為不具備貪污罪的客觀要件，對該起指控不予認定。依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第（一）項、第二十六條第一、四款、第二十七條、第二十三條、第七十二條第一款、第三十七條、第六十四條之規(guī)定，以貪污罪判處被告人高建華有期徒刑十一年，并處沒收個人財產(chǎn)10000元，違法所得96000元，予以追繳；以貪污罪判處被告人岳保生有期徒刑二年，緩刑三年；以貪污罪判處被告人張艷萍、許福成免予刑事處罰。
一審宣判后，鄭州市人民檢察院不服，向河南省高級人民法院提出抗訴。被告人高建華不服，向河南省高級人民法院提出上訴。
鄭州市人民檢察院抗訴稱：起訴書指控第一、二起為貪污既遂，第二起應(yīng)認定為貪污罪，第一、二起貪污行為指向的是公款而非房產(chǎn)或公物，原判認定事實和適用法律錯誤。河南省人民檢察院的出庭意見為：起訴書指控第一起貪污行為的目的指向應(yīng)是公款而非房產(chǎn)，侵害的是單位公款所有權(quán)，各被告人已實現(xiàn)了對公款的非法占有，應(yīng)屬于犯罪既遂；起訴書指控的第二起，高建華具有非法占有的目的，侵害的是單位公款所有權(quán)，高建華實施了貪污行為，并已完成將公款占為己有的過程，應(yīng)予認定貪污罪等。
高建華上訴辯稱：一審判決認定的第一起事實，系公款購買公房。房屋已人服務(wù)公司賬；認定的第二起事實中，其將款項均用于單位的非業(yè)務(wù)性支出，其沒有占有公款的行為。故其不構(gòu)成貪污罪。
岳保生未上訴，其辯護人的辯護意見為，岳保生主觀上無非法占有的目的，未取得房屋所有權(quán)，其行為不構(gòu)成貪污罪。
張艷萍未上訴，其辯護人的辯護意見為，原判認定其共同貪污的事實不清，證據(jù)不足。
許福成未上訴，其辯護人的辯護意見為，許福成不是黨委委員，其只是列席會議，無貪污故意，未實施貪污行為，其行為不構(gòu)成貪污罪。
河南省高級人民法院經(jīng)審理查明：原判認定被告人高建華、岳保生、張艷萍、許福成共同將二七區(qū)銘功路辦事處拆遷補償費人民幣824103.4元用于購買私房、被告人高建華將二七區(qū)房管局企業(yè)保證金人民幣96000元據(jù)為己有的事實，經(jīng)一審法院當庭舉證、質(zhì)證，查證屬實，并經(jīng)二審當庭核實無誤，予以確認。另查明，1997年3月，被告人高建華為購買私房，利用擔任二七區(qū)房管局局長職務(wù)之便，指使時任局長助理的張紹華到二七區(qū)拆遷辦公室，將應(yīng)補償給二七區(qū)房管局的苑陵街拆遷補償費人民幣264600元在不入該局財務(wù)賬的情況下，私自取出，直接在鄭州市南陽路中亨花園1號院2號樓為高建華購房一套，并將剩余的款項用于裝修使用。案發(fā)后，該房已被追回。
河南省高級人民法院審理認為，起訴書指控第一起事實系各被告人將公款侵吞后購買住房，已實現(xiàn)了對公款的非法占有，公款已發(fā)生實際轉(zhuǎn)移，各被告人雖未取得所購房屋所有權(quán)，并不改變貪污公款的性質(zhì)。高建華、岳保生、張艷萍、許福成利用職務(wù)上的便利，以集資購房為名，共同侵吞公款，并實質(zhì)上用于購買私房，應(yīng)認定為貪污犯罪，且系既遂。在共同貪污犯罪中，上訴人高建華系主犯，應(yīng)依法懲處；被告人岳保生、張艷萍、許福成系從犯，可依法減輕處罰。原判以各被告人用公款購買私房后未辦理房產(chǎn)證為由，認定系犯罪未遂，屬認定事實和適用法律錯誤。起訴書指控第三起事實清楚，高建華稱96000元公款用于非業(yè)務(wù)性支出經(jīng)查不實。在起訴書指控第二起事實中，上訴人高建華利用職務(wù)之便，將公款不入單位賬，私蓋單位印章，以單位名義簽訂購房協(xié)議后，長期占有該房，在離任前未將該房屋納入單位固定資產(chǎn)管理，高對購買該房的公款已取得實際控制權(quán)，該行為已構(gòu)成貪污罪；原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，對起訴書指控的第一、三起事實定罪準確，審判程序合法，但對起訴書指控的第一起事實認定為犯罪未遂不當，對第二起事實不予認定為犯罪定性不當，適用法律錯誤。上訴人高建華的上訴理由及其辯護人的辯護意見不予采納，鄭州市人民檢察院的抗訴理由和河南省人民檢察院的抗辯意見予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十三條第一款第（一）項、第二十五條、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，以貪污罪改判上訴人高建華有期徒刑十三年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣10000元，違法所得96000元，予以追繳。
二、主要問題
1.在“黨委擴大會”上共謀“集資購房”，將公款用于單位多人購買私房，構(gòu)成集體貪污還是私分國有資產(chǎn)?
2.使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋?
3.私自截留公款以單位的名義買房，由個人非法占有，是否構(gòu)成貪污罪?
三、裁判理由
�。ㄒ唬┰凇包h委擴大會”上共謀“集資購房”，將公款用于單位多人購買私房，構(gòu)成共同貪污。
在本案中，被告人高建華、岳保生、張艷萍、許福成等辦事處領(lǐng)導(dǎo)在辦事處“黨委擴大會”上，商量并決定動用拆遷補償費公款為參加會議的領(lǐng)導(dǎo)及服務(wù)公司財務(wù)人員共9人“集資購房”是構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪，在審理中存在一定爭議。集體共同貪污與私分國有資產(chǎn)在客觀表現(xiàn)上有一定相似之處，但兩罪在犯罪主體、主觀故意、行為對象、行為方式方面均存在明顯不同，就本案而言，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是在客觀行為方式和主體方面：首先，在客觀行為方式上，集體共同貪污一般是少數(shù)人以侵吞、竊取、騙取或者其他手段秘密進行的，而對單位內(nèi)部其他多數(shù)成員則是不公開的，多會采取作假賬或平賬的手法以掩人耳目；私分國有資產(chǎn)一般是在本單位內(nèi)部以公開、表面合法的形式進行的，比如以發(fā)紅包、發(fā)福利、發(fā)獎金的形式進行私分，一般在財務(wù)賬上不會隱瞞私分的國有資產(chǎn)，只是會采取不按規(guī)定規(guī)范記賬的方法來應(yīng)付各種監(jiān)督。其次，在主體方面，集體共同貪污屬于個人共同犯罪，一般是利用職務(wù)便利非法占有公共財產(chǎn)的個別單位成員，因此承擔刑事責任的主體是參與貪污犯罪的自然人；私分國有資產(chǎn)屬于單位犯罪，參與私分國有資產(chǎn)的一般是單位的一定層次、規(guī)模的所有人或大多數(shù)人，其中大多數(shù)人是被動分到國有資產(chǎn)的，承擔刑事責任的主體只是對私分國有資產(chǎn)直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
本案中，被告人高建華、岳保生、張艷萍、許福成，都是該辦事處的領(lǐng)導(dǎo)成員，在黨委擴大會上研究決定使用公款為其個人“集資”購買私房時，均利用了自己的職務(wù)便利，形成了明確的侵吞公款的共同主觀故意，該擴大會實質(zhì)上是被告人利用領(lǐng)導(dǎo)管理層決策的形式來掩蓋共同實施貪污的手段。會后，各行為人又相互配合，各自按會議預(yù)謀方案將公款用于購買個人私房，將公款據(jù)為己有。從非法占有公款的主體看，基本上是參與會議的少數(shù)人員，并不是單位大多數(shù)人或者所有人。從該行為的公開程度看，會議要求對單位其他職工保密，且單位正式財務(wù)賬上不顯示這一支出，因為是以個人名義購房，在單位固定資產(chǎn)上也不進行房產(chǎn)登記。因此，本案第一起事實不符合私分國有資產(chǎn)罪的特征，而是完全符合共同貪污犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)追究參與會議決策的各被告人的刑事責任，一、二審法院以貪污罪對該起事實定性是正確的。
�。ǘ┦褂霉钜詡�人名義購買房屋構(gòu)成貪污罪的，犯罪對象是公款而不是房屋。
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，貪污罪的對象為“公共財物”。參照刑法第九十一條關(guān)于公共財產(chǎn)的規(guī)定，這里的“公共財物”一般包括以下四類財物，即國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金以及在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物。可見，貪污罪的對象既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。本案較大的爭議是第一起事實中，四被告人使用公款以個人名義購買房屋，貪污對象是公款還是房屋。
從行為對象看，被告人高建華等動用祥云大廈給付銘功路辦事處的拆遷補償款，所有權(quán)應(yīng)當屬于該辦事處，性質(zhì)應(yīng)為該辦事處的公款。高建華等人用該公款以個人名義所購買的房屋，未在單位進行固定資產(chǎn)登記，該房屋不屬于公房，而是高等人將貪污所得贓款的處理結(jié)果。從犯罪結(jié)果看，銘功路辦事處因四被告人的貪污行為遭受的是財產(chǎn)損失，并不是公房損失，而是應(yīng)從祥云大廈處得到的拆遷補償費減少了，損失的是公款。至于高建華等人借“房改”之機以集資購房為名每人“分”一套住房，每人繳納少量房款和契稅，只是為了制造“房改福利房屋”的假象以掩蓋共同貪污犯罪行為的實質(zhì)。因此，在第一起犯罪事實中，高建華等人貪污的對象不是單位的公房，而是公款，一審法院將此筆事實認定為貪污公房不準確，二審法院采納抗訴理由，將高建華等人的貪污對象認定為公款是正確的。
此外，本案還需探討的一個問題是，貪污房產(chǎn)沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的，是否影響貪污既遂的成立。對本案第一起事實，一審法院認為高建華等人的貪污對象是公房，由于未辦理產(chǎn)權(quán)證，行為人尚未獲得房屋的所有權(quán)，故屬于貪污未遂。雖然二審法院改判認定該筆貪污的對象是公款而非房產(chǎn)，從而回避了既遂、未遂的問題，但也暴露出司法實踐中，對于貪污不動產(chǎn)既遂、未遂的判斷標準仍然存在一定爭議，有必要在此予以厘清。
對于貪污罪既遂與未遂的標準問題，最高人民法院在2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當認定為貪污未遂：行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。”《紀要》中將“實際控制說”作為貪污犯罪既遂與未遂的標準，符合刑法理論，具有實質(zhì)合理性，已為理論界和實務(wù)部門采納。
我們認為，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為在民法上是一種要式法律行為，只有辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書后，買受人才擁有該房屋的合法所有權(quán)，但是，民事法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貪污罪構(gòu)成要件中的“非法占有”是不同的概念，將刑法上的非法占有的認定標準完全等同于民法上的合法所有的認定標準是不妥當?shù)�。刑法上非法占有的實現(xiàn)并不以得到民事法律上的確認為充足，是否在法律上取得了對物的所有權(quán)，并不能對事實上占有某物的認定構(gòu)成障礙。貪污不動產(chǎn)與貪污動產(chǎn)在既遂、未遂的認定標準上是一樣的，就是看行為人是否實際控制公有財物，如果單位已經(jīng)失去對公有財物的實際控制，而行為人已經(jīng)實際控制財物，就應(yīng)當認定為既遂。行為人是否實際辦理不動產(chǎn)的私有產(chǎn)權(quán)證，不影響貪污既遂的認定。在實踐中，有的行為人控制公有不動產(chǎn)后，為逃避責任，有可能一直不辦理私有產(chǎn)權(quán)證，如果因此就認定為未遂，則會放縱對該行為的懲治，有違刑法本意。因此，對于行為人貪污房產(chǎn)的行為，只要行為人對房產(chǎn)已經(jīng)達到實際控制狀態(tài)，即使產(chǎn)權(quán)證尚未辦理，也不影響貪污犯罪既遂的成立。
（三）私自截留公款以單位的名義買房，由個人非法占有，構(gòu)成貪污罪。
本案在一審過程中，針對起訴書指控的第二起事實，即被告人高建華利用職務(wù)便利，指使局長助理直接將應(yīng)給本單位的公款21萬余元用于買房，剩余款項用于裝修房屋，并私蓋公章，以房管局的名義簽訂購房協(xié)議，并在案發(fā)時辦理了公房租賃手續(xù)的行為，公訴機關(guān)與一審法院對其行為的性質(zhì)認定不一致，爭議的焦點問題是，該起事實性質(zhì)上是貪污犯罪還是一般違紀行為?事后辦理公房租賃手續(xù)能否說明是公款買公房?對此，公訴機關(guān)認為，高建華具有非法占有目的，完成了將公款占為已有的過程，侵害的是單位公款所有權(quán)，應(yīng)認定為貪污罪；一審法院認為，因該住房的產(chǎn)權(quán)不可能發(fā)生實質(zhì)性轉(zhuǎn)移，且案發(fā)前被告人高建華已向產(chǎn)權(quán)單位辦理了公房租賃手續(xù)，該房產(chǎn)已納入單位管理，其行為不具備貪污罪的客觀要件。
我們認為，雖然被告人高建華利用職務(wù)之便，私蓋單位印章，以單位名義簽訂購房協(xié)議，但并不意味著實質(zhì)上該房屋的實際控制就由單位掌控了。從客觀行為上看，在購房協(xié)議上所蓋的單位公章，是高建華私自偷蓋，簽的經(jīng)辦人張紹華也系高偽冒，單位并不知情，并不代表單位本意，以單位名義買房的目的就是為了事發(fā)后能混淆視聽、掩蓋真相。從客觀結(jié)果上看，這套房在單位除了高、張二人外，無其他人知曉，拆遷辦應(yīng)付給房管局的這26萬余元公款沒有人房管局財務(wù)賬，單位財務(wù)賬上也沒有記載說明，高建華離任時也未給原單位領(lǐng)導(dǎo)或主管部門登記或說明，也就是說，該筆款項從1997年3月起就已經(jīng)脫離了單位的控制，而被高建華實際控制和占有，其私自以單位名義買房的行為實質(zhì)，是為實施掩蓋個人貪污公款的本質(zhì)。如果不案發(fā)，則該筆款項以及該房則將一直被高所實際控制。從主觀上看，高建華1997年3月指使局長助理張紹華買房時，侵吞公款的意圖十分明確，就是想自己在中亨花園買商品房自己去住，讓張去將拆遷辦給的拆遷補償款直接交到中亨公司，并交代張這事不要跟其他人說，單位其他人并不知道此房的存在，沒有為單位購買公房的意圖，在案發(fā)前長達近4年的時間內(nèi)，該房事實上也是一直由高建華前妻實際居住。綜上，高建華已經(jīng)完成了將公款侵吞、由個人非法占有的貪污行為，已構(gòu)成貪污罪，而不僅是一般的住房違紀行為。至于案發(fā)時高建華將房屋辦理公房租賃手續(xù)，此時距公款被其私吞已近4年之久，單位早已完全喪失對該公款的控制，其貪污行為已全部實施完畢，顯然屬于貪污既遂后的事后退贓，并不能改變其4年前侵吞公款的行為性質(zhì)。
因此，被告人高建華利用職務(wù)之便，私自侵吞公款，假以單位名義購買并長期占有所購房屋的行為已構(gòu)成貪污罪，二審法院據(jù)此改判高建華的行為構(gòu)成貪污罪是正確的。