【200919031】貪污案件贓款去向問題研究
文/周金剛
【摘要】
【內(nèi)容提要】貪污案件贓款去向問題由來已久，以是否具有同一主觀思想為標(biāo)準(zhǔn)，贓款去向行為或存在于貪污犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，或存在于貪污犯罪構(gòu)成要件之外，對(duì)涉嫌貪污犯罪行為的責(zé)任主體、行為目的、行為對(duì)象及行為手段產(chǎn)生影響。解決貪污案件贓款去向問題要查清贓款去向事實(shí)、正確理解非法占有概念、立法打擊非法使用公款行為。
貪污案件贓款去向問題是指在貪污案件中，犯罪嫌疑人通過非法手段完成控制公款行為后，對(duì)該款的處理行為是否影響貪污犯罪認(rèn)定的問題。由于認(rèn)識(shí)上的不一致，這一問題至今仍在司法實(shí)踐和理論界爭(zhēng)論不休，歸納來看主要有正反兩種觀點(diǎn)：一是去向無關(guān)論，認(rèn)為贓款去向不屬于貪污罪的構(gòu)成要件，不影響貪污案件的認(rèn)定。{1}二是去向決定論，認(rèn)為贓款去向影響非法占有的主觀故意，關(guān)系到貪污罪能否成立。{2}應(yīng)該說這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，也都相應(yīng)存在著自身的不足。去向無關(guān)論側(cè)重對(duì)貪污罪非法占有的廣義解釋，強(qiáng)調(diào)行為手段的非法性，注重非法占有行為的客觀要件，而去向決定論從嚴(yán)格責(zé)任角度解釋貪污罪非法占有行為構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)行為主體和目的的非公性，注重非法占有行為的主體和主觀要件。因此，要正確認(rèn)識(shí)貪污案件贓款去向問題，還需要對(duì)贓款去向問題進(jìn)行全面剖析，對(duì)非法占有等相關(guān)概念進(jìn)行理性思考。
贓款去向問題在貪污案件中的地位
從行為論角度來看。
任何一個(gè)違法行為都是由主觀違法思想和客觀違法動(dòng)作共同構(gòu)成，且一個(gè)主觀違法思想可能通過一個(gè)違法動(dòng)作直接實(shí)現(xiàn)，也可能通過幾個(gè)違法動(dòng)作共同實(shí)現(xiàn)，或一個(gè)違法動(dòng)作同時(shí)體現(xiàn)若干主觀違法思想，出現(xiàn)違法行為競(jìng)合現(xiàn)象。故評(píng)價(jià)一個(gè)違法行為要有整體行為觀，要將同一主觀違法思想含括的所有違法動(dòng)作進(jìn)行全面考量，缺省同一主觀違法思想下應(yīng)有的某一違法動(dòng)作，或憑添非同一主觀違法思想下某一違法動(dòng)作來評(píng)價(jià)違法行為都是不完整和客觀的。具體到涉嫌貪污犯罪行為來看，贓款去向行為與非法控制公款行為的主觀思想是否同一，即贓款去向行為與非法控制公款行為的主觀思想是各自獨(dú)立還是互為同一，是評(píng)價(jià)這兩個(gè)行為關(guān)系的關(guān)鍵。如果行為人在同一主觀思想下既實(shí)施了非法控制公款行為，又實(shí)施了贓款去向行為，則非法控制公款行為與贓款去向行為二者結(jié)合，共同體現(xiàn)為一個(gè)完整主觀思想之下的違法行為，這兩個(gè)行為就是該違法行為之下的子行為（動(dòng)作），是互為整體行為的結(jié)構(gòu)行為。如果非法控制公款行為與贓款去向行為分屬不同主觀思想下之行為，則非法控制公款行為與贓款去向行為成為兩個(gè)獨(dú)立評(píng)價(jià)的違法行為，互為外在的影響關(guān)系。如果非法控制公款行為與贓款去向行為表現(xiàn)的主觀思想存在部分包容關(guān)系，即非法控制公款行為主觀思想部分包容了贓款去向行為主觀思想，或贓款去向行為主觀思想部分包容了非法控制公款行為主觀思想，在非法控制公款行為或在贓款去向行為中體現(xiàn)了二者共同包容主觀思想之外的主觀思想，行為出現(xiàn)競(jìng)合，二者對(duì)包含部分行為互為評(píng)價(jià)影響。因此，從行為是主觀與客觀結(jié)合的觀點(diǎn)來看，贓款去向問題在貪污案件中存在三種地位：一是因贓款去向行為存在于貪污犯罪構(gòu)成之中，是影響貪污犯罪構(gòu)成之要件。二是贓款去向行為存在于貪污犯罪構(gòu)成要件之外，不是影響貪污犯罪構(gòu)成之要件。三是贓款去向行為部分在貪污犯罪構(gòu)成要件之中，對(duì)包含部分行為的構(gòu)成要件具有影響力。
從犯罪論角度來看。
我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪的主、客觀要件相互依存，互為前提，缺一不可，形成一個(gè)相互聯(lián)系、相互作用又相互制約的有機(jī)統(tǒng)一體。“貪污犯罪行為的主觀要件表現(xiàn)為具有非法占有公共財(cái)物的目的，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財(cái)物的行為”。{3}具體到贓款去向行為來說，犯罪嫌疑人對(duì)贓款進(jìn)行處理時(shí)，主觀上是否具有非法占有該款的行為目的，客觀上是否利用職務(wù)之便實(shí)施了侵吞、竊取、騙取公款的動(dòng)作，二者結(jié)合一致決定贓款去向行為在貪污案件中的地位、作用。具有非法占有目的所實(shí)施的侵吞、竊取、騙取公款的贓款去向行為屬于貪污犯罪構(gòu)成要件行為，不具有非法占有目的所實(shí)施的上述行為不對(duì)貪污犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，不影響貪污罪的認(rèn)定，含括非法占有目的同時(shí)又具有其他行為目的所實(shí)施的上述贓款去向行為具有多樣性，含括部分行為對(duì)貪污犯罪構(gòu)成要件具有評(píng)價(jià)影響。
從刑事訴訟論角度來看。
疑罪從無和有利于被告人的訴訟原則都明確要求，當(dāng)某一行為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，訴訟機(jī)關(guān)要么進(jìn)行進(jìn)一步的查明作為，要么作出有利于被告人的裁判認(rèn)定。具體到贓款去向問題，當(dāng)非法控制公款行為因贓款去向問題而處于行為評(píng)價(jià)不明狀態(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明贓款去向行為并結(jié)合查明的贓款去向行為對(duì)非法控制公款行為進(jìn)行評(píng)判，不能僅從非法控制行為手段的違法性來推定行為人一定具有非法占有的貪污犯罪的主觀目的，而應(yīng)結(jié)合贓款去向在涉嫌貪污犯罪行為中的作用進(jìn)行全面客觀評(píng)價(jià)。如通過贓款去向行為能夠證實(shí)行為人非法控制公款行為具有貪污犯罪非法占有的主觀目的，則該贓款去向行為影響貪污犯罪構(gòu)成；通過贓款去向行為能夠排除行為人非法控制公款行為具有貪污犯罪非法占有主觀目的的，則該贓款去向行為就不影響貪污犯罪構(gòu)成；通過贓款去向行為能夠部分證實(shí)行為人非法控制公款行為具有非法占有的主觀目的，則該贓款去向行為就部分地影響貪污犯罪構(gòu)成。
因此，籠統(tǒng)地說贓款去向不屬于貪污罪構(gòu)成要件，不影響貪污案件的認(rèn)定，或認(rèn)為贓款去向決定貪污犯罪非法占有主觀故意的認(rèn)定都是不正確的，要對(duì)贓款去向行為與非法控制公款行為的主、客觀關(guān)系進(jìn)行全面剖析，將這兩種行為放到涉嫌貪污犯罪行為中進(jìn)行綜合評(píng)判。
贓款去向問題對(duì)貪污案件的影響
對(duì)貪污案件主體的影響。
非法控制公款行為表現(xiàn)為貪污犯罪嫌疑人通過侵吞、竊取、騙取等手段，對(duì)公款進(jìn)行非法控制，行為主體一般是貪污犯罪嫌疑人，但該行為是否體現(xiàn)其個(gè)人意志，仍需結(jié)合在同一主觀思想下的贓款去向行為主體來客觀判斷。當(dāng)在同一主觀思想下實(shí)施的贓款去向行為主體并非貪污犯罪嫌疑人時(shí)，顯然，非法控制公款行為與贓款去向行為共同體現(xiàn)出的同一主觀思想下的違法行為的意識(shí)主體就可能不是犯罪嫌疑人本人。因此，通過對(duì)贓款去向行為主體的認(rèn)識(shí)，真實(shí)地揭示非法控制公款行為的主體，進(jìn)而正確地認(rèn)定貪污案件的行為主體。例如，某單位出納通過收不入賬的手段，非法控制了一筆公款放在單位賬外，而使用該筆公款的主體卻是單位領(lǐng)導(dǎo)，因此該出納非法控制公款行為是否是其個(gè)人意志的體現(xiàn)就存在疑問，可能是在單位領(lǐng)導(dǎo)的指使下由其具體實(shí)施的共同貪污行為，也可能是單位集體決策，由出納個(gè)人具體實(shí)施的單位非法使用資金行為。
對(duì)貪污案件主觀方面的影響。
貪污罪主觀要件要求犯罪嫌疑人具有非法占有公共財(cái)物的主觀故意，表現(xiàn)為行為人在非法占有公共財(cái)物的主觀思想引導(dǎo)下實(shí)施非法控制公共財(cái)物的行為。這種控制財(cái)物行為的目的是對(duì)公共財(cái)物各項(xiàng)權(quán)能的全面侵害，包括占有、使用、處分和收益等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)行為人通過非法手段控制公款之后，該控制行為是否一定體現(xiàn)非法占有的主觀故意？在沒有贓款去向行為或贓款去向行為與非法控制公款行為不為同一主觀思想的情況下是沒有異議的。當(dāng)存在與非法控制公款行為同一主觀思想的贓款去向行為的情況下，要綜合贓款去向行為全面認(rèn)定涉嫌貪污犯罪行為的主觀思想。例如，某國家工作人員利用職務(wù)之便，用假發(fā)票在財(cái)務(wù)上報(bào)銷公款后，辯稱該款是用于報(bào)銷此前為單位墊支的某項(xiàng)沒有發(fā)票的開支，因而其用假發(fā)票在財(cái)務(wù)上報(bào)銷公款的行為目的是否具有非法占有的故意就存在疑問。從嚴(yán)格責(zé)任來講，行為人沒有侵害公款所有權(quán)，該公款仍在單位的控制下并被單位使用，個(gè)人不存在非法占有公款的主觀故意。因此，認(rèn)定行為人非法占有的主觀故意僅從行為人實(shí)施了非法控制公款的行為來推定是有缺陷的，要結(jié)合與非法控制公款行為同一主觀思想的贓款去向行為進(jìn)行綜合評(píng)定。
對(duì)貪污案件客體的影響。
貪污罪侵犯的是雙重客體，包括公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和國家的廉政建設(shè)制度，這也是貪污罪區(qū)別于盜竊、侵占、詐騙等財(cái)產(chǎn)型犯罪的根本區(qū)別。而之所以出現(xiàn)贓款去向問題，主要是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在沒有侵害公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或國家的廉政建設(shè)制度的非法使用公款的行為，不是所有非法控制公款行為都侵害了公款所有權(quán)，也不是所有非法控制公款行為都侵害了國家的廉政制度。如前面舉例說明的用假發(fā)票報(bào)銷個(gè)人為公開支款的情況，公款所有權(quán)并沒有受到侵害，只是被非法使用。又如國家隱蔽戰(zhàn)線斗爭(zhēng)中，用打白條的方式報(bào)銷特支費(fèi)用的非正常報(bào)銷公款行為是否侵犯了國家的廉政建設(shè)制度，就要結(jié)合該特支費(fèi)的使用情況而定。因此，僅通過對(duì)非法控制公款行為來看涉嫌貪污行為侵害的客體是不全面的，還要結(jié)合在同一主觀思想下贓款去向行為體現(xiàn)的客體來具體評(píng)價(jià)。
對(duì)貪污案件客觀方面的影響。
貪污罪客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財(cái)物的行為。貪污行為一般都具有隱蔽、不為他人知曉的特點(diǎn)。為達(dá)到非法占有公共財(cái)產(chǎn)的目的，在表面合法的職務(wù)行為中，行為人采取各種貪污手段非法控制公款，并秘密地對(duì)已占有的贓款進(jìn)行處理。當(dāng)行為人不具有非法占有目的地非法控制公款后，其對(duì)該款的處理一般存在一定的知情范圍，或主要領(lǐng)導(dǎo)知情，或單位大多數(shù)同事都知曉。在這種情況下該非法控制行為因與其相關(guān)的處理行為的公開性，就不具有侵吞、竊取或騙取等手段的行為特征，涉嫌貪污犯罪的贓款去向行為排除了非法控制公款行為的貪污犯罪客觀方面的構(gòu)成要件。
從上述分析可以發(fā)現(xiàn)，贓款去向行為通過影響涉嫌貪污犯罪行為主體、主觀目的、客體和客觀方面各構(gòu)成要件，影響涉嫌貪污犯罪行為的責(zé)任承擔(dān)者、行為目的、行為對(duì)象及行為手段，進(jìn)而影響涉嫌貪污犯罪行為的法律評(píng)價(jià)。
貪污案件贓款去向問題的解決
徹底查明贓款去向事實(shí)。
在贓款去向問題中表現(xiàn)最突出的就是贓款去向事實(shí)如何查明，這也是贓款去向問題之所以發(fā)生的主要根源?！皩?duì)贓款的實(shí)際去向，偵控方去證明尚有特殊的困難。如嫌疑人以隨便性的辯解應(yīng)對(duì)，今天說送甲，經(jīng)查無此事，明天說記錯(cuò)了，其實(shí)是送乙，經(jīng)查無此事……這樣周而復(fù)始，無窮無盡，顯然放任其口供的隨意性必將嚴(yán)重?fù)p害司法的公正和效率”。{4}犯罪嫌疑人利用贓款去向反偵查的表現(xiàn)，（包括）“無休止的辯解……出偽證……內(nèi)外串供……事后翻供……（會(huì)）增加訴訟成本，挫傷辦案人的信心和積極性”。{5}“主張贓款去向不屬于檢察官舉證的范圍”，{6}“贓款去向不屬于檢察官舉證啟動(dòng)訴訟的范圍，……贓款去向用于公務(wù)作為嫌疑人削弱指控的辯護(hù)理由，是其行使辯護(hù)權(quán)利的表現(xiàn)，……辯護(hù)人不僅應(yīng)當(dāng)一般地說明情況，還應(yīng)當(dāng)舉出適當(dāng)根據(jù)合理地釋明情況”。{7}“證明贓款去向的困難和我國刑事訴訟法對(duì)檢察機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的過高要求導(dǎo)致贓款去向的舉證成為指控貪污罪的瓶頸……將這一部分的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告人承擔(dān)，這與我國刑事司法的理論與實(shí)踐并不矛盾”。{8}從以上觀點(diǎn)可以看出，偵查機(jī)關(guān)對(duì)查明贓款去向事實(shí)確實(shí)存在難處，且擔(dān)心犯罪嫌疑人無休止地翻供，并要求嫌疑人承擔(dān)舉證責(zé)任，進(jìn)而引用證據(jù)規(guī)則在嫌疑人提供贓款去向事實(shí)證據(jù)不足時(shí)，由其承擔(dān)證據(jù)不利的后果。這種觀點(diǎn)是否正確值得思考。
我們知道，贓款去向行為屬于行為人積極實(shí)施的作為行為?！靶谭ㄒ饬x上的作為，是指行為人所實(shí)施的為刑法所禁止的積極活動(dòng)”。{9}贓款去向的作為行為存在明確的行為主體、行為標(biāo)的、行為對(duì)象和行為動(dòng)作，至案發(fā)時(shí)行為標(biāo)的和行為對(duì)象仍然可以發(fā)現(xiàn)，行為構(gòu)成要素的重現(xiàn)性條件比較高，因此，贓款去向行為的查明方法和要求并不比查明一般犯罪行為特殊。不能說犯罪嫌疑人可能無休止地改變供述，案件真相就會(huì)查不明了。從這個(gè)角度來看，贓款去向查明難的根源不在于偵查內(nèi)因素，而是在于偵查外因素，即存在偵查人員以外的因素使贓款去向事實(shí)不能查清、不想查清或不敢查清。例如，因贓款去向涉及某一層次的高級(jí)官員，或會(huì)揭露某一領(lǐng)域的犯罪事實(shí)，甚至查明贓款去向事實(shí)會(huì)危及偵查員自身的穩(wěn)定，在這種情況下，來自某一方面的聲音作出明確指示，設(shè)置贓款去向事實(shí)查辦的范圍，范圍外事實(shí)成為禁區(qū)，無法查明。因此，贓款去向事實(shí)查明難不是事實(shí)真相查明難，而是要越過腐敗犯罪分子在司法實(shí)踐中設(shè)置的障礙難。
當(dāng)然，要查明贓款去向事實(shí)需要犯罪嫌疑人提供贓款去向線索，但不能把這種提供線索的義務(wù)等同于刑事證明的舉證義務(wù)。有人說巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪突破了被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任的刑事證據(jù)規(guī)則，筆者認(rèn)為這是錯(cuò)誤的。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪嫌疑人向法庭舉證主要是對(duì)抗起訴，說明財(cái)產(chǎn)來源合法，來源不合法的證明責(zé)任即有罪的證明義務(wù)仍在控訴方。被告人不能自證無證的刑事規(guī)則是人權(quán)保障進(jìn)步的證明，贓款去向問題事關(guān)犯罪嫌疑人是否存在貪污犯罪行為的有罪事實(shí)，證明的責(zé)任只能在控訴方。在被告人提供了贓款去向線索后，如控訴方證明不能，則應(yīng)從有利于被告人原則推定事實(shí)存在，而不是推定事實(shí)不存在。只有在被告人不能提供贓款去向線索的情況下，因被告人非法控制公款的先行為產(chǎn)生的責(zé)任，才能要求其承擔(dān)不利的證明后果。
正確理解貪污罪的非法占有行為。
由于贓款去向查明難，辦案人員產(chǎn)生了回避查明難題的做法，即通過不查贓款去向事實(shí)，而是根據(jù)需要和辦案角色來曲解或擴(kuò)大貪污罪非法占有概念。同時(shí)，刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。但刑法沒有具體說明什么是貪污罪的非法占有，也給辦案人員留下了自由解釋的空間。去向無關(guān)論認(rèn)為，“無論何種形式的非法占有，都屬于刑法上非法占有的范疇”。{10}只要行為人通過非法手段實(shí)際控制了公款，不論是為行為個(gè)人占有目的控制還是行為個(gè)人為他人占有目的控制，均構(gòu)成貪污罪的非法占有。去向決定論認(rèn)為，“在行為人將贓款用于公的場(chǎng)合，行為人并不具有為貪一己私利的主觀故意”。{11}貪污罪的非法占有只能是非法占為已有或非法控制后轉(zhuǎn)由單位以外的第三人占有，為單位目的非法使用資金行為不能構(gòu)成行為人個(gè)人的貪污犯罪。
從非法占有的字面意思來看，上面兩種觀點(diǎn)都有合理的一面。有學(xué)者認(rèn)為：“所謂‘非法’，通常認(rèn)為是指缺少正當(dāng)?shù)睦碛伞⒏鶕?jù)，既包括為法律明文禁止，又包括一般社會(huì)觀念所不容”，{12}因此，非法的范圍可以包括從違反法律、法則、財(cái)經(jīng)制度直至違反一般正當(dāng)觀念的范疇。而對(duì)占有的理解更是寬泛，可以從民法上單一占有行為延伸到民法中財(cái)產(chǎn)所有權(quán)包括的4項(xiàng)權(quán)能的整體來進(jìn)行理解。對(duì)非法占有主體的理解也是一個(gè)難題。從立法上看，“刑法條文明文規(guī)定了貪污罪的定罪量刑數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，且每一起點(diǎn)數(shù)額前均冠以‘個(gè)人貪污數(shù)額’作定語，……由此可知，非法占有主體應(yīng)當(dāng)是個(gè)人而不能是單位”。{13}而在最高人民法院2002年6月“全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)討論辦理貪污賄賂和瀆職刑事案件適用法律問題意見綜述”中，關(guān)于貪污犯罪有關(guān)法律適用問題的說明認(rèn)為：“行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”。{14}據(jù)此，一些司法工作人員認(rèn)為這是對(duì)單位可能成為非法占有主體的認(rèn)可，認(rèn)為非法占有不僅包括個(gè)人占有，為單位非法占有也構(gòu)成貪污犯罪，使貪污罪非法占有問題更加復(fù)雜化。
要準(zhǔn)確理解貪污罪的非法占有概念還要從新中國貪污罪的立法說起?！?979年，我國第一部刑法典開創(chuàng)先河，以貪污單獨(dú)定罪，……將受賄、索賄、挪用公款及其他瀆職型經(jīng)濟(jì)犯罪行為剔除在外，單純追究國家工作人員利用職務(wù)之便非法占有公共財(cái)物的行為。1988年1月21日，全國人大常委會(huì).….對(duì)刑法和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》中關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的規(guī)定作了重要補(bǔ)充，擴(kuò)大了貪污罪、受賄罪的主體范圍?！?997年3月14日，….修訂刑法吸收了原刑法頒行以來立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)貪污罪的規(guī)定有了較大的變化。在立法體系上，將貪污罪分離出‘侵犯財(cái)產(chǎn)罪’，與賄賂、挪用公款等涉財(cái)職務(wù)犯罪合并規(guī)定為專章‘貪污賄賂罪’?！c原刑法相比，其基本內(nèi)涵——即貪污罪獨(dú)立成罪，主體指向國家工作人員，客體體現(xiàn)對(duì)公共財(cái)物的保護(hù)”。{15}因此，貪污罪的主體只能是國家工作人員個(gè)體，單位不能成為貪污罪主體。而認(rèn)為單位非法占有也由具體行為人構(gòu)成貪污犯罪的說法，顯然違背了罪責(zé)自負(fù)的刑法原則，混淆了行為實(shí)施主體和行為責(zé)任主體的區(qū)別。對(duì)占有的理解應(yīng)當(dāng)采用客觀的觀點(diǎn)。認(rèn)為占有就是所有顯然不對(duì)，公共財(cái)物不因行為人非法手段控制而改變所有權(quán)，被貪污犯罪行為侵害的公共財(cái)產(chǎn)在整個(gè)犯罪過程中稱謂雖然發(fā)生變化，其所有權(quán)性質(zhì)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)變，仍屬于公共財(cái)產(chǎn)。認(rèn)為占有仍是一般民法上的占有顯然站不住腳，在貪污犯罪人將非法占有的公款進(jìn)行使用處分并收益，或在挪用公款犯罪行為人將公款挪作他用，或在私分國有資產(chǎn)罪犯罪行為人將公款進(jìn)行私分的情況下，行為人都完成了對(duì)公款的占有，但卻屬于不同的犯罪行為。因此，貪污罪非法占有的標(biāo)準(zhǔn)是行為人意圖個(gè)人非法對(duì)公款進(jìn)行永久性控制，包括控制之后以表面合法或非法方式，將財(cái)物轉(zhuǎn)由他人控制。因此，我國貪污罪所稱的非法占有，占有主體只能是行為者本人，包括本人占有后轉(zhuǎn)由他人控制；占有的狀態(tài)是永久性非法控制，而不是所有。
打擊非法使用公款行為。
厘清了贓款去向事實(shí)和貪污罪非法占有問題之后，可以發(fā)現(xiàn)在貪污犯罪行為與依法使用公款行為之間，還存在為公目的的非法使用公款行為。這類行為主體是單位，行為實(shí)施者是國家工作人員，行為手段非法，行為違反了國家對(duì)公款管理使用的規(guī)章制度。進(jìn)一步分析可以發(fā)現(xiàn)，目前對(duì)非法使用公款行為不進(jìn)行打擊的結(jié)果正是產(chǎn)生貪污腐化問題的淵源，是以公的名目謀私的目的的保護(hù)傘，是特權(quán)在控制公款并非法使用的漏洞。非法使用公款行為的普遍表現(xiàn)，一是在逢年過節(jié)中集體決策以單位名義向上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)部門送錢送禮；二是以單位的名義接待領(lǐng)導(dǎo)親朋好友和友鄰單位來人吃喝游玩；三是不以真實(shí)名義報(bào)銷專項(xiàng)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)。這類行為一般公私難分，發(fā)生的原因既有當(dāng)前官場(chǎng)潛規(guī)則所使，也有部門領(lǐng)導(dǎo)挾單位名義為個(gè)人升遷鋪路為實(shí)。從嚴(yán)格責(zé)任來講，行為主體為單位和主要領(lǐng)導(dǎo)人，行為實(shí)施者并不是主要責(zé)任人，以具體實(shí)施者個(gè)人構(gòu)成貪污罪來處理顯然放縱了真正的責(zé)任主體。因此，應(yīng)當(dāng)增設(shè)非法使用公款罪名，對(duì)以單位名義非法使用公款行為進(jìn)行打擊，將單位主管人員、具體責(zé)任人員作為受罰主體，區(qū)別于貪污罪進(jìn)行處罰，完善國家機(jī)關(guān)中個(gè)人以外主體侵害公共財(cái)物所有權(quán)和國家廉潔制度的防范條款。
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【注釋】
{1}黃維智：“財(cái)產(chǎn)型職務(wù)犯罪贓款去向的證明問題”，載《中國檢察官》2006年第5期；許志剛：“駁‘贓款’去向決定論”，載《人民檢察》2004年第11期；陶保燦、張紅云：“贓款去向不是構(gòu)成貪污賄賂犯罪的要件”，載《領(lǐng)導(dǎo)參考》2005年第5期；李鋼、陳敬梅：“貪賄案件‘贓款用于公務(wù)支出’情節(jié)的法理分析及認(rèn)定”，載《山西省政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年6月第2期。
{2}此種觀點(diǎn)的論述參見許峰、王泰寧：“貪污罪贓款去向的舉證責(zé)任”，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年10月第5期；劉一守：“胡滋瑋貪污案—貪污罪中非法占有目的的推定”，載《刑事審判參考》2004年第2集；孫國祥著：“貪污賄賂犯罪疑難問題學(xué)理與判解”，中國檢察出版社2003年8月第1版，第132頁。
{3}周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋（第2版）》，人民法院出版社2003年9月第2版，第709頁。
{4}林幼紅：“關(guān)于貪污案件贓款去向的幾個(gè)問題”，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年4月第18卷。
{5}曹進(jìn)、胡伯坤：“貪污罪既遂后贓款去向的認(rèn)識(shí)誤區(qū)給偵查工作帶來困擾”，載《理論界》2004年第5期。
{6}陶保燦、張紅云：“贓款去向不是構(gòu)成貪污賄賂犯罪的要件”，載《領(lǐng)導(dǎo)參考》2005年第5期。
{7}黃維智：“財(cái)產(chǎn)型職務(wù)犯罪贓款去向的證明問題”，載《中國檢察官》2006年第5期。
{8}許峰、王泰寧：“貪污罪贓款去向的舉證責(zé)任——兼論我國法律應(yīng)該確立被告人舉證責(zé)任”，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第5期。
{9}屈學(xué)武主篇：《刑法總論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年11月第1版，第122頁。
{10}田毅：“軍隊(duì)貪污案件若干問題探析”，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》2006年第1期。
{11}許峰、王泰寧：“貪污罪贓款去向的舉證責(zé)任——兼論我國法律應(yīng)該確立被告人舉證責(zé)任”，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第5期。
{12}裘澤群等：“‘對(duì)非法占有與非法占用’一文的討論”（下），載2005年5月25日《人民法院報(bào)》。
{13}黃祥青：“略論貪污罪與近似職務(wù)犯罪的界限”，載《法律適用》2004年第1期。
{14}清國：“準(zhǔn)確理解和適用刑事法律懲治貪污賄賂和瀆職犯罪”，載《刑事審判參考》2002年第4期。
{15}唐保銀：“貪污犯罪論”，吉林大學(xué)法學(xué)院博士論文。