【200817055】企業(yè)改制中貪污罪的司法認定
文/史乃興
近年來，借企業(yè)改制之機，侵吞公共財物案件的發(fā)案數和涉案金額都呈攀升趨勢，而貪污罪案件則要占到企業(yè)改制中職務犯罪案件的50%。雖然國企改制以及改制過程中的犯罪現象具有階段性特征，但所爭議的問題卻涉及貪污罪構成中的一些基本理論，故而將國企改制中認定貪污罪的具體問題作為研究視野，具有一定的現實與理論意義。為準確理解和適用法律，筆者調取了近年來江蘇全省法院審理的國企改制中涉貪污罪的案件44件，并走訪了部分中院和基層法院以及國有資產監(jiān)督管理部門，通過召開座談會、發(fā)放調查問卷等方式，廣泛收集問題并聽取各方意見。在此基礎上，筆者結合現有法律規(guī)定的精神，就實踐中爭議較大的幾個問題展開集中調研，形成了一些粗淺的體會和認識。
現階段利用企業(yè)改制侵吞公共財產的主要手段
直接的方式。
所謂直接的方式，是指行為人通過積極地轉移或隱匿原公司企業(yè)財產，直接將部分公共財產與原公司企業(yè)剝離，待改制后再作為改制企業(yè)的財產。具體手段主要有：一是在改制前有預謀地轉移資產，二是改制過程中隱瞞債權，三是改制過程中隱匿賬外流動的資產。
間接的方式。
所謂間接的方式，是指行為人利用職務便利，通過非法手段，降低企業(yè)的評估資產，達到少出資或不出資受讓國有或集體企業(yè)產權的目的。在改制過程中，由于多數中小型企業(yè)采用了管理層收購的模式，即向本企業(yè)經營管理者轉讓國有或集體產權。在此模式下，由于改制前后的企業(yè)主要負責人基本不變，他們當中的一些人為了謀取非法利益，在對原企業(yè)進行清產核資、資產評估時往往采用各種手段，不提供真實、完整的經營管理資料，甚至提供虛假憑證，使得資產評估不能反映企業(yè)的真實資產狀況，降低了企業(yè)中原屬于國家或集體所有的產權數額，使自己在受讓國有或集體產權時少繳或不繳資金。行為人當時雖然沒有直接占有貨幣資金，但由于以低于真實價格非法受讓了國有或集體產權，使得國有或集體財產遭受了損失，間接地實現了對國有或集體財產的占有。具體手段主要有：一是改制前故意造成資產貶值，甚至成為零資產或負資產。其手段大都通過加速固定資產的折舊，將廠房、機械設備等固定資產賬面凈值大幅下降甚至為零，以圖日后產權置換后可以無償占有使用；或者增加在建工程的成本，減少可預期的利潤，待改制結束后再轉移為個人資產。二是改制過程中虛列應付賬款、濫列壞賬。在企業(yè)改制前或者改制過程中采用虛列應付賬款和其他應付款的手段，相應地減少公司凈資產。通常采取虛增職工工資、虛增企業(yè)內部集資或者其他應付款等手段，以套取差額；也有的行為人為了達到減少企業(yè)凈資產的目的，在改制過程中濫列壞賬，將企業(yè)應回收款項作無法收回的壞賬處理，以達到侵占資產的目的。三是改制時內外勾結，低估賤賣企業(yè)的資產。企業(yè)改制中轉讓產權，本質上也是市場交易行為，但時下一些企業(yè)改制采取經營者持大股、經營層多持股、職工自愿持股的模式，轉讓國有產權沒有完全進入市場，少數人乘機“暗箱操作”、行賄受賄、低估賤賣國有資產。
企業(yè)改制中貪污罪司法認定的若干疑難問題
將公共財物轉給改制后的公司所有能否構成貪污罪。
貪污罪的主觀方面以非法占有目的為要件。企業(yè)改制中貪污罪認定的一大難點，就是行為人利用企業(yè)改制之機，采取隱匿資產等手段將公共財物轉為改制后的公司享有，能否認定為行為人非法占有，進而對行為人作貪污罪的認定。理論界對此存在著較大的分歧。否定的觀點認為，如果行為人出于非法占有的目的，利用國有公司、企業(yè)改制之機，故意隱匿資產，之后以其個人名義據為己有的，應認定為貪污罪；如果行為人將該資產轉為改制后的公司、企業(yè)享有，因其主觀目的是為改制后的公司、企業(yè)謀取利益，不宜認定為貪污罪。但此種情況可認定為國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。{1}肯定的觀點認為，在改制的過程中，只要財產所有權事實上已經發(fā)生了轉移，財產的公共性質受到實質性侵犯，且處于行為人的永久控制之下，即使行為人將部分公共財物處置給新成立的公司或者其他股東享有，也應當視為其非法占有公共財物后的一種處置方式，不影響對其行為性質的認定。{2}
不難發(fā)現，肯定與否定觀點之分歧焦點在于對成立貪污罪所必須具有的非法占有目的的理解。換言之，非法占有是否就是指非法據為己有？筆者認為，對非法占有不能狹義地理解為據為己有，而應作廣義的解釋。盡管出于非法占有目的的犯罪中，絕大多數犯罪分子是為了將非法攫取的公私財物占為己有，自己非法行使他人財產所有權的全部權能，但也應看到，有些行為人可能將非法取得的財物轉為第三人持有甚至單位持有，這都不應影響非法占有目的的認定。因為刑法所要懲處的是非法占有，一般不問是誰最終占有，只有這樣才能借助刑法的力量保護公共財物不受侵犯。只要是國家工作人員利用職務便利，采取各種非法手段將公共財物控制在個人手中后，使財產所有權事實上發(fā)生轉移的，無論是據為己有還是轉送他人，均應視為對公共財產進行了非法處分，給公共財物所有權造成了實質性侵犯，構成犯罪的，依法應以貪污罪定罪處罰。
在肯定了將公共財物轉為改制后公司、企業(yè)所有應構成貪污罪的前提下，行為人的貪污數額應如何認定？因為轉制后的公司多為有限責任公司，參與隱匿財產的原企業(yè)人員往往成為轉制后公司的大股東，被隱匿的資產往往也投入轉制后的公司，最后為轉制后的公司所有，其利益為全體股東所享有。對此，有人認為應認定隱匿資產的總額，因為公共財物已流失了。此可謂全額認定說。也有人認為應依照行為人在改制后的企業(yè)所占股份比例來確定，其余部分作為造成的國有財產損失在量刑時予以考慮。此可謂比例認定說。筆者認為，全額認定說更具合理性。比例認定說仍然是建立在非法占有等于非法占為己有的思維模式上，割裂了行為與結果之間因果關系的整體性。設想，如果行為人將資產轉移至改制后的公司，而行為人本人在改制后的公司名義上并沒有占有股份，這豈不就完全失去了追究行為人刑事責任的依據？因而，比例認定說是經不起推敲的，應該在實務中摒棄。當然，作為一個酌定量刑情節(jié)，適當考慮行為人按股份享有的分贓所得，倒也是在情理之中。
債權能否成為貪污的對象。
改制中，債權能否成為貪污罪的對象，同樣存有較大爭議。否定說認為，債權屬于民法上的請求權。實現債權有賴于債務人履行債務，所以僅僅取得債權并不等于取得財物，只能說取得了財物的請求權。而貪污罪的犯罪對象必須是公共財物，故債權不應成為貪污罪的犯罪對象。肯定說認為，應收款雖從法律關系上講是一種民法上的債權，但這種包含財物內容的權利又可以通過債務履行轉化為債權人的實際財產利益，而且數額確定，也包含了財物的內容。犯罪嫌疑人隱匿屬于國有公司的應收款（債權），使國有公司失去了其預期應得的財產，應認定為貪污罪。還有觀點認為貪污債權，有可能進而貪污實際的財產，也有可能僅僅是貪污一種空有虛名的財產權。如果是前一種情況，可將貪污債權的行為直接認定為貪污罪的既遂犯；如果是后一種情況，表明行為人無法占有實際財產，其行為的實質是刑法理論上的對象不能犯，可將其行為認定為貪污罪的未遂犯。
筆者認為，盡管在民法上債權與財物有一定的區(qū)別，債權僅僅是一種請求權，但作為一種流動的財產關系，債權是在交換或者分配各種經濟利益時產生的權利，其給付須以財產或者可以評價為財產的利益為主要內容，因此債權也是財產權。刑法中以財物為對象的犯罪，司法解釋中大都也涵蓋了債權。如最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定有價支付憑證、有價證券、有價票證等可以作為盜竊罪的對象。又如，要求對方為自己或為他人設定債權，或者為自己免除債務，都可以成立賄賂。故此，筆者認為債權可以成為侵吞的對象。至于侵吞債權的行為要達到何種程度才能認定為既遂，應依據貪污罪既未遂的一般理論來分析。刑法理論界對貪污罪既未遂標準主要存在著失控說與控制說之爭議。失控說認為，貪污罪既遂、未遂的界限應以公共財物的所有者、管理者有沒有喪失對其所有或者管理的公共財物的控制為標準�？刂普f則認為，應以行為人是否取得對財物的控制權作為區(qū)分貪污既遂、未遂的標準。相關判例和司法機關規(guī)范性文件都持控制說立場。企業(yè)改制以后，行為人實現了被隱匿債權的，當然也就取得了對財物的控制權，應構成貪污罪的既遂。如果企業(yè)改制以后，被隱匿的債權在實現以前就案發(fā)的，行為人并沒有實際取得財物，故對行為人以貪污未遂認定是合適的。
改制企業(yè)的產權性質與貪污罪的認定。
改革開放之初，由于國家發(fā)展私營經濟的法律、政策不完善，對私營企業(yè)有各種限制，一些私營性質的企業(yè)為了發(fā)展自己，設立時改頭換面，為企業(yè)戴上一頂“紅帽子”（也稱為“私掛公”企業(yè)）。一方面，在工商登記時以國有、集體的名義登記企業(yè)的性質，享受國家給予國有、集體企業(yè)在稅收等方面的優(yōu)惠和照顧；另一方面，國有單位或集體單位并不投資，而由私人投資，企業(yè)享受私營企業(yè)用工、解雇自由等用工優(yōu)勢，所謂腳踏兩只船，依附于國有、集體企業(yè)的招牌在夾縫中生存。由于形式與實質的矛盾，“私掛公”企業(yè)產權的性質難以界定，這些企業(yè)改制（脫鉤）時，其產權性質常常引發(fā)爭議，而企業(yè)的性質又直接影響到貪污罪的認定。
客觀地講，“私掛公”企業(yè)是我國私營企業(yè)發(fā)展在特定歷史條件下的產物。相關司法解釋及有關部門也早就注意到企業(yè)性質與貪污罪認定的關系，強調辦理貪污等職務犯罪案件，應正確界定企業(yè)的性質。改制中，對于個人投資、個人經營的典型意義的“私掛公”企業(yè)，其進行的改制，不過是恢復企業(yè)本來面目，當然談不上國有或者集體資產的流失問題，也就不具備構成貪污罪的基礎。實務中，有些企業(yè)設立時，個人和國有（集體）單位都曾有部分投資，或者個人和國有（集體）單位都沒有什么投資，企業(yè)依靠國有、集體企業(yè)的優(yōu)惠政策或者靠企業(yè)本身的借貸，通過相關人員的經營努力也積累了資產。改制時，這些企業(yè)資產性質應如何認定，常引發(fā)分歧。筆者認為，企業(yè)產權界定依循的是誰投資誰所有原則，而不是誰經營誰所有。雖然個人和國有單位可能都沒有對企業(yè)投資，但由于是國有單位設立的，企業(yè)的風險仍然在國有單位，因此該企業(yè)產權應認定為國有性質。對此，1991年國有資產管理局頒布的《企業(yè)國有資產所有權界定的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：“沒有法律依據歸集體、個人或外國政府、法人、公民所有的資產均屬國有資產�！薄叭袼兄破髽I(yè)單位中由下列投資形成的資產均屬國有：……國家機關名義擔保，或實際上由國家承擔投資風險，完全用國內外借入資金和國家以各種方式投資創(chuàng)辦的全民所有制企業(yè)，其內部積累的資金”。1996年國家工商行政管理局《關于核定企業(yè)經濟性質有關問題的答復》也指出：“經審查原登記為全民或集體性質的企業(yè)，主辦單位實際未出資，企業(yè)的法定代表人和主要經營者也未投入，而主要靠貸款、借款和政策扶持等開展經營的，原核定的企業(yè)的經濟性質不變。這類企業(yè)歇業(yè)或被吊銷執(zhí)照，其資產和債權債務應按有關全民所有制企業(yè)或集體所有制企業(yè)的法律、法規(guī)和政策處理。”可見，對被改制企業(yè)產權性質的界定，主要不在于形式而在于實質。
串通拍賣改制企業(yè)的行為是否構成貪污罪。
國有資產公開拍賣的制度，可以形成國有資產轉讓中買者和賣者之間的公開公平競爭局面，在買者和賣者的競爭中實現國有資產的市場價格。不過，一些地方的企業(yè)改制形式上是按照拍賣程序進行的，實際上競買人之間、拍賣人與競買人之間相互串通，導致國有資產低價成交。對此種串通拍賣行為應如何定性，理論界有人主張定串通投標罪，認為拍賣就是一種招標投標活動，拍賣活動中的拍賣人就是招標人，競買人就是投標人，故串通拍賣可以構成串通投標罪。{3}也有觀點認為，串通拍賣的行為應構成合同詐騙罪，因為拍賣是合同締結的一種特殊形式，屬于買賣合同的一種特殊形式，完全符合合同詐騙罪中合同的含義。{4}還有觀點強調，拍賣和招投標行為法律性質不同，不能混為一談，依現行刑法對串通拍賣行為無法以犯罪論處，{5}故建議通過增設串通拍賣罪解決對這類行為的規(guī)制。{6}
筆者認為，投標和拍賣、拍賣與簽訂合同，都是性質不同的民事活動，試圖作法律上的擴張解釋，有違罪刑法定原則。在現行刑法的語境中，競買人相互串通損害轉讓人的利益尚無法入罪，表現出來的立法漏洞應通過立法解決。不過，轉讓人出于非法占有的目的，與競買人相互勾結，損害國家與集體利益，并且通過串通拍賣實際占有公共財產的，可以構成貪污罪。
國有企業(yè)改制完成時間與貪污罪的認定。
確定國有企業(yè)改制何時完成，關系到主體身份、財產性質等問題，進而影響到貪污罪的認定。有意見認為，一般情況下，新企業(yè)的成立以工商注冊登記時間為標準，從形式上看，國有企業(yè)改制也應當以改制后新企業(yè)工商登記作為認定改制完成的依據。筆者認為，由于國有企業(yè)改制具有很強的政策性，應結合有關國有企業(yè)改制的文件精神，從實質上把握國有企業(yè)改制完成時間，即以產權交易確認為準。在產權交易確認前，企業(yè)性質沒有改變，企業(yè)人員、財產性質也沒有改變，有關人員利用職務之便侵吞公共財產的，應構成貪污罪；在產權交易確認后，企業(yè)性質變?yōu)榉菄行再|，其人員身份的認定要看其職權的來源。
改制后國家控股、參股公司中管理人員侵占公司財產的行為是否構成貪污罪。
對于該問題的解決，主要涉及對改制后國家控股、參股公司中國家工作人員范圍的認定，這也是貪污、受賄等多種職務犯罪認定中的難點。大家普遍認為，國家控股、參股公司的管理層人員，如系國家委派的，應認定為國家工作人員；但對改制后公司任命的中層管理人員和下級分支機構負責人的身份如何認定，則爭議較大。筆者認為，隨著近幾年國有大型公司的改制，企業(yè)改制情況日益復雜，必須具體問題具體分析。對于國家絕對控股的股份公司，由于其中的管理人員肩負國有資產的監(jiān)督、管理職責，將行使管理職權的人視為國家工作人員較為穩(wěn)妥一些；如果不是國家絕對控股的公司，一般僅及于管理層，如董事、總經理、財務總監(jiān)等。
處理企業(yè)改制過程中的貪污案件應注意區(qū)分的界限
客觀地講，企業(yè)改制中公共財產的流失原因是多方面的，有惡意侵占的情況，也可能是改制過程中政策導向的偏頗或者工作中的失誤。實務中，認定改制過程中的貪污犯罪，必須嚴格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。
改制過程中獲得的政策性優(yōu)惠與貪污犯罪的區(qū)別。
由于改制是以政策為主，具有行政化的色彩。近年來，一些省、市為了加速改制，制定了一些鼓勵企業(yè)改制的地方政策。如一些地方針對社會購買力不足，在改制方案中出臺了一系列的優(yōu)惠措施，如購買凈資產并一次付款的，可按成交價的20%優(yōu)惠；一次性購買土地使用權的，可按基準地價的50%優(yōu)惠；除名牌產品外，工業(yè)產權、非專利技術等無形資產，一般可不評估作價等。在這些政策的激勵下，一些企業(yè)以零資產轉讓或者優(yōu)惠價轉讓。應該說，地方的這些土政策往往有僭越法律的嫌疑，客觀上成交的價格與資產的價值也可能不相符合，但是否作刑法上的犯罪評價，應用歷史和發(fā)展的眼光全面分析。改制過程中的資產，雖然可以按照評估的標準計算出較準確的價值，但那些資產沉淀在原企業(yè)中，不一定能全額變現，作為交易行為，一般不可能按照評估的價值成交，在評估價基礎上給予一定的優(yōu)惠，轉換機制將沉淀的資產盤活，有利于促進生產發(fā)展，總體上不具有犯罪的危害性。即使形式上造成了資產流失，也是屬于體制改革過程中的流失。同時，對于購買者而言，由于缺乏法律知識，基于對政府等國家職能部門的信任而實施的行為，不具有主觀違法的故意，不應承擔有關政策失誤的責任。
改制過程中的操作失誤造成的資產流失與貪污罪的區(qū)別。
2006年1月，最高人民檢察院針對檢察機關查辦破壞社會主義市場經濟秩序瀆職犯罪提出的指導性意見指出：“對在改革開放、招商引資、企業(yè)改制過程中出現的失誤或者失敗，要慎重對待，嚴格區(qū)分罪與非罪界限，只要是從有利于發(fā)展出發(fā)，總體上符合中央精神和改革方向，沒有徇私舞弊、中飽私囊，沒有嚴重侵害群眾利益，不要輕易立案�！边@是非�？陀^的。改制過程中雖然有資產流失的情況，如遺漏了債權或者其他資產，低估了資產的價值，購買者也實際得到了這部分資產，在有證據證明國有資產被低估是行為人故意隱匿、轉移國有資產造成的，或者是犯罪嫌疑人與國有資產評估人員惡意串通造成的，可以認定為貪污。但如果是評估工作不細不實，把關不嚴，造成了高值低估、低值高估的技術性錯誤，或者財務賬冊不全、資產管理混亂造成漏估的情況，由于行為人主觀上缺乏非法占有的故意，不能構成貪污罪，而符合瀆職犯罪的構成要件，可以瀆職犯罪追究相關人員的刑事責任。當然，由于低估、漏估的事實存在，即使不構成犯罪，有關部門也可以通過民事的、行政的手段，追回被流失的公共財產。
改制過程中的集體私分行為與貪污罪的區(qū)別。
改制過程中，有些隱匿資產行為是經原企業(yè)領導班子集體研究決定的，隱匿的資產轉移至改制后企業(yè)，此種行為無疑也具有社會危害性，但是否構成犯罪以及觸犯的具體罪名，應作具體分析。為了改制后的單位利益，經集體決策，將國有（集體）資產秘密轉移到改制后企業(yè)，用于改制后的企業(yè)發(fā)放獎金、福利或用于企業(yè)生產、經營或對外投資，原單位的絕大部分成員都能從隱匿資產中獲益的，應構成私分國有資產罪（但發(fā)生在集體企業(yè)的私分行為無法以該罪規(guī)制）。如果原企業(yè)決策機構或負責人員利用職務之便，為了決策機構組成人員、負責人員個人或其他個人的利益決定隱匿不報，隱匿的資產是在少數領導或有關成員中私分的，則不構成私分國有資產罪，應以共同貪污罪定罪量刑。
在改制過程中原國有企業(yè)管理層（經營者）為持大股而用企業(yè)資產入股的行為與貪污罪的區(qū)別。
企業(yè)改制的政策性較強，各地出臺的政策對改制的力度、配套措施的設置等不盡相同。有的地方出臺政策要求、鼓勵、支持管理層（經營者）持大股，但對于持大股所需資金來源并沒有明確。許多原經營者為了不影響企業(yè)改制進程，有的直接用企業(yè)資金入股，有的用企業(yè)資金、財產擔保貸款入股，且最終沒有造成財產損失，此類現象具有一定的普遍性。筆者認為，對因政府采用行政決定等強制性命令形式，使得原經營者不得不采取該類行為的，可以不作為犯罪處理；但如果企業(yè)改制時規(guī)定對原經營者是否出資及出資多少均由個人自愿決定，而原經營者仍采取該類行為的，則根據有無歸還的意圖，以貪污罪或挪用公款罪論處。
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【注釋】
{1}胡敏、曹堅：“如何認定貪污債權行為”，載2005年1月10日《檢察日報》。
{2}最高人民法院刑事審判第二庭：“利用企業(yè)改制侵吞公共財物構成貪污罪”，載2004年1月7日《人民法院報》。
{3}曲新久：“拍賣會上假競價算不算串通投標”，載《人民公安》2001年第14期。
{4}安文錄：“國企轉制中串通拍賣國有資產行為定性研究”，載劉憲權主編：《刑法學研究》，北京大學出版社2005年版，第27頁。
{5}王作富：《刑法分則實務研究》（上），中國方正出版社2001年版，第794頁。
{6}嚴尚軍：“建議增設‘串通拍賣罪’”，載2005年5月19日《檢察日報》。