【200813070】如何區(qū)分利用職務便利或工作便利犯罪的性質
文/陸漫
在辦理貪污犯罪案件中，往往容易混淆利用職務上的便利與利用工作上的便利，特別是在從事公務職責不明確、不具體，或者雖有確定職責，但在公務活動中，那些已形成習慣并被所屬單位的管理機構默認的管理行為，以及既利用了職務上的便利，又利用了工作上的便利（為了表述方便，以下簡稱“兩利用”）的行為人，侵吞、竊取、騙取公共財物數(shù)額較大的，其行為性質是否為貪污？司法實務中對此頗有爭議。筆者將調研中發(fā)現(xiàn)的典型案例作為論證的事實材料，以闡述“兩利用”條件下的行為性質。
有這樣一則案例：被告人甄某某案發(fā)前系一家國有資產(chǎn)經(jīng)營公司財務科的憑證會計。2004年上半年任發(fā)票管理員期間，其謊稱需支付某筆款項，要主辦會計開出未填上收款單位的面額分別為5萬元和6萬元的兩份轉賬支票，并由主辦會計加蓋了銀行預留印鑒之一的財務章。然后，被告人甄某某趁保管法定代表人印鑒的財務科長未在辦公室之際，在前述兩份轉賬支票上偷蓋了法定代表人的印鑒。同時，其在轉賬支票的收款單位欄內填上了自己兼職的另一家單位的名稱，便將該兩份轉賬支票的金額通過銀行劃入自己的兼職單位之后取現(xiàn)并據(jù)為己有。此是被告人甄某某非法占有公共財物的行為之一。行為之二，在被告人甄某某擔任憑證會計期間，其所在的資產(chǎn)經(jīng)營公司的營業(yè)廳按規(guī)定應將收取的轉賬支票交公司財務科辦理。于是被告人甄某某常利用財務科出納外出之際，按工作上具有代為收轉支票的慣例，私自扣留部分轉賬支票，爾后，伺機偷蓋由其他財務人員保管的銀行預留印鑒，經(jīng)背書后將該部分轉賬支票金額劃入自己兼職的另一家單位，后取現(xiàn)據(jù)為己有。經(jīng)查，被告人甄某某采用此方法非法占有公款累計約百萬元。
案發(fā)后對被告人甄某某的行為構成什么罪產(chǎn)生了分歧。第一種意見認為，被告人甄某某利用擔任財務人員的職務便利，采用虛構付款或隱匿不繳并偷蓋印鑒等方法，所實施的前后兩種行為，均符合貪污罪的特征，應以貪污罪定罪處罰。第二種意見認為，被告人甄某某的行為分別構成貪污罪、盜竊罪，應實行數(shù)罪并罰。其理由是，被告人甄某某在實施前一行為過程中，主要是利用其財務人員的身份，虛構付款事實，騙取了轉賬支票。至于偷蓋銀行預留印鑒，僅僅是其實現(xiàn)非法占有公共財物的輔助性行為，不影響貪污罪的構成。被告人甄某某的后一行為，由于其代收支票、偷蓋印鑒的行為均不具有職務性，只是利用了工作上的便利。因此，被告人甄某某的行為性質應是盜竊。
筆者以為，認定被告人甄某某非法占有公共財物行為的性質及罪數(shù)問題，關鍵在于被告人甄某某的非法占有行為是利用職務上的便利，還是利用了工作上的便利，抑或兩者兼而有之，以及在同次犯罪過程中所采用的兩種方法行為及其所處階段的犯罪形態(tài)有無區(qū)別。
被告人甄某某在前一個行為中，以虛構事實的方法，從主辦會計處獲得銀行轉賬支票的行為，與其職務是否具有關聯(lián)性，取決于其作為發(fā)票管理員，是否具有為公司收取或支付款項的職責。如有，則即使其采用欺騙方法而獲得轉賬支票，也應認定該行為利用了職務上的便利。因為開具支票的財務人員，有理由相信被告人甄某某是為公司的應付款而需要轉賬支付，當然，也有職責按被告人甄某某有關為公司支付的要求，出具轉賬支票。如無，則被告人甄某某之所以能騙得轉賬支票，是由于掌管支票的財務人員輕信其謊言所致，而不是被告人甄某某的職務行為使然。經(jīng)查，被告人甄某某作為發(fā)票管理員，不具有為公司收付款項的職責，也無曾經(jīng)受委托臨時經(jīng)手此項業(yè)務的先例，自然其騙取轉賬支票的行為就不具有職務性，充其量只是利用了同事間的信任關系而已。所以，被告人甄某某騙取轉賬支票的行為與其職務無關。然而，被告人甄某某僅僅騙取轉賬支票，還不能實現(xiàn)非法占有的目的。因為，該轉賬支票在未蓋齊銀行預留印鑒之前，尚不具備有效支票的全部要件。于是，被告人甄某某又利用工作上的便利，使用了偷蓋法定代表人印鑒的方法，使騙取的轉賬支票具備了有價證券的一切形式特征。而使該兩份轉賬支票具有交換價值和使用價值，是被告人采用欺騙和竊?。赐瞪w印鑒）的方法行為的結果，對此如何定性？這就有必要對轉賬支票形式上的構成要素加以分析。眾所周知，有效的轉賬支票主要由票面金額、出票人、收款人、出票時間、銀行預留印鑒等要素構成，且缺一不可。被告人甄某某在著手犯罪后的欺騙環(huán)節(jié)中，業(yè)已騙得記載著金額、出票人、出票時間及加蓋部分銀行預留印鑒（財務章）的支票，然后，其再填上收款人。至此，該支票若蓋上法定代表人的印鑒，便具有了交換價值和使用價值。雖然構成轉賬支票各要素的絕大部分已在欺騙環(huán)節(jié)完成，即被告人甄某某實現(xiàn)非法占有的目的，似乎主要是依賴欺騙手段。但是，該轉賬支票只有在偷蓋了法定代表人的印鑒后才真正具有交換價值和使用價值。由此可見，公共財產(chǎn)之所以被非法占有，起決定作用的是秘密偷蓋法定代表人印鑒的行為。鑒于竊取行為的刑事違法性和社會危害性重于欺騙行為，因此，按照重行為吸收輕行為的原理，對被告人甄某某的該行為應認定為盜竊罪。
被告人甄某某的后一行為，也可分為兩個階段。在第一階段，被告人甄某某按不成文的慣例，即出納不在崗時，常代為收取營業(yè)部上繳的轉賬支票，爾后轉交出納，此應視為職務行為。但其利用職務便利將代收的轉賬支票隱匿不繳的行為，還無法實現(xiàn)非法占有的目的。因為，已記載收款人的轉賬支票，不經(jīng)背書即未蓋上收款人的銀行預留印鑒之前，尚不具備支票的交換價值，被告人占有未經(jīng)背書的支票毫無使用價值可言。然而，因被告人甄某某隱匿支票的行為，已受非法占有意志的支配，其性質就屬于犯罪預備。這是由于僅持有已載明收款人單位的支票，在未背書的情況下，不可能發(fā)生公共財物失控或被非法占有的后果，只是為實施非法占有行為制造了條件，并且使犯罪目的的實現(xiàn)成為可能。當被告人甄某某著手在支票上偷蓋預留印鑒時，實行行為才得以開始，一旦得逞，其持有的支票才真正成為可轉移或兌現(xiàn)票面金額的權利憑證，公共財物的所有權便實實在在地受到侵犯。被告人甄某某在犯罪的實行階段，采用的是秘密竊?。ㄔ诶闷睋?jù)實施貪污犯罪的案件中，表現(xiàn)為偷蓋預留印鑒等）的方法，將公共財產(chǎn)完全置于自己的掌控和占有之中。但被告人甄某某秘密竊取的行為與其職務無關，只是利用了工作上的便利條件而已。因此，被告人甄某某在該行為實施過程中，具備“兩利用”的情形。但是，盜竊是被告人甄某某的實行行為所反映的客觀特征，根據(jù)實行行為吸收預備行為的刑法原理，對被告人甄某某的后一行為，應以盜竊罪定罪處罰。
綜上所述，筆者認為，被告人甄某某在前后兩次犯罪中，采用了不同的方法，還存在“兩利用”的情形，就應甄別在不同情形下，所采用的不同方法行為的危害性有無輕重之分；在整個犯罪過程中，采用不同方法行為所處的階段有否犯罪形態(tài)之別，然后，按照罪數(shù)原理和犯罪構成理論，認定一罪還是數(shù)罪，此罪還是彼罪。
?。ㄗ髡邌挝唬赫憬〈认腥嗣駲z察院）