【200503108】該案被告人的行為應(yīng)屬違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律
文/王發(fā)強(qiáng)
【作者單位】湖南省長沙市中級人民法院
基本案情
某縣農(nóng)村能源辦公室系國家機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)職能部門，在編干部職工5人。該辦為加強(qiáng)農(nóng)村能源技術(shù)管理，促進(jìn)農(nóng)村能源事業(yè)健康發(fā)展，制定了該縣《農(nóng)村能源技術(shù)推廣管理辦法》(以下簡稱《辦法》)和該辦公室的責(zé)任制，對引進(jìn)推廣農(nóng)村能源技術(shù)，發(fā)展農(nóng)村能源產(chǎn)業(yè)，獲得顯著經(jīng)濟(jì)效益作出重大貢獻(xiàn)的單位和個人，給予重獎，兌現(xiàn)獎金。該辦在主任園某帶領(lǐng)下，努力工作，成效顯著，該縣農(nóng)村能源建設(shè)步入全省先進(jìn)行列，被評為全省“八五”農(nóng)村能源建設(shè)先進(jìn)縣，園某被評為“八五”全省農(nóng)村能源建設(shè)先進(jìn)個人。經(jīng)該辦請示，主管部門該縣農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室同意依據(jù)市縣有關(guān)文件和《辦法》，兌現(xiàn)獎金和福利，但對兌現(xiàn)獎金方式未予答復(fù)。為兌現(xiàn)獎金，該辦經(jīng)過集體研究決定后，自1995年上半年至1998年7月分四次采取收入不記賬、虛報(bào)發(fā)票、虛開假收款收據(jù)和編造虛假技術(shù)人員工資等手段，套取現(xiàn)金后，發(fā)放獎金和福利折合人民幣47470元，由本辦在崗人員平均領(lǐng)取。其中園某、明某、舊某各分得12030元，李某因進(jìn)能源辦工作時間短，分得10800元，趙某因患精神病抵付全部醫(yī)藥費(fèi)后，分得500元。1999年5月該縣檢察院以園某、明某、舊某涉嫌貪污將其逮捕。2000年3月，該縣法院以貪污罪判處圓某、明某、舊某三被告人刑罰。對李某和趙某分得的數(shù)額未予認(rèn)定和處理。判決生效后，三被告人不服，一直上訪申訴。
爭執(zhí)焦點(diǎn)
法院在立案復(fù)查該案中，對被告人行為的定性產(chǎn)生了較大爭論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，三被告人兌現(xiàn)獎金福利的行為雖然經(jīng)單位集體研究決定，且能源辦所有人員均領(lǐng)取，表面上符合私分國有資產(chǎn)罪特征，但私分國有資產(chǎn)罪不是采取侵吞、騙取等手段，而是直接將國有資產(chǎn)集體私分給個人，而不是單位部分人員私分。三被告人的行為不屬私分國有資產(chǎn)行為。三被告人利用職務(wù)便利，采取虛開虛報(bào)發(fā)票等侵吞騙取手段，占有公共財(cái)物，屬典型的貪污行為，應(yīng)定貪污罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，三被告人兌現(xiàn)獎金福利雖采取的是與貪污罪相同的侵吞騙取手段，但是是經(jīng)單位集體研究決定，以單位名義集體分發(fā)獎金福利，所有干部職工根據(jù)崗位責(zé)任制規(guī)定均領(lǐng)取。其行為不構(gòu)成貪污罪，屬私分國有資產(chǎn)違法行為，由于未達(dá)到司法解釋規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，三被告人的行為既不構(gòu)成貪污罪也不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，而僅屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違法行為。該案爭執(zhí)的焦點(diǎn)和探討的價值是私分國有資產(chǎn)罪對作案手段有無法定特殊要求，是否采取了侵吞、騙取手段就轉(zhuǎn)化為貪污罪？貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪及一般違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律行為之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別在哪里？
評析意見
筆者同意以上第三種觀點(diǎn)。三被告人的行為既不構(gòu)成貪污罪，也不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，而屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違法行為。理由如下：
一、私分國有資產(chǎn)罪對犯罪手段并無法定特殊要求，侵吞騙取手段不是其與貪污罪的“分水嶺”。
目前在司法實(shí)踐中對私分國有資產(chǎn)罪有一種誤解和處理“潛規(guī)則”，總認(rèn)為侵吞騙取等手段是法律賦予貪污罪的“專利”手段，只有貪污罪才能實(shí)施侵吞、竊取、騙取等手段，私分國有資產(chǎn)罪不能實(shí)施侵吞、竊取、騙取手段，只能實(shí)施公開直接私分手段，否則行為性質(zhì)就由私分國有資產(chǎn)罪轉(zhuǎn)化為貪污罪。以上第一種觀點(diǎn)就是實(shí)例。這種觀點(diǎn)表面看來有一定道理，容易誤導(dǎo)司法實(shí)踐。其實(shí)法律對私分國有資產(chǎn)罪的犯罪手段并無特殊要求，也并未將侵吞、騙取手段排斥在該罪犯罪手段之外。刑法第三百九十六條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，即構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。該條并未對私分國有資產(chǎn)罪的具體犯罪手段作出規(guī)定，對私分國有資產(chǎn)罪在犯罪客觀方面的構(gòu)成要件只規(guī)定了四點(diǎn)：一、集體私分國有資產(chǎn)；二、以單位名義私分；三、私分違反國家規(guī)定；四、私分?jǐn)?shù)額較大。只要具備了以上四點(diǎn)，就在犯罪客觀方面符合私分國有資產(chǎn)罪特征。而該四點(diǎn)并未對作案手段作出具體規(guī)定，未規(guī)定私分國有資產(chǎn)罪只能采取直接公開私分手段，不能采取侵吞、騙取手段。既然刑法對私分國有資產(chǎn)罪手段未作出具體規(guī)定，我們就只能嚴(yán)格遵循罪刑法定原則確定被告人的行為性質(zhì)。之所以產(chǎn)生私分國有資產(chǎn)罪不能采取侵吞騙取手段的錯誤認(rèn)識，是因?yàn)樗椒謬匈Y產(chǎn)罪在一般情況下是采取公開直接私分的手段，其行為一般具有公開和半公開性質(zhì)。但這種犯罪手段的普遍性不能排除私分國有資產(chǎn)罪在特殊情況下采取侵吞、騙取手段，并且在很多情況下，單位領(lǐng)導(dǎo)為逃避責(zé)任，財(cái)務(wù)人員為財(cái)務(wù)做賬處理方便，對付有關(guān)部門檢查，不可能赤裸裸地將國有資產(chǎn)公開直接私分，而是以發(fā)放加班補(bǔ)貼、兌現(xiàn)獎金的虛假名義等欺騙手段做假賬，將國有資產(chǎn)私分。
另外，私分國有資產(chǎn)罪犯罪手段的公開和半公開性質(zhì)一般是針對本單位內(nèi)部職工而言的，不是指對主管部門和社會而言的。也就是說，私分國有資產(chǎn)時，單位內(nèi)部工作人員心知肚明，所分的財(cái)產(chǎn)表面上是合法合理的獎金福利，其實(shí)是不應(yīng)該分的國有資產(chǎn)，只是大家都不明說，單位領(lǐng)導(dǎo)還常要求職工對外保密。而為應(yīng)付有關(guān)部門檢查，對外往往不公開，在財(cái)務(wù)做賬處理上，往往采取虛開虛報(bào)發(fā)票等欺騙手段，因此，私分國有資產(chǎn)罪不能將侵吞、騙取手段排斥掉。侵吞手段本身具有公開侵吞和不公開侵吞兩種形式，它是貪污罪和私分國有資產(chǎn)罪的共同犯罪手段。
在本案例中，三被告人為兌現(xiàn)獎金福利，雖然采取的是虛開虛報(bào)發(fā)票等騙取手段，與貪污罪手段完全相同，但不能認(rèn)定為貪污罪。因其行為在客觀方面更符合私分國有資產(chǎn)罪特征，是經(jīng)集體研究決定后，以單位名義集體私分，能源辦在編干部職工按其工作成效均予領(lǐng)取。單位內(nèi)部人員均知道內(nèi)情，只是內(nèi)部財(cái)務(wù)處理采取了開假發(fā)票做假賬的變通處理辦法。但私分國有資產(chǎn)罪并未排斥騙取手段，因此將三被告人的行為定貪污罪是不準(zhǔn)確的。
二、貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于是否以單位名義和集體私分，而不在于犯罪手段。
既然貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)別不在于是否采取了侵吞、騙取手段，而兩罪在犯罪主體上一般都是國家工作人員，在犯罪對象上一般都是國有資產(chǎn)，在犯罪客觀方面都有可能采取侵吞、騙取手段，那么二者的區(qū)別在哪里？筆者認(rèn)為二者的區(qū)別還是在犯罪客觀方面，其實(shí)質(zhì)區(qū)別在于在犯罪方式上是否以單位名義和集體私分兩點(diǎn)。貪污罪在侵吞公共財(cái)物時是以個人或幾個人名義，共同貪污不管其犯罪主體有多少個，仍是以個人名義，只是共同犯罪的犯罪主體是共同犯罪的幾個人。私分國有資產(chǎn)罪在犯罪時是以單位名義，經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)決定，或經(jīng)過單位集體研究決定，一般有會議研究決定記錄。私分國有資產(chǎn)罪在實(shí)施犯罪時一般都要經(jīng)過單位幾位主要負(fù)責(zé)人商量，共同貪污犯罪在實(shí)施犯罪時往往也進(jìn)行商量，但兩罪商量的性質(zhì)完全不同。私分國有資產(chǎn)罪的商量叫集體研究，共同貪污罪的商量叫共同謀劃。兩罪第二個根本區(qū)別體現(xiàn)在犯罪所得的歸屬上，貪污罪占有公共財(cái)物是直接歸個人或共同犯罪個人所得，其他人無份，也不知道。私分國有資產(chǎn)罪將國有資產(chǎn)集體私分，單位全部職工至少絕大多數(shù)職工均參加了分配，也就是人人有份，并且在私分時大家都知情。
在本案中，能源辦兌現(xiàn)獎金福利時，經(jīng)過了單位集體研究決定，并且全辦職工均參加了分配，只是按照崗位責(zé)任制規(guī)定，根據(jù)個人工作業(yè)績，在數(shù)額上有一定區(qū)別，完全符合私分國有資產(chǎn)罪以單位名義集體私分的特征，不符合貪污罪的特征。
三、被告人不具有非法占有國有資產(chǎn)的主觀故意，僅屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違法行為。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，三被告人雖采取了侵吞騙取手段，但私分國有資產(chǎn)罪對作案手段未規(guī)定，其行為是以單位名義，經(jīng)過集體研究，并集體分發(fā)獎金福利，全辦職工均予領(lǐng)取，其行為不能定貪污罪，完全符合私分國有資產(chǎn)罪特征。雖然被告人的主要行為發(fā)生在1997年刑法實(shí)施前，根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，本應(yīng)定私分國有資產(chǎn)罪，但根據(jù)最高人民檢察院1999年8月6日頒布的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第1條第11款規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)為10萬元，而能源辦所有職工私分的總額只有47470元，不夠立案標(biāo)準(zhǔn)，三被告人也不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，僅屬于私分國有資產(chǎn)的一般違法行為。
筆者認(rèn)為三被告人的行為既不能定貪污罪，也不能定私分國有資產(chǎn)違法行為，只能定違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違法行為。眾所周知，任何行為構(gòu)成犯罪，必須符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的四大要件，私分國有資產(chǎn)罪也不例外。三被告人的行為是否構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪，不僅要審查其行為是否符合私分國有資產(chǎn)罪客觀方面構(gòu)成要件，更要審查其行為是否符合私分國有資產(chǎn)罪主觀要件。私分國有資產(chǎn)罪的主觀要件雖然刑法條款沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法精神與專家學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界的通說，主觀方面必須出于故意，即明知是國有資產(chǎn)不能加以私分而決意私分，過失不能構(gòu)成本罪。本案中，三被告人的行為雖然客觀上符合私分國有資產(chǎn)罪特征，只是未達(dá)到構(gòu)罪數(shù)額，但并不符合私分國有資產(chǎn)罪的主觀要件，不能定私分國有資產(chǎn)罪。三被告人雖然采取了虛開虛報(bào)發(fā)票等騙取手段，占有了一定數(shù)額的國有資金，但主觀上并無故意，不具有決意私分占有國有資產(chǎn)的目的。三被告人帶領(lǐng)能源辦努力工作，成績突出，依照有關(guān)政策文件應(yīng)兌現(xiàn)獎金福利，并在發(fā)放獎金福利前，請示主管部門同意，其主觀上并不具有私分國有資產(chǎn)目的。而且兌現(xiàn)獎金福利是其合法權(quán)益，只是不應(yīng)采取虛開虛報(bào)發(fā)票等違法手段，但并不能說采取了違法手段就構(gòu)成了私分國有資產(chǎn)罪。因此三被告人的行為并不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)行為，只是違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的違法行為。