【2022063007】挪用公款又歸還被挪用單位從中“揩油”的定罪問題
文/王登輝
【案情】
A公司是全民所有制企業(yè)，注冊(cè)資本800萬(wàn)元，對(duì)劃撥的55畝商業(yè)用地享有建設(shè)用地使用權(quán)。有關(guān)部門批準(zhǔn)A公司可以多渠道籌集資金在55畝土地上修建甲、乙、丙三個(gè)建筑。2006年，A公司認(rèn)繳出資980萬(wàn)元、占股49%，民營(yíng)公司B認(rèn)繳出資1020萬(wàn)元、占股51%，組建了C公司。2006年，民營(yíng)企業(yè)D公司成立，實(shí)際上是空殼公司。2012年，D公司認(rèn)繳出資11萬(wàn)元、占股55%，與自然人共同成立了民營(yíng)企業(yè)E公司。案發(fā)前，虞某一直是A公司法定代表人、總經(jīng)理，又被A公司委派到C公司行使股東權(quán)利，擔(dān)任C公司副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理職務(wù)，還是D、E公司的實(shí)際控制人。
2006年，虞某與C公司法定代表人兼董事長(zhǎng)陳某等人約定，陳某開發(fā)甲、乙項(xiàng)目，虞某開發(fā)丙項(xiàng)目。C公司開通了丙項(xiàng)目銀行賬戶，單獨(dú)列賬、獨(dú)立核算，由虞某實(shí)際控制。虞某使B、C、D公司簽訂協(xié)議，約定D公司有權(quán)以B公司名義與A公司共同投資開發(fā)丙項(xiàng)目。
2009年4月至2016年2月，虞某安排員工將C公司的6350萬(wàn)元轉(zhuǎn)入D公司賬戶，將C公司的銀行貸款1100萬(wàn)元轉(zhuǎn)入D公司賬戶，將丙項(xiàng)目商品房融資備案借款3830萬(wàn)元由D公司收取，還將C公司的9700萬(wàn)元轉(zhuǎn)入E公司（以上共計(jì)20980萬(wàn)元），E公司將其中8474萬(wàn)元轉(zhuǎn)到D公司，自留1226萬(wàn)元。2012年5月至2016年5月，D公司將“投資款”10308萬(wàn)元、其他款項(xiàng)1613萬(wàn)元轉(zhuǎn)入丙項(xiàng)目賬戶，還支付了丙項(xiàng)目工程款900萬(wàn)元，償還丙項(xiàng)目的貸款3217萬(wàn)元，償還融資備案借款2185萬(wàn)元（以上共計(jì)18223萬(wàn)元）；將剩余2757萬(wàn)元用于D、E公司經(jīng)營(yíng)。2016年，丙項(xiàng)目竣工（以下簡(jiǎn)稱丙樓），共耗資3.1億元。
【分歧】
A公司是國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，C公司是國(guó)有參股企業(yè)、國(guó)家出資企業(yè)，其資產(chǎn)系公共財(cái)物。C公司賬戶、丙項(xiàng)目賬戶上的資金、應(yīng)收款均是公款。虞某是國(guó)家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員，是國(guó)家工作人員。虞某利用擔(dān)任C公司副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理的職務(wù)便利，并未利用擔(dān)任A公司法定代表人的職務(wù)便利。犯罪數(shù)額不按C公司中國(guó)家出資的股份比例折算，而應(yīng)全額計(jì)算。爭(zhēng)議焦點(diǎn)：虞某的行為構(gòu)成什么犯罪？犯罪數(shù)額是多少？
第一種意見：虞某的行為構(gòu)成挪用公款罪，犯罪數(shù)額是20980萬(wàn)元。理由：虞某挪用C公司公款20980萬(wàn)元進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用公款罪，給C公司造成損失2757萬(wàn)元；現(xiàn)有證據(jù)不能證明其對(duì)20980萬(wàn)元有非法占有目的。
第二種意見：虞某的行為構(gòu)成貪污罪，犯罪數(shù)額是20980萬(wàn)元。理由：虞某將C公司賬戶、丙項(xiàng)目賬戶上的公款轉(zhuǎn)到D、E公司賬戶上以及C公司應(yīng)收款由D、E公司收取，轉(zhuǎn)賬完成便是貪污罪既遂。虞某將18223萬(wàn)元轉(zhuǎn)回C公司賬戶、用于C公司，屬于贓款去向。
第三種意見：虞某的行為構(gòu)成貪污罪，犯罪數(shù)額是2757萬(wàn)元。理由：虞某將D公司賬戶資金轉(zhuǎn)回C公司，用D公司賬戶上的資金支付本應(yīng)由C公司支付的工程款、償還的借款，足以說明對(duì)這18223萬(wàn)元沒有非法占有目的。虞某挪用20980萬(wàn)元只是手段，目的是占有其中2757萬(wàn)元。虞某的行為構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪，是牽連犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。
第四種意見：虞某的行為構(gòu)成挪用公款罪、貪污罪，數(shù)額分別是18223萬(wàn)元、2757萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。理由：虞某挪用公款20980萬(wàn)元，已歸還18223萬(wàn)元，對(duì)此沒有非法占有目的，但對(duì)另外2757萬(wàn)元有非法占有目的，僅這部分轉(zhuǎn)化為貪污罪。
【評(píng)析】
筆者贊同第四種意見，理由如下：
1.通過底線思維和實(shí)質(zhì)解釋分析刑民關(guān)系
正確認(rèn)定款項(xiàng)和丙樓的所有、占有是基礎(chǔ)。C公司賬戶和丙項(xiàng)目賬戶上的公款歸C公司所有、占有，虞某對(duì)其雖有支配權(quán)、處分權(quán)，但未實(shí)際占有控制；虞某將其轉(zhuǎn)到自己控制的賬戶上，才是建立了自己的占有。D、E公司賬戶上的資金可以視為虞某占有，E公司轉(zhuǎn)賬8474萬(wàn)元到D公司賬戶上，未侵害新的法益，無(wú)須刑法評(píng)價(jià)。
C公司是一個(gè)股權(quán)式經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目公司，是發(fā)包人，也是甲乙丙項(xiàng)目的所有權(quán)人。虞某、陳某通過協(xié)議約定兩人分別負(fù)責(zé)丙項(xiàng)目、甲乙項(xiàng)目，可以方便管理、明確責(zé)任，相當(dāng)于承包經(jīng)營(yíng)，這在某種程度上是以合法形式掩蓋非法目的，但僅此不足以認(rèn)定其涉嫌犯罪。丙樓是C公司發(fā)包建設(shè)的成果，是C公司的合法財(cái)產(chǎn)，不是虞某挪用公款20980萬(wàn)元（或18223萬(wàn)元）用于營(yíng)利的產(chǎn)物，也不是貪污款的轉(zhuǎn)化物，不是犯罪對(duì)象。無(wú)人認(rèn)為丙樓是虞某的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，虞某也不認(rèn)為自己通過一系列操作能占有丙樓。若認(rèn)為虞某貪污20980萬(wàn)元（或18223萬(wàn)元），就必然認(rèn)為丙樓是贓物——依法應(yīng)當(dāng)沒收，但這樣會(huì)給C公司造成更大損失，顯然不合理。由歸謬法可知，第二種觀點(diǎn)不成立。
2.認(rèn)定行為人的非法占有目的，是準(zhǔn)確評(píng)價(jià)款項(xiàng)流動(dòng)的法律性質(zhì)的關(guān)鍵
D公司轉(zhuǎn)給丙項(xiàng)目賬戶的10308萬(wàn)元是否以投資款名義，是邊緣事實(shí)。D公司從未得到丙項(xiàng)目的分紅、利潤(rùn)，說明虞某對(duì)這10308萬(wàn)元沒有非法占有目的。D公司為C公司償還了7915萬(wàn)元債務(wù)，說明虞某對(duì)此沒有非法占有目的。虞某對(duì)18223萬(wàn)元沒有非法占有目的，故其不是貪污數(shù)額。
個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，是挪用公款歸個(gè)人使用的情形之一。由2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》可知，國(guó)家工作人員挪用公款X元，又實(shí)施了攜款潛逃、平賬、銷毀賬目等行為足以證明對(duì)其中Y元具有非法占有目的，那么其挪用公款數(shù)額為X-Y元，貪污數(shù)額為Y元，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。同理，國(guó)家工作人員挪用國(guó)家出資企業(yè)的X元用于自己控制的企業(yè)經(jīng)營(yíng)，又將X-Y元?dú)w還該國(guó)家出資企業(yè)的，應(yīng)認(rèn)定其挪用公款X-Y元，貪污Y元，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。虞某將C公司20980萬(wàn)元轉(zhuǎn)入D、E公司賬戶上，是挪用公款；只對(duì)其中2757萬(wàn)元有非法占有目的，這部分轉(zhuǎn)化為貪污罪，不是挪用公款的營(yíng)利，也不是挪用18223萬(wàn)元公款所得的個(gè)人利益。
確定受害人是進(jìn)行法律分析的重要節(jié)點(diǎn)，也是以邏輯一致性檢驗(yàn)結(jié)論正確性的重要方面。盡管人們一般不把公款和公共財(cái)物所屬單位當(dāng)作挪用公款罪、貪污罪的受害單位，但這兩個(gè)罪名中確實(shí)存在利益受損方。A、B公司不是受害單位，丙樓無(wú)主體資格故不是受害單位，只有C公司才可視為受害單位。
若虞某的近親屬成立建筑公司并在其幫助下承建丙樓，從中獲取利益2757萬(wàn)元，使國(guó)家利益遭受重大損失，那么虞某的行為構(gòu)成為親友非法牟利罪。若虞某通過自己控制的D、E公司操作，獲取同樣的利益，卻認(rèn)為其對(duì)20980萬(wàn)元具有非法占有目的，明顯不妥。故第一、二、三種意見不成立，第四種意見是正確的。
3.啟示
本案涉及刑民交叉、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、建設(shè)工程承包、挪用公款罪與貪污罪的區(qū)分、犯罪數(shù)額計(jì)算等方面，相當(dāng)疑難。在描述案件事實(shí)時(shí)，宜采用白描的方法，減少主觀色彩，避免先入為主、循環(huán)論證，慎用規(guī)范評(píng)價(jià)。對(duì)于普通犯罪，抽出構(gòu)成要件事實(shí)分析，所得結(jié)論一般仍可成立；對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等比較復(fù)雜的犯罪，需要有整體思維、系統(tǒng)思維、底線思維，把握常理常識(shí)常情，準(zhǔn)確區(qū)分構(gòu)成要件事實(shí)和邊緣事實(shí)，兼顧類型化和個(gè)別化，結(jié)合前因后果來(lái)分析。若只看片斷、忽視來(lái)龍去脈，就容易誤讀事實(shí)的法律性質(zhì)、機(jī)械司法，造成認(rèn)定事實(shí)、定罪量刑錯(cuò)誤。
〔本文是西南政法大學(xué)2021年度校級(jí)項(xiàng)目（編號(hào)2021XZNDQN-03）的階段性成果。〕
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