【2013091806】利用身份產(chǎn)生的信賴屬于利用職務(wù)之便
文/楊軍楊維立
案情
天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局原岳口監(jiān)督所于2003年6月25日被市局依法撤銷，經(jīng)單位決定，由原岳口監(jiān)督所職工張某牽頭負(fù)責(zé)整個(gè)岳口地區(qū)的工作，包括行政執(zhí)法權(quán)、人事管理權(quán)、財(cái)務(wù)管理權(quán)，該所房屋的門面租金和人員工資由張某負(fù)責(zé)管理，相關(guān)票據(jù)及賬目上交單位。
2008年5月中旬，天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局決定對(duì)社會(huì)公開(kāi)出售該局在岳口行政轄區(qū)的辦公用房，并指派天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局副局長(zhǎng)姚某負(fù)責(zé)該項(xiàng)工作。張某在陪同局領(lǐng)導(dǎo)對(duì)準(zhǔn)備出售的房產(chǎn)考察后，找到當(dāng)時(shí)正在租用該待售房屋的金某稱：“局里準(zhǔn)備把房屋對(duì)外出售，承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，如果先付款也可以優(yōu)先購(gòu)買?！币?yàn)閺埬抽L(zhǎng)期以來(lái)一直作為天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在岳口地區(qū)的行政負(fù)責(zé)人向金某收取房屋租金，故租戶金某于2008年6月3日與張某簽訂了一份購(gòu)房協(xié)議，落款為經(jīng)手人岳口技監(jiān)所張某，并出具了一張蓋有天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口監(jiān)督所財(cái)物專用章的收據(jù)（該公章于2003年6月25日停用），最后，被告人張某收取了金某50000元人民幣。
張某在收取該款后既未向單位匯報(bào)，又未上交單位財(cái)務(wù)。2009年2月期間，天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局向張某調(diào)查此事時(shí)，發(fā)現(xiàn)被告人張某去向不明。2011年4月9日張某被湖北省荊門市公安局抓獲，其所侵吞的50000元贓款至今未還。
分歧
對(duì)于本案中張某的行為的認(rèn)定，存在兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某構(gòu)成貪污罪。張某作為天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口地區(qū)的行政負(fù)責(zé)人，使金某有理由相信其具有處置房產(chǎn)的權(quán)力，并且張某在變賣單位房屋后既未向單位匯報(bào)，又未上交單位財(cái)務(wù)，潛逃外地拒不返還該款，完全符合刑法規(guī)定貪污罪的犯罪構(gòu)成。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為張某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中張某雖然是天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口地區(qū)的行政負(fù)責(zé)人，但卻沒(méi)有處置單位房屋的權(quán)力，其單位也未授權(quán)其對(duì)外出售房屋，而是另行指定專人處理，張某不具有處置單位房屋的職權(quán)。張某對(duì)被害人謊稱：“承租人和單位內(nèi)部人員有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，自己關(guān)系鐵的很，可以代為活動(dòng)買到房屋?！鄙鲜鲂袨槭堑湫偷乩昧斯ぷ髦悖摌?gòu)事實(shí)，隱瞞真相變賣單位房屋，并將應(yīng)上交單位的房款據(jù)為己有，符合刑法規(guī)定詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
評(píng)析
本案定性的關(guān)鍵點(diǎn)在于張某利用他人對(duì)自己地區(qū)負(fù)責(zé)人身份的信賴行騙究竟是屬于“利用職務(wù)之便”，還是屬于“利用工作之便”。如果張某是“利用職務(wù)之便”騙取他人財(cái)物，那么本案應(yīng)當(dāng)以貪污罪對(duì)其定罪量刑；如果認(rèn)定張某是“利用工作之便”騙取他人財(cái)物，本案以詐騙罪對(duì)其定罪量刑則更為準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，張某利用他人對(duì)自己天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口地區(qū)行政負(fù)責(zé)人身份的信賴行騙，是屬于利用了職務(wù)形成的便利條件，僅僅是單純的工作之便無(wú)法產(chǎn)生“相信行為有人有權(quán)代為處置房屋”這樣的特定信賴，不足以導(dǎo)致該危害后果的發(fā)生。此種信賴的產(chǎn)生、信賴的內(nèi)容、對(duì)象以及表現(xiàn)形式都與張某具有的天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口地區(qū)行政負(fù)責(zé)人這一特定職務(wù)有著直接的因果關(guān)系。利用因職務(wù)身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系行騙應(yīng)當(dāng)屬于刑法規(guī)定的“利用職務(wù)之便”。
?。ㄒ唬┮蛏矸莓a(chǎn)生的信賴關(guān)系源于職務(wù)，信賴的內(nèi)容與職務(wù)權(quán)力范圍具有趨同性。
客觀上講，特定的職務(wù)能使第三人相信行為人具有對(duì)應(yīng)職權(quán)，這種相信的范圍與職務(wù)的范圍是競(jìng)合的。職務(wù)涵蓋的范圍使第三人在主觀上對(duì)行為人形成了不容懷疑的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)與特定的職務(wù)有著直接和必然的因果關(guān)系，導(dǎo)致第三人對(duì)行為人具有相應(yīng)的權(quán)力的信賴達(dá)到了內(nèi)心確信程度。本案中張某始終以特定職務(wù)身份出現(xiàn)，因其作為該單位在岳口地區(qū)的負(fù)責(zé)人具有“行政執(zhí)法權(quán)、人事管理權(quán)、財(cái)務(wù)管理權(quán)，房屋門面租金收取權(quán)和人員工資發(fā)放權(quán)”等職權(quán)，這使得第三人自然而且合理的推斷出張某當(dāng)然具有代為收取購(gòu)房款的權(quán)力。
利用工作之便是指利用與公務(wù)無(wú)關(guān)的，一般因工作關(guān)系熟悉環(huán)境、熟悉情況、了解內(nèi)情、知曉作案條件，因其身份進(jìn)出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財(cái)物沒(méi)有職責(zé)上的權(quán)限或直接關(guān)聯(lián)，只是利用了工作中易于接觸他人管理、經(jīng)手中的單位財(cái)物或者熟悉作案環(huán)境的便利條件。實(shí)踐中，僅有工作身份而無(wú)職務(wù)身份所產(chǎn)生的信賴關(guān)系，在內(nèi)容和強(qiáng)度上都不足以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，此種信賴與危害結(jié)果之間缺乏直接和必然的因果聯(lián)系。
（二）因身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系在信賴的對(duì)象上具有不特定性，而在信賴的內(nèi)容上卻具有特定性。
因身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系在內(nèi)容上具有特定性，第三人根據(jù)正常的邏輯常識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，從行為人身份推斷出的一種事實(shí)性判斷，即行為人具有與本單位職務(wù)上相關(guān)的主管、管理或者經(jīng)手的職權(quán)，至于被信賴的對(duì)象是何人？張三還是李四？被信賴的對(duì)象的品行如何？并不影響該信賴關(guān)系的形成?！爸鞴堋笔侵感袨槿穗m不具體管理、經(jīng)手單位財(cái)物，但對(duì)單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用具有決定權(quán)。“管理”是指行為人對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，亦即對(duì)單位財(cái)物具有一定的處置權(quán)?！敖?jīng)手”是指行為人雖不負(fù)有管理、處置單位財(cái)物的職責(zé)，但因工作需要、單位財(cái)物一度由其經(jīng)手，行為人對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控制權(quán)。綜合其本質(zhì)，因身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系的內(nèi)容是行為人基于職務(wù)的原因而產(chǎn)生的權(quán)力。比如銀行工作人員對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)人員在取款、匯款等業(yè)務(wù)上的信賴，該信賴是出于國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)人員的身份，而不是對(duì)其個(gè)人品質(zhì)良好的信賴，信賴的內(nèi)容也固定為取款、匯款等特定業(yè)務(wù)。
?。ㄈ┱_理解“利用職務(wù)之便”的內(nèi)涵。
1.我國(guó)刑法對(duì)“利用職務(wù)之便”的有關(guān)規(guī)定。職務(wù)犯罪與一般刑事犯罪相比，最重要的區(qū)別在于主體要件是否適格，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”，以及第384條的挪用公款罪，第385條的受賄罪，都有類似的規(guī)定。由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于職務(wù)犯罪的主體適格采取的是雙重條件，既要求行為人具有國(guó)家工作人員的身份，又要求行為人在實(shí)施犯罪時(shí)利用了職務(wù)上的便利。只有國(guó)家工作人員的身份，沒(méi)有利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，不能認(rèn)為是職務(wù)犯罪，只能按照刑法分則相應(yīng)的罪名處理。
1997年刑法明確將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”加以區(qū)分。該刑法將原來(lái)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中公司人員侵占罪規(guī)定的“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”，由此可見(jiàn)“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”在法律上是不同的兩個(gè)概念。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利是指行為人利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。具體而言，利用職務(wù)之便的概念應(yīng)包括兩個(gè)層次：一種是行為人利用其職權(quán)，即職務(wù)規(guī)定的領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行的權(quán)力直接實(shí)施犯罪；另一種是行為人利用其職務(wù)形成的便利條件，即利用自己的權(quán)力、地位形成的對(duì)他人的重大影響間接實(shí)施犯罪。
2.職務(wù)形成的“便利條件”應(yīng)當(dāng)包含因職務(wù)身份產(chǎn)生的“信賴關(guān)系”。刑法理論上“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”既包括以本人的職權(quán)或地位的直接權(quán)力，又包括當(dāng)行為人擁有某種足以對(duì)第三人產(chǎn)生影響的職務(wù)身份時(shí)，而對(duì)第三人產(chǎn)生的間接控制力。無(wú)論是直接的還是間接，界定是否利用了本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，關(guān)鍵在于考察行為人本身的職權(quán)或地位能否對(duì)對(duì)方產(chǎn)生足夠的心理控制作用,“因職務(wù)身份產(chǎn)生的信賴關(guān)系”理應(yīng)屬于這種心理控制的一種。
3.本案的結(jié)論。張某利用自己作為天門市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局岳口地區(qū)的行政負(fù)責(zé)人的身份，使第三人有理由相信其有代表單位處置房產(chǎn)的權(quán)力，在冒充單位的名義將自己管理下的房屋出賣后代為收取了房款。張某對(duì)該款既不入賬又不歸還，將該款據(jù)為己有。根據(jù)2013年11月3日最高人民法院公布的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：“行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰?！币虼?，只要確定因身份產(chǎn)生的“信賴關(guān)系”屬于刑法規(guī)定的“職務(wù)之便”這一問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究張某的刑事責(zé)任。
(作者單位：湖北省天門市人民檢察院)