【第305號】馬汝方等貸款詐騙、違法發(fā)放貸款、挪用資金案——單位與自然人共同實施貸款詐騙行為的罪名適用
一、基本案情
被告人馬汝方，男，49歲，大專文化，原系中國明華有限公司法定代表人、總經(jīng)理。因涉嫌犯貸款詐騙罪，于2002年4月26日被逮捕。
被告人馬鳳仙，女，46歲，大專文化，無業(yè)。因涉嫌犯貸款詐騙罪，于2002年6月21日被逮捕。
被告人徐光，男，35歲，大專文化，原系中國明華有限公司財務(wù)負責(zé)人。因涉嫌犯貸款詐騙罪，于2002年4月4日被逮捕。
被告人趙蘭增，男，40歲，大專文化，原系中國民生銀行北京中關(guān)村支行行長。因涉嫌犯貸款詐騙罪，于2001年9月1日被逮捕。
北京市人民檢察院第一分院以被告人馬汝方、徐光、馬鳳仙犯貸款詐騙罪、被告人趙蘭增犯違法發(fā)放貸款罪、被告人趙蘭增單獨及伙同被告人馬汝方犯挪用資金罪，向北京市第一中級人民法院提起公訴。
公訴機關(guān)指控：被告人馬汝方、徐光、馬鳳仙以非法占有為目的，詐騙銀行貸款，數(shù)額特別巨大，三被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第193條之規(guī)定，均已構(gòu)成貸款詐騙罪；被告人趙蘭增身為銀行工作人員，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，違法發(fā)放貸款并造成特別重大損失，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第186條第2款之規(guī)定，已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；被告人趙蘭增利用職務(wù)上的便利，單獨或伙同被告人馬汝方挪用銀行及客戶資金，數(shù)額特別巨大且未退還，二被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第185條第1款、第272條第L款之規(guī)定，均已構(gòu)成挪用資金罪，提請法院依法判處。
被告人馬汝方辯稱：其沒有指使他人編造虛假材料去貸款，貸款出了問題是由于個別工作人員沒有很好履行手續(xù)，其本人也不具備構(gòu)成挪用資金罪的條件。其辯護人提出：被告人馬汝方?jīng)]有非法占有的目的，中國明華有限公司（以下簡稱明華公司）未能按約歸還貸款，是客觀不能歸還；馬汝方與趙蘭增在挪用資金方面沒有共謀。
被告人馬風(fēng)仙辯稱：馬汝方從未指使其做過什么，其未參與過貸款的事。其辯護人提出：被告人馬鳳仙沒有參與貸款詐騙的行為，主觀上也沒有非法占有目的。
被告人徐光對指控事實不持異議。其辯護人提出：被告人徐光是出于無知才走上犯罪道路的，系本案從犯，且有重大立功表現(xiàn)，請求從輕、減輕處罰。
被告人趙蘭增對指控其犯挪用資金罪不持異議，同時辯稱指控事實與實際情況有出入。其辯護人提出：指控趙蘭增犯違法發(fā)放貸款罪欠妥；對貸款過程中所造成的損失，趙蘭增雖有不可推卸的責(zé)任，但銀行監(jiān)管不嚴(yán)也是主要原因，希望對被告人從輕處罰。
北京市第一中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
1.1997年9月，時任明華公司法定代表人兼總經(jīng)理的馬汝方，在明知明華公司所屬子公司北京硬視兄弟商務(wù)有限責(zé)任公司（以下簡稱硬視兄弟公司）、北京硬視多媒體開發(fā)制作有限公司（以下簡稱硬視多媒體公司）不具備高額貸款和提供擔(dān)保的條件，在無保證還貸能力的情況下，為獲取銀行高額貸款，指使明華公司財務(wù)負責(zé)人徐光采取變造、虛構(gòu)硬視兄弟公司、硬視多媒體公司的營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)報表等貸款證明文件的手段，將硬視兄弟公司的注冊資金由人民幣30萬元變造為人民幣330萬元，將硬視多媒體公司的注冊資金28萬美元變造為128萬美元，法定代表人由馬汝方變造為張爽，并將兩公司的財務(wù)報表做大，以硬視兄弟公司為借款人，以硬視多媒體公司為保證人，從中國民生銀行北京中關(guān)村支行騙取貸款人民幣500萬元。該貸款中的100萬元轉(zhuǎn)至明華公司，其余款項均用于明華公司的債務(wù)及其他事務(wù)。
1997年11月，時任明華有限公司法定代表人兼總經(jīng)理的馬汝方，在明知明華公司無高額貸款及擔(dān)保能力的情況下，為獲取高額貸款，指使該公司的財務(wù)負責(zé)人徐光使用馬鳳仙提供的北京市西城區(qū)明珠制衣廠（以下簡稱明珠制衣廠）、北京市今捷易通經(jīng)貿(mào)公司（以下簡稱今捷易通公司）的營業(yè)執(zhí)照進行變造，將明珠制衣廠的注冊資金由人民幣40萬元變造為1000萬元，將今捷易通公司的注冊資金由人民幣20萬元變造為1200萬元，并對兩單位的財務(wù)報表等貸款證明文件進行變造，以明珠制衣廠為借款人、以今捷易通公司為保證人，分兩次從中國民生銀行北京中關(guān)村支行騙取貸款人民幣共計人民幣800萬元。該貸款人到馬汝方等人以明珠制衣廠的名義在中國民生銀行北京中關(guān)村支行開設(shè)的賬戶上，其中650萬余元轉(zhuǎn)至明華公司賬上，其余150萬余元用于明華公司的債務(wù)及其他事務(wù)支出。
1998年1月，時任明華公司法定代表人兼總經(jīng)理的馬汝方，伙同徐光、馬鳳仙采取變造北京華視通廣告公司（以下簡稱華視通公司）、北京燕智忠經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱燕智忠公司）的營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)報表等貸款證明文件的手段，將華視通公司的注冊資金由人民幣150萬元變造為人民幣600萬元，法定代表人由馬汝方變造為馬鳳仙，將燕智忠公司的注冊資金由50萬元變造為人民幣1000萬元，以華視通公司為借款人，以燕智忠公司為保證人，從中國民生銀行北京中關(guān)村支行騙取貸款計人民幣500萬元，該貸款大部分被明華公司使用。
綜上，馬汝方作為明華公司的負責(zé)人，分別指使徐光、馬鳳仙，先后4次從中國民生銀行北京中關(guān)村支行騙取貸款共計人民幣1800萬元。其中，馬汝方、徐光參與4次，涉案金額人民幣1800萬元；馬鳳仙參與3次，涉案金額人民幣1300萬元。上述款項均未用于貸款申請書所列項目，到期后未歸還。
在辦理上述四筆貸款的過程中，身為中國民生銀行北京中關(guān)村支行副行長的被告人趙蘭增，在主管該行信貸業(yè)務(wù)中，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，先后簽發(fā)批準(zhǔn)向硬視兄弟公司等單位發(fā)放貸款，致使1800萬元貸款被詐騙。
2.1997年12月，被告人趙蘭增利用擔(dān)任中國民生銀行北京中關(guān)村支行副行長職務(wù)上的便利，伙同被告人馬汝方，擅自挪用該銀行的客戶存款資金人民幣2160萬元歸明華公司用于經(jīng)營活動。2000年4月，趙蘭增歸還該挪用的資金。
2000年6月，被告人趙蘭增利用擔(dān)任中國民生銀行北京中關(guān)村支行行長職務(wù)上的便利，采取偽造借款合同、保證合同的手段，挪用該銀行向其他單位發(fā)放的貸款人民幣3000萬元歸個人使用，至今未退還。
北京市第一中級人民法院認為：被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光無視國法，以非法占有為目的，冒用他人名義，利用虛假的貸款證明文件簽訂借款合同，為明華公司的利益而騙取銀行貸款，三被告人的行為均已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人馬汝方與銀行工作人員共謀，利用他人的職務(wù)便利，挪用資金予以使用，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。被告人趙蘭增身為銀行工作人員，違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，且造成特別重大的損失；趙蘭增還利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或借給其他單位進行經(jīng)營活動，且挪用資金數(shù)額巨大，其行為已分別構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪、挪用資金罪。北京市人民檢察院第一分院指控被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光、趙蘭增犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控被告人趙蘭增犯違法發(fā)放貸款罪、單獨及伙同馬汝方犯挪用資金罪的罪名成立。惟指控被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光犯貸款詐騙罪，因三被告人系為了單位的利益實施詐騙銀行貸款，且犯罪所得主要由單位使用，故應(yīng)以合同詐騙罪追究該三被告人的刑事責(zé)任。被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光犯罪數(shù)額特別巨大，馬汝方是單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員，馬鳳仙以個人身份參與犯罪，徐光為單位犯罪中的直接責(zé)任人員，三被告人所犯合同詐騙罪均應(yīng)依法懲處。對馬汝方所犯挪用資金罪亦應(yīng)懲處。鑒于被告人徐光認罪態(tài)度較好，對其可酌予從輕處罰。對被告人趙蘭增所犯違法發(fā)放貸款罪、挪用資金罪應(yīng)分別予以懲處。被告人趙蘭增違法發(fā)放貸款，造成特別重大的損失，被告人趙蘭增單獨及伙同馬汝方挪用資金，數(shù)額巨大。據(jù)此，根據(jù)被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光、趙蘭增犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第224條第1項、第231條、第186條第2款、第185條第1款、第272條第1款、第56條第1款、第57條第1款、第25條第1款、第26第1款、第4款、第69條、第64條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人馬汝方犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯挪用資金罪，判處有期徒刑7年，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
2.被告人馬鳳仙犯合同詐騙罪，判處有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利3年，并處罰金人民幣8萬元。
3.被告人徐光犯合同詐騙罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利2年，并處罰金人民幣5萬元。
4.被告人趙蘭增犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑13年，并處罰金人民幣20萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑10年，決定執(zhí)行有期徒刑20年，并處罰金人民幣20萬元。
5.繼續(xù)向被告人馬汝方、徐光及中國明華有限公司追繳人民幣1800萬元，被告人馬鳳仙對其中的人民幣1300萬元負有退繳責(zé)任，應(yīng)一并追繳，發(fā)還中國民生銀行北京中關(guān)村支行。
6.隨案移送贓款人民幣3萬元、港幣1100元、法郎2100元、美元11元，發(fā)還中國民生銀行北京中關(guān)村支行，不足人民幣3000萬元之部分，繼續(xù)向被告人趙蘭增追繳，發(fā)還中國民生銀行北京中關(guān)村支行。
一審宣判后，被告人馬汝方、徐光、馬風(fēng)仙均不服，分別向北京市高級人民法院提出上訴。
被告人馬汝方上訴稱：沒有指使他人偽造、變造貸款文件詐騙貸款。其辯護人提出：一審判決改變指控罪名，違反程序法的規(guī)定；馬汝方及其關(guān)聯(lián)企業(yè)將貸款主要用于企業(yè)經(jīng)營，且馬汝方具有償貸能力，其行為性質(zhì)上屬于民事欺詐而非合同詐騙。
被告人馬鳳仙上訴稱：一審判決認定的事實與實際不符。其辯護人提出：明華公司未被判決構(gòu)成單位犯罪，自然不應(yīng)判處馬鳳仙刑罰；馬鳳仙沒有參與貸款詐騙行為，主觀上對于明華公司的貸款詐騙不具有明知，故不構(gòu)成合同詐騙罪的共犯。
被告人徐光及其辯護人的上訴、辯護意見稱：其有重大立功情節(jié)，一審判決量刑過重。
北京市高級人民法院經(jīng)審理認為：
被告人馬汝方、馬鳳仙、徐光以非法占有為目的，冒用他人名義，使用虛假的貸款證明文件簽訂借款合同，為明華公司的利益而騙取銀行貸款，三被告人的行為均已構(gòu)成合同詐騙罪，且犯罪數(shù)額特別巨大。馬汝方身為單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員，馬風(fēng)仙以個人身份參與共同犯罪，徐光身為單位犯罪中的直接責(zé)任人員，故對三被告人所犯合同詐騙罪均應(yīng)依法懲處。馬汝方與銀行工作人員共謀，利用他人的職務(wù)便利，挪用資金予以使用，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，且挪用資金數(shù)額巨大，對其應(yīng)予依法懲處。原審被告人趙蘭增身為銀行的工作人員，違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，并造成特別重大的損失；趙蘭增利用職務(wù)上的便利單獨或伙同他人挪用本單位資金歸個人使用或借給其他單位進行營利活動，且挪用資金數(shù)額巨大，其行為已分別構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪、挪用資金罪，亦應(yīng)依法懲處。一審法院根據(jù)馬汝方、馬鳳仙、徐光、趙蘭增各自犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對于社會的危害程度，依法所作的判決，事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.如何區(qū)分單位犯罪和自然人共同犯罪？
2.單位與自然人共同詐騙銀行貸款行為如何定罪處罰？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒笋R汝方、徐光共同詐騙銀行貸款的行為是在單位意志支配下為單位利益實施的，且犯罪所得為單位所用，故應(yīng)認定為單位犯罪
單位犯罪首先是單位整體犯罪，同時，單位犯罪又必須通過作為其組成人員的自然人來實施。作為單位組成人員的自然人，一方面具備單位人員身份，受制于單位意志；另一方面又是具有獨立思想的個體，可以實施獨立于單位之外的個人行為。作為單位組成人員的自然人的這種雙重身份決定了他在社會生活中的行為既可能是單位行為，也可能是個人行為。因此，如何判斷單位成員所實施的行為（尤其是數(shù)個單位成員共同實施的行為）是單位行為還是個人行為，就成為實踐中認定犯罪行為是否屬于單位犯罪的關(guān)鍵。
根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，單位行為與個人行為的區(qū)分，在實踐中可以結(jié)合以下幾個方面來加以具體判斷：（1）單位是否真實、依法成立。單位是依照有關(guān)法律設(shè)立，具備財產(chǎn)、名稱、場所、組織機構(gòu)等承擔(dān)法律責(zé)任所需條件的組織。對于為了進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，由于不符合單位設(shè)立的宗旨，且通常具有借此規(guī)避法律制裁的非法目的，故應(yīng)按自然人犯罪處理。（2）是否屬于單位整體意志支配下的行為。單位犯罪是在單位意志支配下實施的，行為人的行為是單位意志的體現(xiàn)；而個人犯罪則完全是在其個人意志支配下實施的，體現(xiàn)的是其個人意志。單位意志一般由單位決策機構(gòu)或者有權(quán)決策人員通過一定的決策程序來加以體現(xiàn)。未經(jīng)單位集體研究決定或者單位負責(zé)人決定、同意的行為，一般不能認定為單位意志行為。（3）是否為單位謀取利益。在故意犯罪尤其是牟利型犯罪中，只有在為本單位謀利益的情況下，才能認定為單位行為。如為單位謀取非法利益而進行走私，違法所得全部歸單位所有的，即屬單位行為，相反，即便以單位名義走私，但違法所得由參與人個人私分的，則一般應(yīng)認為是自然人共同犯罪。（4）是否以單位名義。一般情況下，單位犯罪要求以單位名義實施。對于這里的“以單位名義”應(yīng)作實質(zhì)性理解。對于打著單位旗號，利用單位名義為個人謀利益而非為單位謀利益的不法行為，不能認定為單位犯罪。根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》中的規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人取得的，不是單位犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。
具體到本案，被告人馬汝方身為明華公司的法定代表人兼總經(jīng)理，為明華公司的利益分別指使明華公司財務(wù)負責(zé)人徐光，冒用多家公司的名義，采用偽造、使用虛假的貸款證明文件的手段與銀行簽訂貸款合同，騙取銀行貸款，從其身份和主觀目的出發(fā)，其行為應(yīng)視為能夠代表單位意志的職務(wù)行為，且所騙貸款大部分均被其任職的明華公司使用，所以二被告人共同實施的詐騙銀行貸款的行為應(yīng)認定為為了單位利益而實施的單位犯罪。由于本案中公訴機關(guān)并未起訴明華公司，致使法院不能直接判決明華公司承擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任，但是這并不妨礙法院對本案作單位犯罪的認定，而且，對公訴機關(guān)指控的馬汝方、徐光二被告人，也應(yīng)以單位犯罪中的有關(guān)“直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”來追究刑事責(zé)任。
（二）本案中單位與自然人共同詐騙銀行貸款的行為，符合刑法對合同詐騙罪的規(guī)定，應(yīng)以合同詐騙罪進行定罪處罰
單位與單位、單位與自然人之間可以構(gòu)成共同犯罪，目前理論上和司法實務(wù)中均無疑問。本案中，被告人馬汝方、徐光身為犯罪單位明華公司直接負責(zé)的主管人員，被告人馬鳳仙利用與馬汝方的親屬關(guān)系以個人身份參與，在馬汝方的授意、指使下，馬鳳仙積極參加并與犯罪單位的相關(guān)負責(zé)人員徐光進行配合，才使得犯罪單位明華公司詐騙銀行貸款的行為順利得逞，故足以認定馬鳳仙個人與明華公司構(gòu)成共同犯罪。問題在于，刑法未將單位規(guī)定為貸款詐騙罪的主體，對單位實施的貸款詐騙行為，根據(jù)2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》有關(guān)要求，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。對于單位以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構(gòu)貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。這就意味著，從犯罪人馬鳳仙的角度，本案應(yīng)認定為貸款詐騙罪，從犯罪單位明華公司的角度，則應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。所以，本案確實存在一個罪名的具體適用問題。對此，我們認為，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的有關(guān)精神，根據(jù)全面評價的法律適用原則，結(jié)合主犯的犯罪性質(zhì)來加以具體確定。在本案實施貸款詐騙行為過程中，作為犯罪單位明華公司的法定代表人兼總經(jīng)理的馬汝方從犯罪起意到具體實施起到了策劃、指使的主要作用，明華公司屬于共同犯罪中的主犯，作為犯罪單位，明華公司只能構(gòu)成合同詐騙罪。故此，盡管公訴機關(guān)未起訴犯罪單位明華公司，但是法院依照單位與自然人共同犯罪觸犯的罪名對相關(guān)涉案的三名被告人以合同詐騙罪定罪處罰，是正確的。