【2021051307】涉刑事犯罪合同效力的認定規(guī)則
文/胡揚 周凌子
合同是日常生活中最重要的民事行為，民法典將先前分散于民法總則、合同法中關于合同無效事由之規(guī)定，整合后并入民事行為無效事由。
在實踐中存在大量與刑事犯罪有關的合同，為解決此類案件中合同效力問題，民法典第一百五十三條第一款規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！彪m然存在該條作為涉刑事犯罪合同效力認定的一般規(guī)則，但由于條文固有的抽象性特征，法官在具體適用過程中存在理解上的偏差，對相似案件中合同效力的認定存在矛盾，有損司法公信力。因此，需要對這一問題進行更為深入的思考。
一、局部視角下刑事犯罪合同絕對無效說之揚棄
在司法實踐中持絕對無效說觀點的不在少數(shù)。民法典出臺后，有觀點認為，在裁判書中涉詐騙罪訂立的《借款協(xié)議》無效時進行如下說理：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。犯罪行為損害的是國家利益和社會公共利益，刑法中的禁止性規(guī)定應屬于效力性強制性規(guī)定?！督杩顓f(xié)議》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而歸于無效”。從裁判說理內(nèi)容出發(fā)，結(jié)合相關司法解釋和學術觀點，不難看出典型三段論邏輯形式的裁判經(jīng)過：
大前提——凡是違反效力性強制性規(guī)定（損害國家、社會公共利益）的民事行為都無效。
雖然民法典仍未采用“效力性強制性規(guī)定”的概念，但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，應將否定合同效力的“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條中進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，認為“違反效力性強制性規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力?！彼痉▽嵺`中也逐漸接受強制性規(guī)定二元論的觀點，并認為只有違反效力性強制性規(guī)定才會必然導致合同無效。
裁判說理中提到的“損害國家、社會公共利益”是區(qū)分管理性條款和效力性條款時所采取的實質(zhì)判斷標準。對于強制性規(guī)定的區(qū)分標準，學界通說采取的是法益衡量說，即判斷違法合同的效力時，應對意思自治所代表的自由價值與強制性規(guī)定所要保護的其他價值進行衡量判斷，如果其他價值重要，就可以認為維護該價值的規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。一般情況下，對國家和社會公共利益的維護應當優(yōu)于對民事意思自治的保護，因此，違反效力性強制性規(guī)范就與損害國家、社會公共利益畫上等號。2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中對該觀點進行了背書，指出在判斷合同效力時要考察強制性規(guī)定所要保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素，并在隨后頒布的民法典中進行了立法確證。民法典第一百五十三條第二款將原合同法第五十二條第四款中“損害社會公共利益”擴充為“違背公序良俗”，其立法旨意是為所有民事行為無效事由提供兜底性保障，并不影響其“公序”原則與“損害國家、社會公共利益”的規(guī)范內(nèi)涵統(tǒng)一。簡言之，在為強制性規(guī)定提供了實質(zhì)界分標準過程中，對“公序”原則的違背就表現(xiàn)為損害國家、社會公共利益。在司法實踐中也可以認為“違反效力性強制性規(guī)范”與“損害國家、社會公共利益”是完全一致的概念。
小前提——犯罪行為損害國家、社會公共利益。
我國采取混合的犯罪概念，社會危害性是犯罪行為的基本特征，犯罪行為無疑會對刑法所保護的社會關系造成或可能造成一定的損害。
結(jié)論——所以規(guī)定犯罪的刑法屬于效力性強制性規(guī)范，涉刑事犯罪的合同屬于無效合同。
該法院的裁判說理中結(jié)合國家、社會公共利益確定裁判大前提是值得肯定的，但該三段論看似對“涉刑事犯罪的合同無效”的命題進行了完整的演繹推理，實則存在對象錯誤的邏輯紕漏，這也是司法實踐中常見的思維誤區(qū)。另外，如果對涉刑事犯罪合同一刀切的全部認定無效，勢必導致實踐中大量合同難以得到履行，難以保障交易秩序與安全。
二、整體視角下合同行為與犯罪行為分別判斷說之提倡
大前提的有效性取決于它與小前提的契合程度。在上述三段論的大前提中，違反效力性強制性規(guī)定的主語是合同行為，而小前提中損害國家、社會公共利益的當然主體“合同行為”卻被“犯罪行為”所代替，這屬于典型的四項錯誤，犯罪行為作為多余的項數(shù)加入，用犯罪行為的社會危害性代替合同行為的社會危害性必然會導致推論的錯誤。
產(chǎn)生思維誤區(qū)的根本原因在于處理此類刑民交叉問題時，民事法官局限于民事視角看待問題，沒有理清犯罪行為與民事行為的關系，缺乏部門法之間的貫通性思維。因此，應當從整體性視角出發(fā)，實現(xiàn)民法與刑法間的有效對話，協(xié)調(diào)民法與刑法的評價對象，以尋求刑民交叉案件的最優(yōu)司法路徑。
第一，區(qū)分犯罪行為與合同行為，并依照刑法與民法分別評價。犯罪行為侵犯公共秩序，應交由處于保障法地位的刑法進行評價。同樣，對于合同行為的評價也需依照民法進行，合同被認定無效的原因只能是合同本身違反了民法典規(guī)定，而與犯罪行為無關。民法典中“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”屬于援引公法性評價規(guī)范，但并沒有改變第一百五十三條屬于民法規(guī)范的本質(zhì)，其評價對象仍是民事行為，規(guī)范目的是否定違反強制性規(guī)定的民事行為，而非評價合同一方當事人訂立合同的犯罪手段或動機，不能習慣性地將評價規(guī)范與評價對象簡單對應。可見，雖然基于同一案件事實，但犯罪行為具有社會危害性并不等于合同本身必然會損害國家、社會公共利益，兩者具有本質(zhì)區(qū)別。例如，在非法吸收公眾存款的案件中，犯罪行為客觀上侵犯國家金融管理制度，行為人主觀上具有明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序而希望或放任結(jié)果發(fā)生的犯罪故意，而合同行為是雙方當事人以簽訂借款合同為目的進行合法的民事借貸行為，此時刑法給予否定評價的是非法吸收公眾存款的犯罪行為，而非沒有社會危害性的合同行為，這正是對民法典第一百五十三條“該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”之抽象規(guī)定的具體表述。對上述《借款協(xié)議》案的分析也應遵循分別評價的方式，刑法否定的是行為人訂立合同時所進行的虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的犯罪行為以及對公私財物所有權(quán)的損害，而民法評價的是該合同是否出于雙方意思自治以及合同內(nèi)容是否合法，評價對象與標準皆不相同。因此，對合同的效力的判斷應以民事法律規(guī)范為依照，對犯罪行為在刑法上的評價不能取代對該行為在民法上的處理，合同效力判斷應與犯罪行為的脫離，宜采取“刑民并行”的審理模式。
第二，判斷是否違反效力性強制性規(guī)定要從合同本身出發(fā)。民法典第一百五十三條第一款適用的關鍵在于，如何判斷效力性強制性規(guī)定的目的是否在于否定民事合同效力。刑法與民法具有不同價值追求和立法旨趣，從不同的角度保護社會公共秩序和公民個人權(quán)利。民法以個人本位為核心價值，保護出于意思自治的合同成立，以維護交易安全。而刑法防衛(wèi)社會的機能要求打擊侵犯整體社會秩序的行為，以維護穩(wěn)定的社會關系。如果合同本身對社會公共利益產(chǎn)生損害，就屬于違反強制性規(guī)范導致合同無效的情形?！毒琶窦o要》明確指出強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的；違反特許經(jīng)營規(guī)定的；交易方式嚴重違法的；交易場所違法的應當認定為效力性強制性規(guī)定，此舉不僅通過列舉的方式提出較為明確的判斷標準，能有效指導法院關于合同效力的審判工作，也勾勒出了違反效力性強制性規(guī)定合同的輪廓，即合同的類型、標的、交易方式等合同本體性內(nèi)容存在違法性。對違反效力性強制性規(guī)定合同的列舉無法窮盡，仍需法官遵循比例原則在審理過程中不斷總結(jié)經(jīng)驗，但可以明確的是，對合同效力進行判斷時應將目光聚焦在合同本身，不可顧左右而言他。
第三，避免公法規(guī)范對私法自治的過度入侵。在絕對意思自治的前提下，任何合同都應視為有效，但憲法在賦予公民權(quán)利的同時也規(guī)定了義務，以期在個人利益與社會利益間取得衡平，因此需要為意思自治劃定邊界。“侵犯國家、社會公共利益的合同無效”本質(zhì)上屬于國家公權(quán)力對私法自治的干預，強制性規(guī)定與合同效力間的互動關系實際上也是契約正義與契約自由、公正與效率間的價值博弈。目前我國司法實踐中對合同無效的認定比例偏高，不僅造成了個人自由過度服從于社會正義的失衡局面，還會因為無效合同泛化給交易安全和交易效率帶來消極影響，不利于經(jīng)濟社會的良性發(fā)展。因此，當務之急是要確立私法自治的合理界限，在合同內(nèi)容不違反公序良俗的情況下，法官應秉承謙抑性原則，通過賦予撤銷權(quán)等方式盡可能維持合同效力，以營造穩(wěn)定的營商環(huán)境，為交易安全提供規(guī)范保障。
?。ㄗ髡邌挝唬罕本煼洞髮W法學院暨刑事法律科學研究院）