【2018012406】合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點與適用沖突把握
文/劉曉虎
一、問題的提出
合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別是實踐中認定難點。在具體案件中，被告人、辯護人普遍傾向于將普通詐騙往合同詐騙的方向辯解、辯護。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因主要有兩點：一是合同詐騙罪的立案追訴標準比普通詐騙罪高。如甲通過打借條詐騙乙人民幣（以下幣種同）1萬元，如對甲的行為認定為普通詐騙，那么甲的行為已達到3000至10000元的立案追訴標準，可構(gòu)成詐騙罪；但如對甲的行為認定為合同詐騙，那么因詐騙數(shù)額未達到合同詐騙罪2萬元的立案追訴標準，故不構(gòu)成合同詐騙罪。二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標準，各地司法機關(guān)往往采取保守態(tài)度，將數(shù)額巨大，甚至數(shù)額特別巨大情形仍然按照數(shù)額較大情形處理，造成重罪輕判的現(xiàn)象比較普遍。鑒于上述情況，有必要對合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點和適用沖突展開分析。
二、合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點
?。ㄒ唬┬袨槿伺c被害人之間是否訂立合同
從立法淵源看，現(xiàn)行刑法關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定系在1996年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《1996解釋》，現(xiàn)已廢止）的基礎(chǔ)上形成的。鑒于當時我國市場經(jīng)濟剛剛起步不久，大量利用經(jīng)濟合同實施的詐騙行為嚴重擾亂市場經(jīng)濟發(fā)展秩序，《1996解釋》第二條明確規(guī)定：“利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。”后1997年刑法修正時，立法機關(guān)考慮到合同詐騙的特殊性和復雜性，將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來。根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙犯罪必須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中。因此，“合同”是合同詐騙罪不可或缺的客觀構(gòu)成要件要素，缺少“合同”這個基本構(gòu)成要素的詐騙行為不構(gòu)成合同詐騙罪。同時，根據(jù)刑法罪名體例，合同詐騙罪屬于擾亂市場秩序罪，故合同詐騙罪中“合同”約定的內(nèi)容必須受市場秩序所調(diào)整，不受市場秩序調(diào)整或者主要不受市場秩序調(diào)整的“合同”，如不具有交易性質(zhì)的贈與合同，婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及主要受勞動法、行政法調(diào)整的勞務(wù)合同、行政合同等，不屬于合同詐騙罪中的“合同”。
關(guān)于合同詐騙罪中“合同”的形式有無特定要求，對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同，口頭協(xié)議不屬于合同詐騙罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四條在單獨規(guī)定合同詐騙罪時雖然將《1996解釋》中的“經(jīng)濟合同”修正為“合同”，但全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國刑法釋義》明確提出：“這里所講的‘合同’主要是指受法律保護的各類經(jīng)濟合同，如供銷合同，借貸合同等?！备鶕?jù)經(jīng)濟合同法（已于合同法1999年10月1日實施時廢止）第三條的規(guī)定，“經(jīng)濟合同除即時結(jié)清者外，應(yīng)當采用書面形式”，故合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同。二是將口頭協(xié)議認定為合同詐騙罪中的“合同”，不僅沒有實際意義，反而容易混淆普通詐騙與合同詐騙的界限。另一種觀點認為，口頭協(xié)議也是合同，將利用口頭協(xié)議騙取他人財物的行為認定為合同詐騙行為符合立法本意。筆者認為，前一種觀點值得商榷。經(jīng)濟合同法第三條關(guān)于合同形式的規(guī)定已被合同法修正。1999年合同法與經(jīng)濟合同法比較，最大限度地引入意思自治原則，締約主體范圍更加廣泛，合同形式更加自由。除了法律明確規(guī)定要式合同外，合同是否采用書面形式，既不影響合同的成立，又不影響合同的生效。因此，將合同詐騙罪中的“合同”限制為書面形式與現(xiàn)行法律規(guī)定和法治理念的發(fā)展不符。
在確定“合同”是合同詐騙罪基本構(gòu)成要素的前提下，接下來需要明確的是，是否只要行為人與被害人之間訂立了合同騙取了財物，就構(gòu)成合同詐騙罪？這就需要討論合同詐騙罪與詐騙罪的第二個區(qū)別要點。
?。ǘ┬袨槿耸欠駥嵤┡c合同內(nèi)容有關(guān)的經(jīng)濟活動
1.從立法精神和規(guī)定分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動?！?996解釋》的出臺旨在遏制當時利用經(jīng)濟合同騙取財物行為的發(fā)展勢頭。雖然1997年刑法修正時未采取“經(jīng)濟合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是嚴厲打擊利用經(jīng)濟合同實施的詐騙犯罪。這一點從全國人大法工委組織編寫的相關(guān)解讀中可以得以佐證?；谏鲜隽⒎ň穹治?，結(jié)合現(xiàn)行刑法對合同詐騙發(fā)生的時間和空間的規(guī)定，要認定合同詐騙罪，行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動，即具有與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動。即使合同條款中明確了雙方在經(jīng)濟活動過程中的權(quán)利義務(wù)，但行為人根本不存在任何籌備、管理、經(jīng)營活動的，不構(gòu)成合同詐騙罪。
2.從罪名歸類分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動。從罪名歸類看，刑法分則將合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，將詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪中，這一體例的安排體現(xiàn)出立法者對合同詐騙罪與詐騙罪的評價指標在側(cè)重點上不同。合同詐騙罪作為破壞市場經(jīng)濟秩序罪的種罪，盡管犯罪客體包括市場經(jīng)濟秩序和公民的財產(chǎn)權(quán)利，但罪責評價更側(cè)重于對市場經(jīng)濟秩序的破壞。而詐騙罪的客體僅是公民的財產(chǎn)權(quán)利，罪責評價緊緊圍繞行為對公民財產(chǎn)權(quán)利侵害的主客觀程度。既然合同詐騙罪的客體是擾亂市場經(jīng)濟秩序，就必然要求行為人實施了擾亂市場秩序的經(jīng)濟活動。在現(xiàn)代法治理念中，在強調(diào)不能客觀歸罪的同時，更強調(diào)不能主觀歸罪。如果行為人客觀上沒有實施任何與合同內(nèi)容相關(guān)經(jīng)濟活動，“合同”就意味著僅是一個道具，未實質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟秩序，而僅是侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)利。
?。ㄈ昂贤笔欠裣祵е卤缓θ讼萑胝J識錯誤而作出財產(chǎn)處理的主要原因
即使行為人與被害人訂立了合同，且行為人實施了與合同內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟活動，要認定合同詐騙罪也不夠，還必須要求合同系導致被害人陷入認識錯誤而作出財產(chǎn)處理的主要原因。這便是合同詐騙罪與詐騙罪在認定上的第三個區(qū)別要點?！昂贤睂Ρ缓θ俗鞒鲐敭a(chǎn)處理的主導作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一是基于合同約定的利益內(nèi)容，導致被害人作出財產(chǎn)處理。二是基于合同的保障功能，導致被害人作出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入認識而作出財產(chǎn)處理與行為人和被害人訂立的合同無關(guān)，則不構(gòu)成合同詐騙罪。以甲某詐騙案為例，甲通過隱瞞事實騙取了乙100萬元資金。后乙找到甲要求退還被騙財產(chǎn)。甲謊稱相關(guān)財產(chǎn)已被投資在房地產(chǎn)市場，經(jīng)協(xié)商，甲與乙簽訂房地產(chǎn)合作合同。后乙發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)項目根本不存在，遂向司法機關(guān)控告而案發(fā)。該案中，被害人陷入認識錯誤作出財產(chǎn)處理與合同沒有任何因果關(guān)系，故不構(gòu)成合同詐騙罪，而應(yīng)認定詐騙罪。
三、關(guān)于合同詐騙罪和詐騙罪的適用沖突把握
關(guān)于合同詐騙罪和詐騙罪的適用沖突把握，實踐中主要集中在合同詐騙罪不構(gòu)成的情形下能否以詐騙罪定罪處罰。對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，如果合同詐騙罪不構(gòu)成，符合詐騙罪立案追訴標準的，或者詐騙方式不屬于刑法第二百二十四條明文列舉情形，可以詐騙罪定罪處罰。主要理由是：合同詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般的法條競合關(guān)系，特殊罪名認定不了，可以認定一般罪名。另一種觀點認為，合同詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的獨立罪名。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的處斷原則和刑法第二百六十六條中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，對于構(gòu)成合同詐騙罪的，不應(yīng)以詐騙罪論定罪處罰；對于不構(gòu)成合同詐騙罪的，亦不應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。正如信用卡詐騙罪屬于特殊詐騙罪，如對透支型信用卡詐騙行為，如經(jīng)法院審理不構(gòu)成信用卡詐騙罪，亦不應(yīng)以詐騙罪定定罪處罰。
筆者認為，對此問題不可一概而論。對于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，按照特別法與一般法處理原則，應(yīng)當以合同詐騙罪定罪處罰；對于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不符合合同詐騙罪立案追訴標準的，不應(yīng)代之以詐騙罪追究刑事責任；對于在案證據(jù)既不能證明也不能排除屬于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不構(gòu)成合同詐騙罪，但構(gòu)成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰；對于個別案件中穿插實施合同詐騙行為和詐騙行為，不構(gòu)成合同詐騙罪，但構(gòu)成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰。
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