【第195號】左佳等受賄、貪污、挪用公款案——單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受回扣款、并為少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)私分行為的定性
被告人左佳，男，1961年9月17日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年4月2日被逮捕。
被告人鄧活超，男，1951年12月13日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司副總經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年4月3日被逮捕。
被告人彭光杰，男，1957年4月12日出生，高中文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司出納。因涉嫌犯貪污罪、挪用公款罪，于2001年3月29日被逮捕。
被告人陳炳祥，男，1941年7月28日出生，中專文化，原系廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司財務(wù)科科長。因涉嫌犯受賄罪、貪污罪，于2001年3月29日被逮捕，同年8月17日被羅定市人民檢察院取保候?qū)彛?2月7日被羅定市人民法院取保候?qū)彙?br/> 羅定市人民檢察院以被告人左佳、鄧活超、陳炳祥犯受賄罪、貪污罪，被告人彭光杰犯貪污罪、挪用公款罪，向羅定市人民法院提起公訴。
對于受賄指控，被告人左佳的辯護(hù)人提出，左佳受單位委托收取生豬回扣，系單位行為；回扣款是經(jīng)單位同意而處分的，被告人左佳的行為不構(gòu)成受賄罪。被告人鄧活超辯稱，其所得46000元是向左佳借的款；8000元是領(lǐng)導(dǎo)發(fā)給的，其行為不屬受賄。其辯護(hù)人提出，收受他人回扣是領(lǐng)導(dǎo)決定的，鄧既不是收受他人回扣的經(jīng)手人，也不是責(zé)任人，鄧所得的錢款是向左佳借的款和單位發(fā)放的福利，故不構(gòu)成受賄罪；鄧活超在被審查之日起已向檢察機(jī)關(guān)供述了其收到生豬回扣費(fèi)，屬于自首。被告人陳炳祥的辯護(hù)人提出，陳炳祥不知收受回扣款的事，沒有受賄的主觀故意；陳在客觀上也沒有受賄的行為，指控受賄的事實(shí)不清、證據(jù)不足。對于貪污指控，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥、彭光杰均辯稱，其所得的款項(xiàng)性質(zhì)屬單位發(fā)放的獎金、福利。左佳的辯護(hù)人提出，在共同犯罪中，左佳系從犯；鄧活超的辯護(hù)人提出，鄧活超的行為不構(gòu)成貪污；陳炳祥的辯護(hù)人對陳炳祥的行為構(gòu)成貪污罪不持異議；被告人彭光杰的辯護(hù)人提出彭的行為不構(gòu)成貪污。對于挪用公款指控，被告人彭光杰對事實(shí)不持異議；其辯護(hù)人提出，被告人彭光杰為單位支出了錢，但未入帳，因此，其挪用的數(shù)額應(yīng)刨去1萬余元。
羅定市人民法院經(jīng)公開審理查明：
?。ㄒ唬?995年10月，公司領(lǐng)導(dǎo)決定由被告人左佳在負(fù)責(zé)購進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款。1995年10月至1996年6月間，左佳在購進(jìn)生豬業(yè)務(wù)過程中，收取廖斌、劉勝、歐廣昌、林玉芬等牲豬供應(yīng)商的回扣款22萬余元，被告人鄧活超得知此情況后，便向左佳提出索要回扣款或者左佳有時亦主動將回扣款給付鄧活超，左佳共分給鄧活超46000元回扣款，自己占有81600元。之后公司領(lǐng)導(dǎo)班子共同策劃將左佳收取的回扣款不入帳并進(jìn)行私分，由左佳從保管的回扣款中發(fā)給左佳、鄧活超、陳炳祥、黎顯輝等8名中層以上公司領(lǐng)導(dǎo)，每人得8000元。因此，左佳共分得回扣款89600元、鄧活超分得54000元，陳炳祥分得8000元。
被告人左佳歸案后如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的上述事實(shí)。
（二）1998年12月至2000年9月間，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經(jīng)理黎顯輝共同策劃，決定將保險公司賠付或返還給公司的生豬綜合保險費(fèi)及公司收到的代扣稅手續(xù)費(fèi)不入帳，用于私分和帳外開支，并決定由被告人陳炳祥負(fù)責(zé)執(zhí)行。被告人陳炳祥將收取到的上述兩項(xiàng)款，采取不入帳的方法，依公司領(lǐng)導(dǎo)的決定，將其中的104875．27元分給有關(guān)人員，其中被告人左佳分得15050元，鄧活超分得15050元、陳炳祥分得13675、27元。
（三）2000年1月，公司收到其下屬貿(mào)易行上調(diào)的飼料回扣款4萬元不入帳，被告人左佳、鄧活超、陳炳祥與公司總經(jīng)理黎顯輝等人共同策劃，于同年9月將其中的21000元分給被告人左佳、陳炳祥、鄧活超等7人，各得3000元。
?。ㄋ模?998年1月至1999年12月間，被告人陳炳祥、彭光杰經(jīng)密謀后，收到保險公司賠付給公司的生豬綜合保險金176637、65元后，采取多收少報的方法，兩人共同將其中的24000元占為己有，各得12000元。
?。ㄎ澹?997年9月至1999年11月問，被告人彭光杰先后5次在保險公司領(lǐng)取到食品協(xié)保員手續(xù)費(fèi)13647．70元，經(jīng)與被告人陳炳祥密謀，決定將有關(guān)款項(xiàng)不入帳，除支付300元會議費(fèi)外，將其余的13347．70元共同占有，其中被告人陳炳祥得款5728．50元，被告人彭光杰得款7619．20元。
（六）2000年11月13日，被告人彭光杰挪用公款3萬元存進(jìn)其在廣東發(fā)展銀行羅定辦事處帳戶，用于炒買股票；2001年1月4日，被告人彭光杰挪用公款5萬元存進(jìn)上述帳戶，用于炒買股票。被告人彭光杰歸案后，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的上述事實(shí)。此外，廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司系全民所有制企業(yè)；左佳、鄧活超、彭光杰均系全民所有制企業(yè)職工，陳炳祥系國家干部；四被告人積極退出贓款。
羅定市人民法院認(rèn)為：被告人左佳、鄧活超在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受生豬回扣費(fèi)，歸個人所有，其中被告人左佳個人得款89600元、鄧活超個人得款54000元，其行為均已構(gòu)成受賄罪。被告人左佳、鄧活超、陳炳祥、彭光杰利用職務(wù)之便，非法占有國有財產(chǎn)，其中被告人左佳分得18050元，鄧活超分得18050元，陳炳祥分得34403．77元，彭光杰分得19619．20元，其行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人彭光杰利用職務(wù)之便，挪用公款8萬元，數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。被告人陳炳祥雖然分得生豬回扣款8000元，但其沒有收受生豬回扣款的直接故意，在客觀上沒有直接收取他人回扣款的行為，因此，被告人陳炳祥的行為不符合受賄罪的特征，其行為不構(gòu)成受賄罪，所得的回扣款屬非法所得，應(yīng)予沒收，上繳國庫。對被告人左佳、鄧活超、彭光杰，均應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人左佳對受賄犯罪有自首情節(jié)，可以從輕處罰。被告人陳炳祥歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種犯罪事實(shí)，可以酌情從輕處罰。被告人彭光杰對挪用公款犯罪有自首情節(jié)，可以從輕處罰。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，退清贓款，均可酌情從輕處罰。本案四被告人在共同犯罪中作用相當(dāng)，沒有明顯的主從犯之分。根據(jù)被告人陳炳祥的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會，可以宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十五條第二款、第三百八十六條、第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)、第二款、第三百八十四條第一款、第六十九條第一款、第六十七條第二款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四殺、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，判決如下：
1、被告人左佳犯受賄罪，判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑五年。
2、被告人鄧活超犯受賄罪，判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑五年。
3、被告人彭光杰犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年；決定執(zhí)行有期徒刑二年。
4、被告人陳炳祥犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。
5、被告人左佳退出的贓款十萬七千六百五十元，其中受賄所得款八萬九千六百元，予以沒收，上繳國庫；貪污所得一萬八千零五十元，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
6、被告人鄧活超退出的贓款七萬二千零五十元，其中受賄所得五萬四千元，予以沒收，上繳國庫；貪污所得一萬八千零五十元，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
7、被告人陳炳祥退出的贓款四萬二千四百零三元七角七分，其中貪污所得三萬四千四百零三元七角七分，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司；其余的非法所得八千元，予以沒收，上繳國庫。
8、被告人彭光杰退出的贓款九萬九千六百一十九元二角，退回給廣東省羅定市食品企業(yè)集團(tuán)公司。
宣判后，被告人左佳、陳炳祥服判，未上訴；被告人鄧活超、彭光杰不服，向廣東省云浮市中級人民法院提出上訴。
被告人鄧活超上訴稱：其被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之前，能坦白自己的罪行，應(yīng)構(gòu)成自首；其從左佳處所得的46000元不是回扣款，而是其向左佳的私人借款；859左佳從其保管的回扣款中分給其8000元，該款是經(jīng)公司班子研究決定收取和私分的，不是個人行為，雖未在公司入帳，但不能認(rèn)定為受賄；其能積極退贓，原審量刑過重。其辯護(hù)人提出，上訴人鄧活超在未被采取強(qiáng)制措施之前主動供述自己的犯罪行為，應(yīng)認(rèn)定為自首；上訴人收受回扣款是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定，不能認(rèn)定為個人受賄，應(yīng)屬單位受賄，原判認(rèn)定上訴人個人受賄，定性不準(zhǔn)，適用法律不當(dāng)。被告人彭光杰上訴稱其不構(gòu)成貪污及挪用公款罪。
云浮市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：
上訴人鄧活超所交代的犯罪事實(shí)均是其在被刑事拘留之后交代，且其交代的貪污、受賄事實(shí)在前檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握，不符合自首的條件，不能認(rèn)定為自首，其辯稱在被采取強(qiáng)制措施之前如實(shí)交代罪行，沒有依據(jù)，與事實(shí)不符。鄧活超收受46000元時知道是左佳在購進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取的回扣款，這有鄧活超本人及左佳在偵查階段多次一致的供述證實(shí)，且其辯稱借款沒有提供借據(jù)，左佳在偵查階段否認(rèn)借過錢給鄧活超，故上訴人鄧活超所提沒有依據(jù)，不予采納。上訴人鄧活超收取回扣款前后有兩筆，前筆46000元是左佳私下分給他的，后筆8000元是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定集體私分所得。左佳在負(fù)責(zé)購進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款，系經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收取屬實(shí)，但左佳在未向單位匯報前，就私下分給鄧活超46000元、自己占有81600元，鄧活超在偵查階段多次一致供述知道這些款是回扣款。其明知是回扣款而與左佳私分，應(yīng)認(rèn)定為上訴人鄧活超個人受賄數(shù)額，此筆款單位不知情，不能認(rèn)定為單位受賄。上訴人鄧活超后來所分得這筆8000元回扣款，雖是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定私分，但其作為單位的副總經(jīng)理，主觀上已經(jīng)明知道左佳所收取的生豬回扣款沒有入帳，但仍參與密謀私分，其是密謀收取并私分回扣款的直接責(zé)任人，具有私分回扣款的直接故意，應(yīng)認(rèn)定為其個人受賄數(shù)額。故上訴人鄧活超的辯護(hù)人提出鄧活超收取的回扣款均是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收取，屬單位受賄、不能認(rèn)定為個人受賄；上訴人鄧活超上訴提出，其后來分得的8000元回扣款是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定而分給的，不能認(rèn)定為其個人受賄數(shù)額的辯護(hù)意見，理由不成立，不予采納。
上訴人彭光杰伙同原審被告人陳炳祥密謀，采取多收少報的方法，占有單位的生豬綜合保險費(fèi)12000元、采取不入帳的方法占有單位食品協(xié)保員手續(xù)費(fèi)7619、20元的事實(shí)，不僅有其本人在偵查階段的供述證實(shí)，還有同案被告人陳炳祥的供述及有關(guān)證人證言、查帳筆錄印證，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。根據(jù)《生豬綜合保險協(xié)議書》規(guī)定，保險公司賠付給食品公司的生豬綜合保險金及支付給公司的生豬綜合保險協(xié)辦費(fèi)均應(yīng)由單位收取，是給單位的款，不是給個人，上訴人彭光杰私自占有，實(shí)為侵吞公款，其上訴辯稱不構(gòu)成貪污罪，并無依據(jù)；上訴人彭光杰利用職務(wù)之便挪用公款8萬元，用于個人炒買股票的事實(shí)有其本人的供述及有關(guān)銀行存折、現(xiàn)金移交清單、公司出納資金盤庫表等證據(jù)證實(shí)，事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，不容否認(rèn)。其挪用公款8萬元炒買股票，用于個人營利活動，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。故彭光杰上訴辯解的理由不能成立，不予采納。
上訴人鄧活超、彭光杰及原審被告人左佳、陳炳祥均是國有企業(yè)職工，且為企業(yè)的管理人員，其四人在1997年修訂刑法后實(shí)施的犯罪行為，依照刑法第九十三條第二款的規(guī)定，屬于在國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論。四人利用職務(wù)上的便利，于1997年至2000年問侵吞本單位國有財產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。其中上訴人鄧活超侵吞公款18050元、彭光杰侵吞公款19619．20元、原審被告人左佳侵吞公款18050元、陳炳祥侵吞公款34403．77元。上訴人彭光杰利用職務(wù)便利，于2000年11月至2001年1月間共挪用公款8萬元用于個人炒買股票，進(jìn)行營利活動，數(shù)額較大，其行為又已構(gòu)成挪用公款罪。另外，對于上訴人鄧活超及原審被告人左佳于1995年10月至1996年6月間收受生豬回扣款的犯罪行為，應(yīng)依照犯罪行為時的法律對其定罪量刑。對鄧、左二被告人在新刑法實(shí)施之前的身份，參照1995年12月25日《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定 ：“《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十二條所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員?！鄙显V人鄧活超及原審被告人左佳雖然是羅定市食品集團(tuán)公司的副總經(jīng)理，有管理職權(quán)，但兩人均不具有國家工作人員身份，不符合上述關(guān)于國家工作人員條件的規(guī)定，不能認(rèn)定為國家工作人員。故兩人在新刑法實(shí)施之前即于1995年至1996年間收受生豬回扣款的行為，因其主體不是國家工作人員，不符合受賄罪的主體要求，不能認(rèn)定為受賄罪。兩人利用職務(wù)上的便利收受回扣款，其中左佳收受回扣款89600元、鄧活超收受回扣款54000元，數(shù)額較大，其行為應(yīng)構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。原審被告人陳炳祥主觀上沒有收受回扣款8000元的直接故意，原判沒有認(rèn)定其犯受賄罪正確，其所分得的8000元為非法所得，應(yīng)予沒收。原審被告人左佳歸案后，能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握其及同案人收受生豬回扣款的犯罪事實(shí)，屬于自首，故對其犯公司、企業(yè)人員受賄罪依法可以從輕處罰；上訴人彭光杰歸案后能如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握其挪用公款的罪行，有自首情節(jié)，故對其犯挪用公款罪依法可以從輕處罰。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，能坦白交代犯罪事實(shí)，積極退清贓款及非法所得，均可以酌情從輕處罰。左佳、鄧活超、彭光杰均一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。原審被告人陳炳祥在一審宣判前能退清贓款和非法所得，認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，可適用緩刑。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，認(rèn)定被告人左佳、鄧活超、彭光杰、陳炳祥犯貪污罪及彭光杰犯挪用公款罪的定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、審判程序合法。惟認(rèn)定被告人左佳、鄧活超犯受賄罪的定性不準(zhǔn)、適用法律和量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人鄧活超及其辯護(hù)人提出的上訴意見其中合理部分予以采納；上訴人彭光杰提出的上訴意見，理由不能成立，不予采納。
依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第三百八十四條第一款、第六十七條、第六十九條、第七十二條、第六十四條及《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條、第十四條、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
1、維持羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號刑事判決的第一、二項(xiàng)中對被告人左佳和鄧活超犯貪污罪的定罪量刑，第三、四項(xiàng)中對被告人彭光杰、陳炳祥的定罪量刑，第五、六、七、八項(xiàng)中對贓款及非法所得的處理部分判決。
2、撤銷羅定市人民法院（2001）羅刑初字第201號刑事判決的第一、二項(xiàng)中對被告人左佳、鄧活超犯受賄罪的定罪和量刑部分判決，即被告人左佳犯受賄罪，判處有期徒刑五年；被告人鄧活超犯受賄罪，判處有期徒刑五年。
3、原審被告人左佳犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑三年，犯貪污罪，判處有期徒刑一年，總和刑期四年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月。
4、上訴人鄧活超犯公司、企業(yè)人員受賄罪，判處有期徒刑二年，犯貪污罪，判處有期徒刑一年，總和刑期三年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月。
二、主要問題
1、左佳、鄧活超等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，應(yīng)認(rèn)定為單位受賄還是個人受賄？
2、左佳、鄧活超二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)如何適用法律？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┳蠹?、鄧活超等被告人經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定收受、私分回扣款的行為，屬名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個人謀取私利，應(yīng)以個人共同受賄定罪處罰
作為本案爭議的焦點(diǎn)，收受回扣究竟是單位行為還是個人行為，對于本案的定性、量刑均有著至關(guān)重要的意義，是本案審理過程中首先應(yīng)予解決的一個前提性問題。如認(rèn)定收受回扣屬于單位行為，左佳、鄧活超等被告人收受回扣、繼而私分，將不僅需承擔(dān)單位受賄的刑事責(zé)任，同時還將構(gòu)成貪污罪。確定是否屬于單位行為、構(gòu)成單位犯罪，應(yīng)從兩方面來把握，一是以單位名義實(shí)施犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意；二是為單位謀取利益或者違法所得大部分歸單位所有。在本案，由左佳在購進(jìn)生豬業(yè)務(wù)中收取回扣款，系經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)研究決定的，并無爭議。但左佳在根據(jù)公司決定收取回扣款后，未如實(shí)向單位匯報，而是私自分給被告人鄧活超46000元，自己占有81600元、分給總經(jīng)理30000元，剩下的6萬余元也是由公司的8名中層以上領(lǐng)導(dǎo)人員以每人8000元瓜分了事，因此，該賄賂款并未歸單位所有。
綜上分析，本案收受回扣款雖經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，但主觀方面不是為了單位利益，而是名為單位、實(shí)為單位領(lǐng)導(dǎo)個人謀取私利，故不應(yīng)認(rèn)定為單位受賄，應(yīng)對單位具體參與的人員以個人受賄罪定罪處罰。
?。ǘ┳蠹?、鄧活超二被告人在1997年修訂刑法實(shí)施之前收受、私分回扣款的行為，應(yīng)適用全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰
被告人左佳、鄧活超1995、1996年間收受、私分生豬回扣款的行為，發(fā)生在1997年修訂刑法實(shí)施之前。在明確了收受回扣款行為屬個人受賄性質(zhì)之后，對于作為國有公司的管理人員、分別任職公司副總經(jīng)理的兩被告人如何適用刑法予以處罰，則是接下來需要解決的問題。此問題的解答，有待于以下兩個問題的澄清：其一，左佳、鄧活超二被告人收受、私分回扣款時是否屬于國家工作人員？其二，作為共同受賄，是否利用了相關(guān)國家工作人員的職務(wù)便利？
對于第一個問題，二審審理過程中存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，左佳、鄧活超二被告均系公司副總經(jīng)理，具有管理、決策或經(jīng)管國有財產(chǎn)的職責(zé)，屬于在國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，盡管該兩人不具有國家干部身份，但因符合1997修訂刑法第九十三條第二款規(guī)定的準(zhǔn)國家工作人員范圍，應(yīng)以國家工作人員論。另一種意見認(rèn)為，左佳等4被告人在修訂刑法實(shí)施之后的犯罪行為，因系國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)依照1997年修訂刑法第九十三條第二款的規(guī)定，認(rèn)定為國家工作人員；對于鄧活超、左佳兩被告人在1995—1996年收取、私分生豬回扣款行為，因不具有國家工作人員身份，雖行使管理職權(quán)，也不得認(rèn)定為國家工作人員，應(yīng)依照行為時的法律，即全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下稱《決定》）的相關(guān)規(guī)定，以商業(yè)受賄罪定罪處罰。兩種意見分歧的焦點(diǎn)在于，在修訂刑法已經(jīng)對國家工作人員作出明確界定的情況下，最高人民法院1995年發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）關(guān)于國家工作人員的界定是否還需適用。否定意見主要是基于以下三個方面的理由：一是《解釋》關(guān)于“國家工作人員身份的規(guī)定較為含糊，實(shí)際操作困難；二是身份論的主張于法無據(jù)，且與1979年刑法及修訂刑法均存在沖突之處，從實(shí)質(zhì)上限縮了國家工作人員的范圍；三是兩被告人職務(wù)上沒有任何變化，卻在刑法修訂前后存在兩個不同的身份，反映在一份判決書中，效果不好。
對此，我們認(rèn)為，首先，《解釋》規(guī)定國家工作人員身份，正是為了方便司法認(rèn)定，其含義是明確的，即構(gòu)成國家工作人員需具有國家干部身份；作為司法解釋，其適用當(dāng)時行為的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罰適用的效果首先體現(xiàn)為法律效果，公正首先表現(xiàn)為法律上的公正，故關(guān)于在同一判決書中僅僅因?yàn)榉梢?guī)定的不同而出現(xiàn)兩種不同身份的顧慮是不必要的；再次，刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕這一法律適用原則，必須得到全面的貫徹。國家工作人員作為身份犯的一個特殊的主體構(gòu)成要件，與主、客觀方面共同構(gòu)成了某一罪名的完整的要件體系，具有同等重要的意義，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一納入法律的評價體系。必須注意到，國家工作人員是一個法律概念，不是法律評價的客體，而是法律評價的結(jié)果，故對行為人收受回扣款時的身份分別適用行為時和審理時的法律進(jìn)行評價是可行的，也是必要的，否則從舊兼從輕的法律適用原則將無從實(shí)現(xiàn)。而評價結(jié)果可能出現(xiàn)的不同也是允許的，這與對一個具體行為事實(shí)的法律定性可能出現(xiàn)的不同是一樣的道理。在本案，二被告人因不具有國家干部身份，故可認(rèn)定其1995—1996年間收受回扣款時不屬國家工作人員。在明確了左佳、鄧活超兩被告人行為時不屬國家工作人員之后，尚不能遽下結(jié)論，認(rèn)為該兩被告人依據(jù)行為時法構(gòu)成商業(yè)受賄罪。因本案屬共同受賄行為，行為的定性還需視其他共同受賄人身份、行為特征及主從地位而定。根據(jù)審理認(rèn)定的事實(shí)，在8名參與私分回扣款的人員中，惟有被告人陳炳祥當(dāng)時具有國家干部身份，屬于國家工作人員。參照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》精神，收受回扣款是否利用了被告人陳炳祥的職務(wù)便利及陳炳祥在該收受回扣款行為中是否居于主要的地位、作用，將直接決定本案的定性。根據(jù)現(xiàn)有查明的事實(shí)，被告人陳炳祥除收取分給他的8000元回扣款之外，并未參與收受回扣款的決策活動，具體收受行為是由左佳實(shí)施的，其未實(shí)施任何的收受及幫助行為，故不存在利用其職務(wù)便利的問題。
綜上分析，考慮到《決定》關(guān)于商業(yè)受賄罪的法定刑規(guī)定與修訂刑法中的公司、企業(yè)人員受賄罪是一致的，且明顯低于（國家工作人員）受賄罪，故根據(jù)從舊兼從輕原則，盡管左佳、鄧活超二被告人屬于國有公司中從事公務(wù)的人員，也應(yīng)適用《決定》以商業(yè)受賄罪定罪處罰。應(yīng)當(dāng)指出的是，本案二審法院適用《決定》，以公司、企業(yè)人員受賄罪判處左佳、鄧活超刑罰是不妥的。最高人民法院在《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用公款等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將公司、企業(yè)人員受賄行為的罪名確定為商業(yè)受賄罪，而在《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的規(guī)定》中是公司、企業(yè)人員受賄罪，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時問效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！北景笇ψ蠹?、鄧活超二被告人的收受、私分回扣款的行為，在判決中以使用商業(yè)受賄罪這一罪名為宜。
?。▓?zhí)筆：劉一守審編：裴顯鼎）