【第340號】李葳受賄案——利用與其他單位共同開發(fā)房地產(chǎn)的職務(wù)便利要求合作單位為其親屬提供低價(jià)住房的行為是否構(gòu)成受賄罪
一、基本案情
被告人李葳，女，1947年出生，大專文化程度，原系東風(fēng)汽車濟(jì)南總公司董事長，因涉嫌受賄犯罪于2002年4月14日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
2003年1月20日，濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民檢察院以被告人李葳犯受賄罪，向濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民法院提起公訴。
被告人李葳辯解稱，其沒有低價(jià)索要房子，沒有房子的所有權(quán)和居住權(quán)，因此沒有受賄。其辯護(hù)人提出，李葳是集體企業(yè)的廠長，不是國家工作人員，不具備受賄罪的主體要件，不構(gòu)成受賄罪。
濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
位于濟(jì)南市經(jīng)十路的濟(jì)南市汽車修制廠（以下簡稱汽修廠）系集體所有制企業(yè)，是濟(jì)南市交通局的下屬單位。1992年8月，經(jīng)濟(jì)南市交通局黨委研究決定，被告人李葳任汽修廠廠長。1995年年底，汽修廠搬遷至濟(jì)南市槐蔭區(qū)美里湖開發(fā)區(qū)。汽修廠計(jì)劃在原廠址與人合作開發(fā)房地產(chǎn)，建職工宿舍樓和商業(yè)住宅樓。山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司副總經(jīng)理馬某聽說汽修廠擬開發(fā)房地產(chǎn)后，經(jīng)人介紹與李葳進(jìn)行了洽談。1995年10月31日，汽修廠與山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司簽訂了一期住宅樓的合作開發(fā)合同，約定汽修廠出地皮，并負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的水電協(xié)調(diào)，山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司負(fù)責(zé)出資金進(jìn)行施工；所建住宅樓雙方各得50%；二期工程由雙方在前期合作基礎(chǔ)上另行協(xié)議，山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司保留優(yōu)先合作開發(fā)權(quán)。
1997年9月，被告人李葳給山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司副總經(jīng)理馬某打電話稱，其弟李菽擬購買山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司開發(fā)的位于濟(jì)南市民生大街66號樓的1套住宅，要求在價(jià)格上給予優(yōu)惠。李葳提出只交5萬元購房款。山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司商議后認(rèn)為，5萬元太低，但因擔(dān)心影響以后的合作，最后商定按10.1萬元簽訂買賣合同，李葳先交5萬元，余款能給就給，不給就不要了。同年10月，山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司與李菽簽訂了10.1萬元的房屋買賣合同，并在收到李葳交納的5萬元購房款后，決定將位于民生大街66號樓的403室出售給李菽。但在辦理房產(chǎn)證的過程中，濟(jì)南市房管局認(rèn)為該住房的出售價(jià)格過低，不給辦理。于是雙方簽訂了一份價(jià)值40.15萬元的虛假房屋買賣合同，并于1998年1月為李菽辦理了房屋所有權(quán)證。經(jīng)濟(jì)南市新永基房地產(chǎn)評估交易有限公司鑒定，位于濟(jì)南市民生大街66號樓403室的住宅價(jià)值28.5萬元。
濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人李葳身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人李葳系受濟(jì)南市交通局委派到集體企業(yè)擔(dān)任廠長而從事公務(wù)的人員，具備了受賄犯罪的主體構(gòu)成要件，其利用這一職務(wù)之便，以明顯的低價(jià)從合作單位購買房屋給其弟弟居住，顯然是一種變相索賄行為。被告人李葳的辯解及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第六十四條的規(guī)定，于2003年4月10日判決如下：
1.被告人李葳犯受賄罪，判處有期徒刑十二年；
2.檢察機(jī)關(guān)扣押的被告人李葳受賄房產(chǎn)一處由公訴機(jī)關(guān)予以拍賣，所得款項(xiàng)中的五萬元發(fā)還李菽，余款予以沒收，上繳國庫。
一審宣判后，李葳不服，向濟(jì)南市中級人民法院提出上訴。李葳上訴稱，其是集體企業(yè)干部，不具有國家工作人員身份；沒有受賄的故意和行為，沒有為他人謀取利益，不構(gòu)成受賄罪；李菽所買房屋的價(jià)格是10.1萬元，而不是5萬元。其辯護(hù)人以同樣的理由為其提供辯護(hù)。
濟(jì)南市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人李葳雖然一直在集體企業(yè)工作，但該企業(yè)屬于濟(jì)南市交通局的下屬單位，其擔(dān)任廠長職務(wù)是經(jīng)濟(jì)南市交通局任命的，屬于國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論；上訴人李葳在擔(dān)任汽修廠廠長期間，要求與本單位聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司為其弟提供低價(jià)住房，屬于利用職務(wù)之便，索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，雖是為其弟購買房屋，但不影響其個(gè)人受賄的構(gòu)成；購房協(xié)議中標(biāo)明的價(jià)格是10.1萬元，但房地產(chǎn)公司只收到5萬元的購房款，并以此平帳，沒有打算再向李菽要剩余房款，此后李菽并沒有補(bǔ)交余款的想法和行為，認(rèn)定李葳實(shí)際受賄數(shù)額應(yīng)將李菽實(shí)際交納的金額予以扣除，而不應(yīng)以購房協(xié)議中標(biāo)明的價(jià)格予以扣除。上訴人李葳身為國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)之便，索取他人財(cái)物，為他人謀取利益，原審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪是正確的。原審法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第六十四條的規(guī)定，于2003年6月3日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.經(jīng)國家機(jī)關(guān)的黨委研究決定任命為集體所有制企業(yè)的經(jīng)營管理人員能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員?
2.利用與其他單位共同開發(fā)房地產(chǎn)的職務(wù)便利要求合作單位為其親屬提供低價(jià)住房的行為，能否認(rèn)定為索賄?
3.對于索要住房的行為認(rèn)定為受賄犯罪的，如何認(rèn)定受賄數(shù)額?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒死钶趯儆趪覚C(jī)關(guān)委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)“以國家工作人員論”。
本案被告人李葳所在的汽車修制廠，系集體所有制企業(yè)。根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，對于集體所有制企業(yè)工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為能否以受賄罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)取決于行為人是否屬于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到集體所有制企業(yè)中從事公務(wù)的人員。由于被告人李葳擔(dān)任汽修廠廠長，其從事公務(wù)的工作性質(zhì)是不容質(zhì)疑的，對其行為能否以受賄罪定罪處罰，關(guān)鍵在于其于1992年8月經(jīng)濟(jì)南市交通局黨委研究決定被任命為汽修廠廠長，能否認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)委派。我們認(rèn)為，黨管干部是我國干部管理體制的一項(xiàng)重要組織原則，濟(jì)南市交通局黨委的決定就是代表濟(jì)南市交通局所作的決定，而濟(jì)南市交通局作為汽修廠的上級主管單位，對汽修廠廠長的任命，正是國家機(jī)關(guān)委派行為的具體方式。因此，李葳屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的國家機(jī)關(guān)委派到非國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)“以國家工作人員論”，具有受賄犯罪的主體資格。
?。ǘ┍桓嫒死钶谠诤献鏖_發(fā)房地產(chǎn)過程中，要求山東房地產(chǎn)集團(tuán)公司為其親屬提供低價(jià)住宅，實(shí)質(zhì)上屬于利用職務(wù)便利索要財(cái)物。索取的財(cái)物是否為被告人自己占有，不影響受賄罪的成立。
本案中，由于汽修廠外遷，留有閑置場地，就與房地產(chǎn)公司協(xié)議共同開發(fā)一住宅小區(qū)。協(xié)議約定，由汽修廠提供土地，房地產(chǎn)公司出資并進(jìn)行施工，所建住宅樓雙方各得50%。同時(shí)，還約定，二期工程由雙方在前期合作基礎(chǔ)上另行協(xié)議，房地產(chǎn)方保留優(yōu)先合作開發(fā)權(quán)等（雙方后來又簽訂了第二份、第三份聯(lián)合開發(fā)住宅樓合同）。被告人李葳作為汽修廠廠長，對本單位與房地產(chǎn)公司合作開發(fā)住宅小區(qū)具有重要作用，其要求對方為其弟購房在價(jià)格上給予“優(yōu)惠”，就是利用了職務(wù)上的便利。通常情況下，房地產(chǎn)公司在房屋銷售方面都會有一定幅度的價(jià)格優(yōu)惠，如果行為人要求對方提供這種正常范圍內(nèi)的價(jià)格優(yōu)惠，雖然利用了職務(wù)上的便利，一般也不構(gòu)成索賄。但在本案中，被告人提出價(jià)格優(yōu)惠要求后，還親自看房、選房，經(jīng)手簽訂購房協(xié)議，代繳購房款5萬元。被告人李葳對所購房屋的實(shí)際價(jià)值及購買該套住房實(shí)際付款之間存在的巨大差價(jià)是明知的，要求該種“優(yōu)惠”實(shí)際上屬于變相索要財(cái)物，表明其主觀上具有索賄的故意。房地產(chǎn)公司基于李葳的廠長身份及其在雙方合作中的重要作用，同意給予價(jià)格“優(yōu)惠”，實(shí)際售價(jià)僅為人民幣5萬元。經(jīng)鑒定該套房屋時(shí)價(jià)為28.5萬元，“優(yōu)惠”23.5萬元之巨，顯然不是一般的民事行為。房地產(chǎn)公司雖然在被告人李葳提出價(jià)格優(yōu)惠后積極迎合被告人的要求，但這并不影響被告人索賄行為的性質(zhì)。
受賄犯罪案件中，存在利用職務(wù)便利為請托人謀取利益的行為人沒有直接占有受賄款物的情形，如本案中，被告人李葳是為其弟索要住房，巨額差價(jià)款個(gè)人也沒有直接所得，而是由其弟所得，但這并不影響其受賄罪的成立。2003年11月13日最高人民法院法（2003）167號通知印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于受賄罪中共同受賄犯罪的認(rèn)定規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰?！北桓嫒死钶诶帽救寺殑?wù)上的便利，直接要求房地產(chǎn)公司以“優(yōu)惠”價(jià)格賣一套住房給其弟，符合規(guī)定中“指定他人將財(cái)物送給其他人”的特征，對其應(yīng)以受賄罪論處。
（三）被告人支付少量購房款用以掩蓋索賄犯罪行為的，其受賄數(shù)額應(yīng)為房屋當(dāng)時(shí)的實(shí)際價(jià)值與實(shí)際支付價(jià)款的差額。
對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索要財(cái)物后支付少量現(xiàn)金的行為，能否以受賄犯罪追究刑事責(zé)任，以及認(rèn)定為受賄犯罪的，犯罪數(shù)額如何計(jì)算，司法實(shí)踐早已有比較成熟的做法。如1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》在關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，接受對方物品，只付少量現(xiàn)金，可否定為受賄以及受賄金額應(yīng)如何計(jì)算的問題中指出“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受物品，只付少量現(xiàn)金，這往往是行賄、受賄雙方為掩蓋犯罪行為的一種手段，情節(jié)嚴(yán)重，數(shù)量較大的，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。受賄金額以行賄人購買物品實(shí)際支付的金額扣除受賄人已支付現(xiàn)金額計(jì)算。行賄人的物品未付款或無法計(jì)算行賄人支付金額的，應(yīng)以受賄人收受物品當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐氖袌隽闶蹆r(jià)格扣除受賄人已支付現(xiàn)金額來計(jì)算?！边@一規(guī)定仍具有現(xiàn)實(shí)意義。參照這一規(guī)定的精神，本案對房屋當(dāng)時(shí)的實(shí)際價(jià)值與實(shí)際支付價(jià)款之差額，認(rèn)定為受賄數(shù)額是正確的。
本案的特殊之處還在于，行為人與房地產(chǎn)公司之間存在一個(gè)購房協(xié)議，協(xié)議金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際支付金額。那么，扣除實(shí)際支付金額，其與協(xié)議金額的差價(jià)屬于民事欠款還是受賄金額，就成為本案爭議的一個(gè)焦點(diǎn)問題。從審理查明的事實(shí)看，房地產(chǎn)公司在商量被告人李葳購房之事時(shí)，確定讓李葳先交上5萬元，定個(gè)10.1萬元的購房合同，余款能給就給，不給就不要了。合同訂立后，房地產(chǎn)公司收到了被告人李葳經(jīng)手交納的5萬元房款，并將公司開具的收款收據(jù)交給了李葳。此后直到案發(fā)數(shù)年問，被告人李葳及其弟均無再交款的行為及表示，房地產(chǎn)公司對此交易已作平帳處理，沒有打算再向李菽追要剩余房款。由此可見，本案中所謂的購房合同只是雙方掩蓋賄賂真相的手段，并非當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，未交足的購房款不能按民事欠款處理。參照上述規(guī)定的精神，不應(yīng)將未交納的協(xié)議房款從被告人的受賄數(shù)額中扣除。
另外，在辦理房屋所有權(quán)證過程中，房地產(chǎn)公司代為交納了3萬余元的辦證費(fèi)用。由于被告人李葳只是要求房地產(chǎn)公司為其弟購房提供價(jià)格上的優(yōu)惠，并未要求辦證事宜。且從審理查明的事實(shí)看，被告人李葳并不知道房地產(chǎn)公司為其弟交納了辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的費(fèi)用，事后其弟及其他人也未告訴過她，在這種情況下，由于其主觀上沒有受賄故意，不能將該筆費(fèi)用認(rèn)定為賄賂。一審法院未將該筆費(fèi)用認(rèn)定為受賄是正確的。