《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中“特定關(guān)系人”收受賄賂的認(rèn)定
【最高人民法院司法解釋】
特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。
——最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（2016年4月18日，法釋〔2016〕9號(hào)）
【最高人民法院法官著述】
二十三、如何認(rèn)定“特定關(guān)系人”收受賄賂
“特定關(guān)系人”是2007年7月8日下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》創(chuàng)造性使用的一個(gè)概念。所謂“特定關(guān)系人”，是指國(guó)家工作人員的近親屬、情人以及其他有共同利益關(guān)系的人?！督忉尅返谑鶙l第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！边@個(gè)“知道”的時(shí)間點(diǎn)是否包含離職或退休后的情況？我認(rèn)為，“知道”的時(shí)間不應(yīng)該包括離職以后的時(shí)間，它限于在職時(shí)間。如果是離職以后，職務(wù)之便不存在了，那應(yīng)受到原來(lái)的相關(guān)司法解釋即2000年《批復(fù)》的約束。有同行提出質(zhì)疑，認(rèn)為《解釋》第十六條第二款的規(guī)定違背刑法理論上的主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。他們認(rèn)為，特定關(guān)系人收受財(cái)物，要求國(guó)家工作人員辦事，后者辦事時(shí)并不知前者收受財(cái)物，辦完事后才知道，若對(duì)國(guó)家工作人員定受賄罪，對(duì)特定關(guān)系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪？對(duì)行賄人是不是也是定行賄？我覺(jué)得這一規(guī)定不違背主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。相反，這是《解釋》的亮點(diǎn)之一。這一規(guī)定突破了一直強(qiáng)調(diào)的事先通謀。以前很多重大案件都這樣掌握了，如薄熙來(lái)案。薄熙來(lái)案的判決書(shū)已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上公布，其中有一段關(guān)于犯罪事實(shí)的敘述：“2001年7月9日，薄谷開(kāi)來(lái)用其收受徐明給予的購(gòu)房資金2318604歐元（折合人民幣16249709元）購(gòu)買(mǎi)了位于法國(guó)尼斯地區(qū)戛納市松樹(shù)大道7號(hào)的楓丹·圣喬治別墅。2002年8月，薄谷開(kāi)來(lái)在沈陽(yáng)家中將徐明出資在法國(guó)購(gòu)買(mǎi)別墅事宜告知了被告人薄熙來(lái)。”這是薄案中數(shù)額最大的一項(xiàng)犯罪事實(shí)，法院已經(jīng)認(rèn)定薄熙來(lái)的行為構(gòu)成受賄罪。此外，如果對(duì)國(guó)家工作人員認(rèn)定受賄罪，那特定關(guān)系人是不是要定共犯，利用影響力受賄罪就不能定了？行賄人是定行賄罪還是定對(duì)有影響力的人行賄罪。這些問(wèn)題要具體案件具體分析，要看相關(guān)行為人主觀上是怎么認(rèn)識(shí)的。
——苗有水：《貪污賄賂刑事司法解釋具體問(wèn)題解讀》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》總第106集，法律出版社2017年版，第258～259頁(yè)。
【106007】貪污賄賂刑事司法解釋具體問(wèn)題解讀
文/苗有水
本文對(duì)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）有關(guān)具體問(wèn)題提供解讀意見(jiàn)，以便于司法實(shí)務(wù)界參考、就教。
一、《解釋》所使用的“貪污賄賂犯罪”概念是指哪些犯罪
《解釋》除了標(biāo)題使用了“貪污賄賂刑事案件”的概念外，文本中三次出現(xiàn)了“貪污賄賂犯罪”一詞?！督忉尅匪^的“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，是刑法上的一類犯罪?？墒牵摻忉寣?shí)際上又不僅僅詮釋刑法分則第八章的犯罪，還規(guī)定其他章節(jié)的犯罪。比如，《解釋》第十一條規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這些罪名就不是貪污賄賂罪所能包含的，而是刑法分則第三章第三節(jié)（妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪）和第五章（侵犯財(cái)產(chǎn)罪）規(guī)定的犯罪。最高人民法院審判委員會(huì)于2016年3月28日下午討論本解釋，注意到了這個(gè)問(wèn)題。有委員提出建議，可否在《解釋》標(biāo)題的貪污賄賂”一詞之后加個(gè)“等”字？經(jīng)過(guò)討論，最后決定不加這個(gè)“等”字，理由是：盡管《解釋》主旨邏輯本意上兼涉其他犯罪，但在題目中加個(gè)“等”字可能降低文字的通順程度。從原則上來(lái)講，解釋題目和條文中使用的“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪。《解釋》同時(shí)規(guī)定了其他犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而職務(wù)侵占等其他犯罪不屬于“貪污賄賂犯罪”的范疇，理論上可以統(tǒng)稱為“其他職務(wù)犯罪”。
與此問(wèn)題相聯(lián)系，有審判人員提出，《解釋》第十八條、第十九條第二款規(guī)定的“貪污賄賂犯罪”既然不包括職務(wù)侵占、挪用資金等其他職務(wù)犯罪，那么該兩個(gè)條款規(guī)定的原則是否適用于其他職務(wù)犯罪案件？對(duì)此，需要具體分析。《解釋》第十八條是關(guān)于違法所得的追繳和退賠的原則性規(guī)定，是對(duì)刑法第六十四條的具體落實(shí)。該條雖然是以“貪污賄賂犯罪分子”為對(duì)象進(jìn)行規(guī)定的，但其原則適用于刑法上所有可能產(chǎn)生違法所得的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和職務(wù)犯罪?！督忉尅返谑艞l第二款是關(guān)于罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，適用于貪污罪、受賄罪以外的“其他貪污賄賂犯罪”，如利用影響力受賄罪、行賄罪等；但不適用于其他職務(wù)犯罪，如刑法第一百六十四條規(guī)定的對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。當(dāng)然，在辦理對(duì)非國(guó)家工作人員行賄犯罪案件時(shí)，參考《解釋》第十九條第二款規(guī)定的罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)，也是完全可以的。
二、《解釋》規(guī)定了幾種具體犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
《解釋》共有20條，規(guī)定了貪污賄賂犯罪及其他職務(wù)犯罪（包含10種具體犯罪）的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返谝粭l至第三條規(guī)定的是貪污罪和賄賂罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第五條、第六條是關(guān)于挪用公款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第七條、第八條、第九條規(guī)定的是行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第十條規(guī)定的是利用影響力受賄罪和對(duì)有影響力的人行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第十一條規(guī)定了非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第十一條規(guī)定的4個(gè)罪名，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不屬于貪污賄賂犯罪。
三、如何理解貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的“數(shù)額加情節(jié)”
“數(shù)額加情節(jié)”是《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》）對(duì)一段時(shí)間以來(lái)司法實(shí)踐的總結(jié)和肯定，也是最重要的修改規(guī)定之一，因此也就成為《解釋》最重要的規(guī)定內(nèi)容。《解釋》既要講清楚數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還要講清楚情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，并且使兩者有機(jī)統(tǒng)一。例如，根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，受賄1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元的，本來(lái)是沒(méi)有達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，但是如果受賄行為有其他較重情節(jié)，如把贓款用于非法活動(dòng)，即構(gòu)成犯罪。這就叫“數(shù)額加情節(jié)”。
“數(shù)額加情節(jié)”主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是入罪時(shí)的“數(shù)額加情節(jié)”，指認(rèn)定犯罪是否成立時(shí)不僅考慮數(shù)額因素，而且考慮相關(guān)情節(jié)。這種情況下，單純考慮數(shù)額不能滿足定罪的條件，必須兼顧相關(guān)從嚴(yán)處罰情節(jié)才能入罪。此種情況，理論上可以稱之為“特別入罪”。二是量刑時(shí)的“數(shù)額加情節(jié)”，主要指選擇量刑檔次時(shí)不僅考慮數(shù)額因素，還要考慮相關(guān)情節(jié)，即屬于升檔量刑時(shí)的“數(shù)額加情節(jié)”，理論上可以稱之為“特別升檔量刑?！?br/> 四、《解釋》提高貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是否符合黨和國(guó)家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神
無(wú)疑，筆者對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答是肯定的。《解釋》頒布后，一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后地區(qū)的同行朋友提出質(zhì)疑說(shuō)，這個(gè)司法解釋規(guī)定的起刑點(diǎn)太高了，貪污、受賄3萬(wàn)元以上的才追訴，意味著有很多貪污、受賄行為因?yàn)閿?shù)額較小而無(wú)法打擊。這樣做是不是輕縱腐敗犯罪？事實(shí)上，《解釋》第一條至第三條規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)一般是3萬(wàn)元，但在特殊情況下1萬(wàn)元也是可以追訴的。我們回顧一下，1997年刑法規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)數(shù)額是多少呢？一般情況下是5000元。如此來(lái)說(shuō)，此次司法解釋把貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)提高了6倍。相比之下，提高的幅度是不是過(guò)大？“兩高”于2016年4月18日召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì)重點(diǎn)回答了這個(gè)問(wèn)題。道理很簡(jiǎn)單：今天的人民幣3萬(wàn)元的購(gòu)買(mǎi)力比不上1997年的5000元！根據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)人均GDP自1997年至2014年增長(zhǎng)了約6.25倍。GDP是國(guó)家公布的，我們制定司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)部門(mén)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)判斷我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，以便進(jìn)一步判斷一定數(shù)額的貪污賄賂犯罪行為的社會(huì)危害性大小。1997年，你如果擁有3萬(wàn)元，可以考慮在北京某個(gè)地段購(gòu)買(mǎi)一套也許面積不大的二手房。但在2016年，你想花3萬(wàn)元在那里買(mǎi)1平方米都很困難。
所以有位學(xué)者寫(xiě)了一篇文章提出，“與其說(shuō)貪官的命更值錢(qián)了，還不如說(shuō)是錢(qián)不值錢(qián)了”。我覺(jué)得，貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，多年以前就該調(diào)整了，只是到了制定刑法修正案（九）的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)才下決心對(duì)此予以修正。提高貪污賄賂犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是與我國(guó)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際相適應(yīng)的。我們不能認(rèn)為提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就背離了黨和國(guó)家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神。
五、《解釋》為什么不采取“幅度數(shù)額”的規(guī)定方式
在《解釋》起草過(guò)程中，有專家建議：對(duì)貪污賄賂犯罪，也可以像以往司法解釋對(duì)于盜竊罪的規(guī)定一樣，實(shí)行“幅度數(shù)額”。比如，可以設(shè)置1萬(wàn)元到5萬(wàn)元之間的數(shù)額幅度，讓地方高級(jí)人民法院在此幅度內(nèi)選擇適合于本地的標(biāo)準(zhǔn)報(bào)最高人民法院備案。例如，黑龍江省可以選1萬(wàn)元開(kāi)始追訴，廣東省可以選5萬(wàn)元。經(jīng)過(guò)論證，我們認(rèn)為這樣做是不合適的。對(duì)于盜竊、詐騙犯罪可以這樣規(guī)定，但對(duì)貪污賄賂犯罪不能這樣做。懲治貪污賄賂犯罪屬于反腐敗工作，反腐敗又屬于吏治范疇，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的適用于全國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)。吏治如果不統(tǒng)一，就會(huì)亂套，因?yàn)楦刹渴橇鲃?dòng)的，有時(shí)甚至是全國(guó)統(tǒng)調(diào)配的。這個(gè)跟打擊盜竊、詐騙犯罪不是一回事。更應(yīng)考慮的是，如果我們制定“幅度數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)給我們的職務(wù)犯罪審判工作帶來(lái)極大的麻煩。這是因?yàn)?，貪污賄賂犯罪異地指定管轄的很多，北京的貪官指定到山東去審，山西的貪官指定到江蘇去審，江蘇的貪官指定到浙江去審，是經(jīng)常發(fā)生的。一旦不同省區(qū)市的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不一樣，那么貪官們會(huì)紛紛提出申請(qǐng)希望指定到廣東去審，這樣豈不生亂？！專家們繼續(xù)建議說(shuō)，可以按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑，而不管在什么地方審判。其實(shí)這樣想下去問(wèn)題就更復(fù)雜了，因?yàn)樨澪圪V賂犯罪案件的犯罪地很多，有些省部級(jí)貪官的受賄犯罪事實(shí)有數(shù)十項(xiàng)之多，他們?cè)谌珖?guó)不同地方任過(guò)職，所以他們收受賄賂的地點(diǎn)分散在全國(guó)各地，那怎么按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑呢？所以不能搞不同地區(qū)不同的標(biāo)準(zhǔn)。
六、《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的起刑點(diǎn)是不是偏低了
《解釋》將貪污罪和受賄罪的起刑點(diǎn)從5000元提高到3萬(wàn)元，并將這兩種犯罪判處十年以上有期徒刑的數(shù)額起點(diǎn)的從過(guò)去的10萬(wàn)元提高到300萬(wàn)元。按照《解釋》第十一條的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行。也就是說(shuō)，職務(wù)侵占罪和非國(guó)家工作人員受賄罪的起刑點(diǎn)是6萬(wàn)元。如果僅從貨幣的數(shù)量來(lái)看，上述犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確是大大地提高了。這樣就引出一個(gè)問(wèn)題：貪污罪、受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等其他犯罪相比，是不是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不平衡了？我個(gè)人認(rèn)為，確實(shí)存在不平衡的問(wèn)題。上文已經(jīng)述及，因?yàn)閲?guó)家貨幣的購(gòu)買(mǎi)力下降了，因而職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)需要提高。那么，難道盜竊、詐騙犯罪分子手里的貨幣這些年來(lái)沒(méi)有貶值嗎？同樣在貶值。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，盜竊罪、詐騙罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也需要適當(dāng)調(diào)整，但要循序漸進(jìn)。
不平衡的問(wèn)題怎么解決呢？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到與貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪一樣高？我覺(jué)得這是不可能也是沒(méi)有必要的，因?yàn)檫@是兩類不同性質(zhì)的犯罪，社會(huì)危害性也有所不同。
七、最高司法機(jī)關(guān)有無(wú)對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)調(diào)整的計(jì)劃
關(guān)于《解釋》規(guī)定的職務(wù)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不平衡問(wèn)題，在最高人民法院審判委員會(huì)討論《解釋》時(shí)，委員們研究了這個(gè)問(wèn)題。會(huì)上，有的委員提出，對(duì)盜竊等其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行通盤(pán)研究，并借鑒境外的立法實(shí)踐，必要時(shí)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。2016年4月18日上午，最高人民法院常務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠在電視電話會(huì)議上指出，要深入研究對(duì)類似犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及刑罰體系調(diào)整完善問(wèn)題，加強(qiáng)調(diào)查研究，積極提出立法、修法建議。
八、在“數(shù)額加情節(jié)”的立法背景下，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對(duì)應(yīng)的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形的，能否按照相關(guān)從嚴(yán)情節(jié)入罪或者升檔量刑
例如，某被告人受賄240萬(wàn)元，但是其中一筆100萬(wàn)元是因?yàn)閹椭匈V人職務(wù)提拔而收受的，這種情況是否可以認(rèn)定為《解釋》第三條第三款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？問(wèn)題的關(guān)鍵是240萬(wàn)元中只有100萬(wàn)元與從嚴(yán)處罰情節(jié)相掛鉤，是否可以判處十年以上有期徒刑？
對(duì)于上述問(wèn)題，需要明確的是：一是貪污受賄數(shù)額所對(duì)應(yīng)的行為符合其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”情形的部分，不要求達(dá)到總額的50%，即可以考慮特別入罪或者升檔量刑。二是與從嚴(yán)處罰情節(jié)相對(duì)應(yīng)的數(shù)額必須達(dá)到一定的量（比率不能過(guò)低），才可以考慮特別人罪或者升檔量刑。三是在辦理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合全案具體情況，權(quán)衡各種情節(jié)，從而決定是否特別入罪或者升檔量刑。
對(duì)于部分?jǐn)?shù)額具備升檔情節(jié)的案件，有的審判人員提出，只要這部分?jǐn)?shù)額不到《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如第三條第三款規(guī)定的150萬(wàn)元，就不能適用上個(gè)量刑檔次。我覺(jué)得這種理解不甚妥當(dāng)。對(duì)于只有部分?jǐn)?shù)額相對(duì)應(yīng)的事實(shí)符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，如前面所舉總額240萬(wàn)元的例子中，不應(yīng)要求這部分具備升檔情節(jié)對(duì)應(yīng)的數(shù)額達(dá)到150萬(wàn)元，即可按照上一量刑檔次處罰。但是，為了兼顧合理性，對(duì)于這部分?jǐn)?shù)額比例過(guò)低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對(duì)個(gè)案作出具體裁量。上述案例，有100萬(wàn)元屬于從嚴(yán)處罰情節(jié)，可以考慮升檔量刑。假定240萬(wàn)元中只有10萬(wàn)元即1/24涉及從嚴(yán)情節(jié)，那么此案判十年以上就不大合適。
九、怎樣理解《解釋》第一條第二款第一項(xiàng)規(guī)定的“救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物”的“等”
這里的“等”表示等外的意思，即除了救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助以外的其他特定款物。關(guān)于其他特定款物的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)注意：一是考慮某種未予明確的款物是否可以認(rèn)定為特定款物時(shí)，必須注重研究相關(guān)行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，以便確認(rèn)這種款項(xiàng)與救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助款項(xiàng)是否具有相同的性質(zhì)。二是近幾年來(lái)中央或地方政府出臺(tái)的一些惠農(nóng)政策，包括農(nóng)村一事一議的工程補(bǔ)貼款、沼氣太陽(yáng)能水窖建設(shè)補(bǔ)貼款、生態(tài)保護(hù)補(bǔ)貼款、危房改造補(bǔ)助金、泥草房改造補(bǔ)貼、農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼、糧食直補(bǔ)款、“普九”化債專項(xiàng)資金、退耕還林補(bǔ)償款、拆遷補(bǔ)償款等，是否可以認(rèn)定為特定款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定具體分析，不能一概而論。三是對(duì)于性質(zhì)存在爭(zhēng)議的款物，認(rèn)定為特定款物時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
十、怎樣理解“曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分
《解釋》第一條第二款第二項(xiàng)規(guī)定“曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的”，屬于貪污犯罪的“其他較重情節(jié)”之一。首先，需要明確的是，這里所指的黨紀(jì)、行政處分的原因僅限于貪污、受賄、挪用公款三種行為，而不包括其他情形。其次，所謂黨紀(jì)處分，是指依照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》對(duì)違反黨的紀(jì)律的黨員或者黨組織所作的處分，包括警告、嚴(yán)重警告、撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開(kāi)除黨籍等五種。所謂行政處分，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位依照《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》等法律、法規(guī)，對(duì)所屬國(guó)家工作人員的違法失職行為的一種懲戒。行政處分有警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開(kāi)除等六種。行政處分是一種內(nèi)部行政行為，不同于行政處罰。
有的審判人員提出，本次貪污、受賄行為實(shí)施以前曾因貪污、受賄行為已經(jīng)受過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)處分的，在認(rèn)定本次貪污、受賄數(shù)額時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)累計(jì)，理由是：以前的行為已經(jīng)受過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)處分，而不是“未經(jīng)處理”，但應(yīng)屬于不思悔改的從重情節(jié)。
十一、怎樣理解“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的”
《解釋》第一條第二款第三項(xiàng)規(guī)定“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的”，系一種從嚴(yán)情節(jié)。有同行寫(xiě)文章指出，這一規(guī)定令人費(fèi)解，理由是：根據(jù)《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第二十四條關(guān)于“曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的”“曾被開(kāi)除公職的”不得錄用為公務(wù)員的規(guī)定和黨紀(jì)嚴(yán)于國(guó)法的政策，難以想象“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”，即使因撤案、不起訴而未受過(guò)刑事處罰，一般也會(huì)被黨紀(jì)、政紀(jì)處理乃至開(kāi)除公職，雖然可能存在少數(shù)“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”但保留國(guó)家工作人員身份的，但在實(shí)踐中確實(shí)罕見(jiàn)。因此，解釋將“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”規(guī)定為從重情節(jié)，可能在實(shí)踐難有適用機(jī)會(huì)。
我覺(jué)得，上述論者知其一未知其二?！督忉尅返谝粭l第二款第三項(xiàng)的規(guī)定是特別有所指的。相關(guān)部門(mén)提供的資料顯示，全國(guó)有大量因故意犯罪被判緩刑、免刑的人并未被清除出國(guó)家工作人員隊(duì)伍。這還不包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中大量曾經(jīng)被判處刑罰的人。從刑法關(guān)于犯罪主體的規(guī)定來(lái)看，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中，以及非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中，曾經(jīng)有故意犯罪前科的人，仍然有許多實(shí)施貪污、受賄犯罪的機(jī)會(huì)——這些人出現(xiàn)在具體案件中可能是“受委派從事公務(wù)的人”。另外，由于管理跟不上，目前尚有服刑人員黨籍未被開(kāi)除的現(xiàn)象。發(fā)現(xiàn)這些現(xiàn)象后，有關(guān)部門(mén)曾要求司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)執(zhí)法力度，注重部門(mén)之間的協(xié)調(diào)配合，予以妥善解決。
這里需要指出，“刑事追究”不同于“刑事處罰”。前者包括免予刑事處罰，后者不包括。此外，“刑事追究”還包括檢察機(jī)關(guān)依據(jù)刑事訴訟法第一百七十三條第二款對(duì)于“犯罪情節(jié)輕微”案件所作的“相對(duì)不起訴”，但不包括“絕對(duì)不起訴”和“事實(shí)不清不起訴”。
十二、怎樣理解“贓款贓物用于非法活動(dòng)的”
“贓款贓物用于非法活動(dòng)”的認(rèn)定，不要求贓款贓物大部分用于非法活動(dòng)，即不要求用于非法活動(dòng)的比例達(dá)到50%。但是，用于非法活動(dòng)的比例過(guò)低的，可以不認(rèn)定具備該種從嚴(yán)處罰情節(jié)。實(shí)踐中，可以根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行合理裁量。
十三、怎樣理解“多次索賄”
《解釋》第一條第三款第一項(xiàng)規(guī)定的“多次索賄”，是指3次以上索賄這一點(diǎn)沒(méi)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的是次數(shù)的計(jì)算問(wèn)題。首先，“多次索賄”是否應(yīng)當(dāng)把未遂的情形計(jì)入次數(shù)？筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的，即多次索賄未遂的部分也應(yīng)當(dāng)計(jì)入索賄次數(shù)。例如，國(guó)家工作人員向3個(gè)人索賄，其中1人給了他2萬(wàn)元，另外兩個(gè)人拒絕給付賄賂，那也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該國(guó)家工作人員的行為符合“多次索賄”的情形。之所以這樣解釋，是因?yàn)樗髻V是一種惡劣的依法應(yīng)當(dāng)從重處罰的受賄行為方式，必須從嚴(yán)把握。
其次，“多次索賄”的對(duì)象，是1個(gè)人還是包括多人？這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，我覺(jué)得，如果1次索賄對(duì)象是1個(gè)人，那當(dāng)然就是1次；如果是多人，那就得看具體情況：如果在一個(gè)場(chǎng)合，因?yàn)橥粋€(gè)事由，同時(shí)向多人發(fā)出索賄的信息，且被索賄的多人相互知悉，那可以認(rèn)定為一個(gè)整體的被索取對(duì)象，可以認(rèn)定為1次索賄；如果是因?yàn)椴煌氖掠稍谕粓?chǎng)所分別向不同的人索賄，那么認(rèn)定為1次索賄恐怕就不合理。當(dāng)然這是特例，這種案子實(shí)踐中不大可能發(fā)生。這里討論的是關(guān)于什么叫“一次索賄”的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。這就像過(guò)去我們辦理?yè)尳侔讣侨绾握J(rèn)定“多次搶劫”一樣，只能具體個(gè)案具體分析認(rèn)定。
十四、怎樣理解“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”
為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”屬于“為他人謀取利益”的一種表現(xiàn)形式。問(wèn)題是，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否可以包括“承諾、實(shí)施實(shí)現(xiàn)”三個(gè)階段中任何一個(gè)階段的行為？我認(rèn)為回答是肯定的。這里值得一提的是2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的“重慶會(huì)議紀(jì)要”，即《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。該紀(jì)要把受賄罪的構(gòu)成要件“為他人謀取利益”解釋為包括承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要是符合其中任何個(gè)階段的行為，就認(rèn)為具備這個(gè)構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)而收受他人財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有為他人謀取利益的故意，就可以構(gòu)成受賄犯罪了。這實(shí)際上是把受賄罪所要求具備的“為他人謀取利益”要件解釋為“主觀要件”了。那么，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是不是也可以作為“主觀要件”來(lái)理解呢？答案也是肯定的?！盀樗酥\取職務(wù)提拔、調(diào)整”是“為他人謀取利益”的一種表現(xiàn)，所以在認(rèn)定這種行為是否構(gòu)成“為他人謀取利益”時(shí)，適用的標(biāo)準(zhǔn)跟一般的“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)是一樣的。
有的審判人員提出，這里的“調(diào)整”一詞比較費(fèi)解?！罢{(diào)整”是不是包括平級(jí)調(diào)動(dòng)？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括，否則就沒(méi)有必要在“提拔”之外加上“調(diào)整”詞。通常，這種“調(diào)整”是指調(diào)到一個(gè)較好的崗位上工作，這樣才存在“跑官要官”的必要。
十五、如何把握終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)
終身監(jiān)禁不是一種獨(dú)立的刑種，是死緩減為無(wú)期徒刑后的一種刑罰執(zhí)行措施，為嚴(yán)格控制死刑立即執(zhí)行的適用提供了重要的制度支持。
《解釋》只是規(guī)定了終身監(jiān)禁的適用原則，而沒(méi)有規(guī)定具體的適用條件。終身監(jiān)禁是《刑法修正案（九）》新設(shè)立的，而且它針對(duì)的就是兩個(gè)罪——貪污罪、賄賂罪。終身監(jiān)禁是介于死刑和死緩之間的一種中間措施?！缎谭ㄐ拚福ň牛飞Ш螅佬痰膱?zhí)行方式由兩種變成三種了。第一種是死刑立即執(zhí)行；第二種就是終身監(jiān)禁，即決定死緩時(shí)宣告了終身監(jiān)禁；第三種是普通的死緩。那么目前存在爭(zhēng)議的是，立法者究竟是想對(duì)過(guò)去那些判處死刑立即執(zhí)行的人都決定終身監(jiān)禁呢？還是把那些過(guò)去判處死緩但罪行比較重的人刑罰拔高，對(duì)其決定終身監(jiān)禁呢？對(duì)此，立法、實(shí)務(wù)和學(xué)界的意見(jiàn)比較一致，認(rèn)為一些過(guò)去判死刑立即執(zhí)行的人，特別是判處死刑立即執(zhí)行偏重，不判又失輕的人現(xiàn)在可以適用終身監(jiān)禁?？梢灶A(yù)見(jiàn)，由于終身監(jiān)禁的適用，今后貪污賄賂犯罪適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更加嚴(yán)格。
十六、被決定終身監(jiān)禁的罪犯，有重大立功的能否得到減刑
這個(gè)問(wèn)題的本意是：被決定終身監(jiān)禁的罪犯，是不是真的終身被關(guān)押？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，沈德詠常務(wù)副院長(zhǎng)在2016年4月18日電視電話會(huì)議上的講話中明確指出，因貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的，不受總則條文的制約，就是說(shuō)死緩期間即使有重大立功，也不能減為有期徒刑。由于《刑法修正案（九）》明確規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，因此即使在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)，也不得減為二十五年有期徒刑。所以最高人民法院刑二庭裴顯鼎庭長(zhǎng)在新聞發(fā)布會(huì)上說(shuō)的“牢底坐穿”，我覺(jué)得是符合立法本意的。如果認(rèn)為終身監(jiān)禁決定后在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的就可以減為二十五年有期徒刑，不再執(zhí)行終身監(jiān)禁，那終身監(jiān)禁制度就形同虛設(shè)了。那么，如果在死刑緩期執(zhí)行期間，發(fā)生了故意犯罪呢？那還要執(zhí)行終身監(jiān)禁嗎？這的確是個(gè)問(wèn)題，但這個(gè)問(wèn)題與能否減刑的問(wèn)題是不同的。這種情況不是《刑法修正案（九）》所規(guī)定的“不得減刑”的范圍，而是屬于“加刑”。所以如果發(fā)生故意犯罪，可以改為死刑立即執(zhí)行，然后報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。當(dāng)然，是否核準(zhǔn)是另一個(gè)問(wèn)題。
十七、實(shí)施職務(wù)侵占和非國(guó)家工作人員受賄行為的，是否存在數(shù)額減半入罪的情形
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，回答是否定的，理由是：職務(wù)侵占和非國(guó)家工作人員受賄這兩個(gè)罪名不是刑法分則第八章里的罪名，而是第五章、第三章里的，刑法沒(méi)有對(duì)這些罪名規(guī)定“數(shù)額加情節(jié)”?！督忉尅返谑粭l第一款規(guī)定，職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”按照貪污罪“數(shù)額較大”的2倍執(zhí)行，即以6萬(wàn)元為起刑點(diǎn)。例如，某公司職員實(shí)施職務(wù)侵占行為，數(shù)額是4萬(wàn)元，但他有從重情節(jié)，即把贓款用于非法活動(dòng)，那么該行為是不是構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？答案是不構(gòu)成。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的職務(wù)侵占罪的條款沒(méi)有得到修正，立法機(jī)關(guān)未將它設(shè)計(jì)為“數(shù)額加情節(jié)”。
十八、如何把握挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
《解釋》第十一條第二款規(guī)定了挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。由于條文表述過(guò)于簡(jiǎn)略，可能導(dǎo)致誤解。需要注意的要點(diǎn)有：
1.挪用資金“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元，挪用資金“進(jìn)行非法活動(dòng)”的起刑點(diǎn)是6萬(wàn)元。
2.挪用資金的“數(shù)額巨大”不能與挪用公款的“數(shù)額巨大”相比較，而應(yīng)當(dāng)與挪用公款的“情節(jié)嚴(yán)重”相比較。挪用資金的“數(shù)額巨大”，一般情況是以400萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行非法活動(dòng)的“數(shù)額巨大”是以200萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)。
3.挪用資金“數(shù)額較大不退還”與挪用公款中的“情節(jié)嚴(yán)重不退還”相比較，一般以200萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行非法活動(dòng)的以100萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)。
十九、如何把握單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)
刑法第一百六十四條第一款規(guī)定了對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，同時(shí)該條第三款規(guī)定“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰”。這意味著刑法沒(méi)有把“單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”規(guī)定為獨(dú)立罪名。但是，單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是需要明確的?！督忉尅肺磳?duì)單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄行為的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，對(duì)此，可以參照2010年頒布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十一條的規(guī)定執(zhí)行，即單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄行為起刑點(diǎn)為20萬(wàn)元。
二十、對(duì)于《解釋》沒(méi)有規(guī)定定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的其他職務(wù)犯罪，如何定罪處罰
《解釋》總共規(guī)定了10個(gè)罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，包括貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力受賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。除此以外，刑法中還有10個(gè)罪名屬于職務(wù)犯罪的范疇，《解釋》沒(méi)有涉及，包括單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)款物罪、挪用特定款物罪以及對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪。筆者認(rèn)為，《解釋》未對(duì)單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位受賄罪、隱瞞境外存款罪的量刑幅度作出規(guī)定，主要是因?yàn)檫@幾個(gè)罪名只有一個(gè)量刑幅度，且已有追訴標(biāo)準(zhǔn)，故無(wú)須另行規(guī)定。
有審判人員提出：?jiǎn)挝皇苜V、對(duì)單位行賄、單位行賄、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明、隱瞞境外存款、私分國(guó)有資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物這幾個(gè)罪名，雖然《解釋》沒(méi)有涉及，但入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否也應(yīng)相應(yīng)提高？否則會(huì)出現(xiàn)一些量刑上的不均衡？這個(gè)問(wèn)題有一定的復(fù)雜性，不能一概而論。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的罪名，考察過(guò)去相關(guān)規(guī)定包括追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別予以妥善處理——有的罪名可以適當(dāng)調(diào)整，也有的罪名按過(guò)去追訴標(biāo)準(zhǔn)辦理就可以。分述如下：一是單位行賄罪，過(guò)去有追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，一般情節(jié)的從20萬(wàn)元開(kāi)始追訴；具有特殊情節(jié)的，10萬(wàn)元至20萬(wàn)元也可以追訴。我看這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就已經(jīng)夠高了，不應(yīng)該再往上調(diào)整。也就是說(shuō)，對(duì)于單位行賄罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)。二是單位受賄罪，追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上，我個(gè)人覺(jué)得也已經(jīng)夠高了。對(duì)于此罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來(lái)標(biāo)準(zhǔn)。三是對(duì)單位行賄罪，過(guò)去的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得非常詳細(xì)。如個(gè)人對(duì)單位行賄的，標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上；單位對(duì)單位行賄的，標(biāo)準(zhǔn)是20萬(wàn)元以上，這些現(xiàn)在都可以繼續(xù)執(zhí)行。四是還有其他罪名，如介紹賄賂罪、挪用特定款物罪，過(guò)去的追訴標(biāo)準(zhǔn)似乎規(guī)定得有點(diǎn)低，有待今后解決。這些案件不多，叮以由地方法院自行把握。還有巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪，過(guò)去的標(biāo)準(zhǔn)是以30萬(wàn)元為起刑點(diǎn)，其實(shí)沒(méi)有意義。隱瞞境外存款不報(bào)罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪等，都可以具體案件具體分析。也有些罪名，據(jù)統(tǒng)計(jì)部門(mén)透露，好像迄今為止沒(méi)有起訴到法院過(guò)，如對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪。這樣的罪名，幾乎也沒(méi)有遇到過(guò)，所以暫時(shí)不必確定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
二十一、如何理解“事后受賄”情形下的“為他人謀取利益”要件
《解釋》第十三條第一款規(guī)定了“為他人謀取利益”的三種表現(xiàn)形式，其中第三種形式是“履職時(shí)未被請(qǐng)托，但是事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”，這可以叫作“事后受賄”。在這種情形下，只要行為人實(shí)施了收受他人財(cái)物的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備了“為他人謀取利益”的要件。過(guò)去的司法解釋都沒(méi)有對(duì)“事后受賄”作出明確規(guī)定，但2000年7月13日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定了國(guó)家工作人員離職以后收受他人財(cái)物的是否構(gòu)成受賄罪的問(wèn)題。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，必須在離職前雙方有約定才可以定罪。那么，如果是離職以后出現(xiàn)《解釋》規(guī)定的“事后受賄”情形，是否適用2000年7月13日下發(fā)的《批復(fù)》？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用?！督忉尅返谑龡l第一款第三項(xiàng)的規(guī)定不是對(duì)上述批復(fù)的突破。事實(shí)上無(wú)法突破，因?yàn)槁殑?wù)喪失，構(gòu)成受賄犯罪的條件就發(fā)生變化。上述問(wèn)題，最高人民法院審判委員會(huì)在討論《解釋》時(shí)有過(guò)研究。有委員提出，《解釋》規(guī)定的“事后受賄”，是否包括退休以后？事后到多少年才叫事后？20年以后給付財(cái)物的怎么辦呢？我們認(rèn)為，20年以后給付財(cái)物的案件可能無(wú)法認(rèn)定因果關(guān)系，等到國(guó)家工作人員退休以后向其賄送財(cái)物的，如果事先沒(méi)有約定，不宜按賄賂犯罪來(lái)認(rèn)定。從辦案實(shí)踐來(lái)看，“世界上沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨”，沒(méi)有人向國(guó)家工作人員賄送財(cái)物是因?yàn)橄矚g他，而是因?yàn)樗种杏袡?quán)，向他行賄的都是求他辦事，這是鐵的規(guī)律。因此《解釋》關(guān)于事后受賄的規(guī)定并不是對(duì)《批復(fù)》的否定，《批復(fù)》仍然有效。
二十二、怎樣劃分人情往來(lái)、感情投資與受賄的界限
通常認(rèn)為，人情往來(lái)是指人們之間的感情聯(lián)絡(luò)。人情，就是人的感情，即所謂的“人之常情”。人情往來(lái)具有互動(dòng)、雙向的特征。在任何社會(huì)里，都不大可能將人情往來(lái)作為犯罪來(lái)處理。以人情往來(lái)為名、行賄賂之實(shí)的現(xiàn)象是很常見(jiàn)的，必須納入刑法打擊的視野。司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于超出人情往來(lái)的部分行為，符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件的，一般按犯罪處理。
感情投資是指以增進(jìn)感情為目的而進(jìn)行的物質(zhì)投入。感情投資與人情往來(lái)不同，具有單向性。感情投資如果發(fā)生在具有上下級(jí)關(guān)系的國(guó)家工作人員之間，或者具有行政管理關(guān)系的雙方之間，數(shù)額超過(guò)一定范圍的，則可能具備賄賂的性質(zhì)。當(dāng)然，有的數(shù)額微小的感情投資，不應(yīng)當(dāng)是刑法關(guān)注的對(duì)象?！督忉尅返谑龡l第二款規(guī)定了這個(gè)問(wèn)題的處理原則。我個(gè)人認(rèn)為，就受賄犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定而言，《解釋》中最重要的內(nèi)容，就是第十三條第款。該款規(guī)定：“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！?br/> 首先，這里的3萬(wàn)元，是指單筆3萬(wàn)元還是累計(jì)3萬(wàn)元？這個(gè)問(wèn)題在《解釋》制定過(guò)程中就有過(guò)討論，結(jié)論是可以累計(jì)。那么，累計(jì)是針對(duì)一個(gè)下屬或者被管理人員，還是不同的下屬或者被管理人員呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)是，不能一概而論。對(duì)于那種涉及人數(shù)眾多，分散到某個(gè)送禮人那里數(shù)額會(huì)很小，按受賄認(rèn)定會(huì)顯得很不合理，設(shè)定3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限也就沒(méi)有意義了。3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限的意義在于，這是個(gè)“超出人情往來(lái)”的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂。因而從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，那種針對(duì)不同相對(duì)人的累計(jì)極易混淆人情往來(lái)、感情投資與受賄之間的分界。比如說(shuō)，國(guó)家工作人員的管理相對(duì)人有十幾個(gè)，在該國(guó)家工作人員女兒出嫁時(shí)每個(gè)人給他送了3000元的紅包，總額超過(guò)3萬(wàn)元，但是確實(shí)沒(méi)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，只是雙方具有行政管理關(guān)系，這個(gè)例子如果按受賄罪處理一定是有問(wèn)題的，混淆了人情往來(lái)與受賄罪的界限。我覺(jué)得，這個(gè)案例作為違紀(jì)處理比較妥當(dāng)，也能夠體現(xiàn)“把黨紀(jì)挺在前面”的精神。當(dāng)然，如果遇到一些特例，即便把3萬(wàn)元的數(shù)額分散到不同的相對(duì)人，也能排除人情往來(lái)的可能性，則不妨累計(jì)。因此，法有限，情無(wú)窮，具體認(rèn)定可以留得個(gè)案解決。
其次，《解釋》第十五條第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入受賄數(shù)額。”這里的“一萬(wàn)元”是否指單筆數(shù)額？我認(rèn)為不僅限于單筆數(shù)額，即可以累計(jì)。在這一款規(guī)定中，不存在需要針對(duì)不同行賄人所送財(cái)物進(jìn)行數(shù)額累計(jì)的問(wèn)題。
最后，如何理解“可能影響職權(quán)行使”這一用語(yǔ)？據(jù)我理解，“可能影響職權(quán)行使”的本意就是“超出人情往來(lái)的范圍”，或者已經(jīng)不是通常意義上的“感情投資”。當(dāng)然，就我個(gè)人的認(rèn)識(shí)而言，很難想象下屬向上司送錢(qián)送物或者行政管理相對(duì)人向國(guó)家工作人員送錢(qián)送物而不會(huì)影響到職權(quán)行使。
二十三、如何認(rèn)定“特定關(guān)系人”收受賄賂
“特定關(guān)系人”是2007年7月8日下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》創(chuàng)造性使用的一個(gè)概念。所謂“特定關(guān)系人”，是指國(guó)家工作人員的近親屬、情人以及其他有共同利益關(guān)系的人?！督忉尅返谑鶙l第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！边@個(gè)“知道”的時(shí)間點(diǎn)是否包含離職或退休后的情況？我認(rèn)為，“知道”的時(shí)間不應(yīng)該包括離職以后的時(shí)間，它限于在職時(shí)間。如果是離職以后，職務(wù)之便不存在了，那應(yīng)受到原來(lái)的相關(guān)司法解釋即2000年《批復(fù)》的約束。有同行提出質(zhì)疑，認(rèn)為《解釋》第十六條第二款的規(guī)定違背刑法理論上的主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。他們認(rèn)為，特定關(guān)系人收受財(cái)物，要求國(guó)家工作人員辦事，后者辦事時(shí)并不知前者收受財(cái)物，辦完事后才知道，若對(duì)國(guó)家工作人員定受賄罪，對(duì)特定關(guān)系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪？對(duì)行賄人是不是也是定行賄？我覺(jué)得這一規(guī)定不違背主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。相反，這是《解釋》的亮點(diǎn)之一。這一規(guī)定突破了一直強(qiáng)調(diào)的事先通謀。以前很多重大案件都這樣掌握了，如薄熙來(lái)案。薄熙來(lái)案的判決書(shū)已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上公布，其中有一段關(guān)于犯罪事實(shí)的敘述：“2001年7月9日，薄谷開(kāi)來(lái)用其收受徐明給予的購(gòu)房資金2318604歐元（折合人民幣16249709元）購(gòu)買(mǎi)了位于法國(guó)尼斯地區(qū)戛納市松樹(shù)大道7號(hào)的楓丹·圣喬治別墅。2002年8月，薄谷開(kāi)來(lái)在沈陽(yáng)家中將徐明出資在法國(guó)購(gòu)買(mǎi)別墅事宜告知了被告人薄熙來(lái)?！边@是薄案中數(shù)額最大的一項(xiàng)犯罪事實(shí)，法院已經(jīng)認(rèn)定薄熙來(lái)的行為構(gòu)成受賄罪。此外，如果對(duì)國(guó)家工作人員認(rèn)定受賄罪，那特定關(guān)系人是不是要定共犯，利用影響力受賄罪就不能定了？行賄人是定行賄罪還是定對(duì)有影響力的人行賄罪。這些問(wèn)題要具體案件具體分析，要看相關(guān)行為人主觀上是怎么認(rèn)識(shí)的。
二十四、怎樣對(duì)貪污罪、受賄罪適用罰金刑
對(duì)貪污罪、受賄罪適用罰金的判罰標(biāo)準(zhǔn)，是《解釋》第十九條規(guī)定的。第十九條包含兩款，第一款規(guī)定：對(duì)貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，罰金就是10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下；如果主刑是三年到十年的，就應(yīng)該并處20萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額2倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；如果主刑在十年以上，就應(yīng)當(dāng)并處50萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第二款規(guī)定了其他貪污賄賂犯罪的罰金判罰標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定為10萬(wàn)元以上犯罪數(shù)額2倍以下。這一規(guī)定引出以下一些問(wèn)題：
第一，《解釋》規(guī)定罰金數(shù)額最低為10萬(wàn)元，那么，如有自首、立功等減輕處罰情節(jié)的，能否將罰金減至10萬(wàn)元以下？我認(rèn)為，具體案件中無(wú)論有多少個(gè)減輕處罰情節(jié)，都不能把罰金減到不滿10萬(wàn)元。從理論上來(lái)說(shuō)，主刑減輕處罰時(shí)，附加刑包括罰金也可以減輕處罰，但是無(wú)論一個(gè)案件有幾個(gè)減輕處罰情節(jié)，主刑只能減到三年以下有期徒刑，這種情況下，罰金最低就是10萬(wàn)元。也就是說(shuō)，三年以下有期徒刑或者拘役的主刑，所對(duì)應(yīng)的罰金數(shù)額就是10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下。這是司法解釋的硬性規(guī)定，不能違反。這樣理解，是為了落實(shí)中央關(guān)于從嚴(yán)適用財(cái)產(chǎn)刑，不讓犯罪分子從經(jīng)濟(jì)上占便宜的精神。
第二，共同貪污、共同受賄犯罪案件中，罰金數(shù)額是否可以低于10萬(wàn)元？也就是說(shuō)，共同犯罪案件中，罰金的數(shù)額是不是幾個(gè)共同犯罪人加起來(lái)達(dá)到10萬(wàn)元就可以？就共同貪污、共同受賄犯罪而言，根據(jù)《解釋》第十九條的表述，不能對(duì)某個(gè)共同犯罪人判處10萬(wàn)元以下罰金，因?yàn)樵摋l是按照每個(gè)共同犯罪人所判處的主刑來(lái)規(guī)定罰金刑的判罰標(biāo)準(zhǔn)的，即便每個(gè)共同犯罪人的主刑判處三年以下有期徒刑或者拘役，但罰金刑也得在10萬(wàn)元以上。
二十五、二審法院加判罰金刑的做法是否影響上訴不加刑原則的適用
一審適用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法對(duì)被告人判處有期徒刑但沒(méi)有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？經(jīng)研究，傾向性意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)上訴不加刑原則的具體運(yùn)用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見(jiàn)——?jiǎng)t不應(yīng)加判罰金，這種情況是適用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法；如果二審對(duì)一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。這里關(guān)系到對(duì)上訴不加刑的理解問(wèn)題。在適用上訴不加刑原則之前，二審法院首先要選擇對(duì)上訴人的行為適用的法律。通常情況下，選擇新法對(duì)上訴人有利。當(dāng)然，選擇了新法而新法規(guī)定并處罰金，二審法官選擇不判罰金，是不是可以？我覺(jué)得，如果判了罰金就違反上訴不加刑原則，那二審法官可以不判罰金。這樣就引出了上訴不加刑原則的“加刑”的理解問(wèn)題。經(jīng)過(guò)研究，像我剛才舉的那種主刑改輕的例子，多數(shù)人認(rèn)為判了罰金也不違反上訴不加刑原則，即二審加判罰金10萬(wàn)元不違反上訴不加刑原則。是否加刑的問(wèn)題要從總體上考慮，要從被告人的整體利益來(lái)考慮，不能僅僅考慮主刑、附加刑其中一項(xiàng)刑罰。而且，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋沒(méi)有規(guī)定絕對(duì)禁止二審加判附加刑，就是沒(méi)有這個(gè)禁止性條款。這樣做不違背《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條第一款第七項(xiàng)以及2008年最高人民法院下發(fā)的有關(guān)批復(fù)的精神。
二十六、如何處理《解釋》頒布以后部分案件的追訴時(shí)效問(wèn)題
刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條明確規(guī)定了追訴時(shí)效期限的長(zhǎng)短及其計(jì)算規(guī)則。根據(jù)刑法規(guī)定，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時(shí)效期限為五年。“不滿五年”其實(shí)指的是三年以下。根據(jù)《解釋》的規(guī)定貪污罪、受賄罪的第一個(gè)量刑檔次是有期徒刑三年以下或者拘役的，即無(wú)從嚴(yán)情節(jié)犯罪數(shù)額20萬(wàn)元以下的這個(gè)檔次，追訴時(shí)效就是五年。問(wèn)題是，貪污受賄犯罪的法定刑調(diào)整后，有的案件按照當(dāng)時(shí)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是沒(méi)有過(guò)追訴時(shí)效的，但是按照《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，就過(guò)了追訴時(shí)效期限了。那么這個(gè)計(jì)算追訴時(shí)效的量刑幅度是以舊標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)還是以新標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)呢？例如，被告人2006年貪污15萬(wàn)元，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，那?006年到2014年之間不滿十年但超過(guò)了五年。如果按照舊標(biāo)準(zhǔn)，15萬(wàn)元在過(guò)去是要被判十年有期徒刑以上的，它的時(shí)效期限是十五年，所以肯定是沒(méi)有超過(guò)的。但是被告人2015年被提起公訴，一審法院2015年11月開(kāi)庭審理。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，貪污15萬(wàn)元，沒(méi)有從嚴(yán)處罰情節(jié)的只能判處三年以下有期徒刑了。這樣，追訴時(shí)效期限就是五年了，此案在立案?jìng)刹闀r(shí)已經(jīng)超過(guò)五年的期限，是否已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效期限呢？這里首先需要說(shuō)明的是，什么是“追訴”？理論界對(duì)此一直是有爭(zhēng)議的，后來(lái)“兩高”在2012年制定了《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行賄解釋》）第十條規(guī)定了什么叫“被追訴前”，所謂“被追訴前”就是“刑事立案前”。從這個(gè)時(shí)候開(kāi)始，審判人員的思想就統(tǒng)一了，把“刑事立案”理解為“追訴”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。
我認(rèn)為，追訴時(shí)效是依照法律規(guī)定對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，對(duì)于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時(shí)效。在上述案例中，該貪污行為在2014年就已經(jīng)被刑事立案了，而且在被刑事立案的時(shí)候根據(jù)當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是沒(méi)過(guò)追訴期限的，因而在《解釋》岀臺(tái)后不能認(rèn)為過(guò)了追訴時(shí)效期限而直接適用刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，對(duì)案件終止審理。對(duì)于立案?jìng)刹闀r(shí)依據(jù)法律規(guī)定未過(guò)時(shí)效的案件，如果案件已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
二十七、如何處理《解釋》相關(guān)規(guī)定引起的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題
這里有三個(gè)關(guān)于重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題需要說(shuō)明。
第一，《解釋》規(guī)定的相關(guān)入罪情節(jié)能不能同時(shí)作為量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)？比如，《解釋》第一條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的”是一種特別入罪情節(jié)。舉個(gè)例子，某人過(guò)去因?yàn)楣室夥缸锉蛔肪窟^(guò)刑事責(zé)任，現(xiàn)在又貪污公款2萬(wàn)元；又假定他的前罪較重，構(gòu)成累犯。那么在審判其新犯的貪污罪時(shí)，能不能對(duì)他評(píng)價(jià)成累犯？該被告人貪污數(shù)額只有2萬(wàn)元“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”這個(gè)情節(jié)如果不作為一個(gè)特別入罪情節(jié)來(lái)評(píng)價(jià)的話，本案不構(gòu)成貪污罪。如果把它作為一個(gè)特別入罪情節(jié)來(lái)評(píng)價(jià)，能不能還對(duì)他評(píng)價(jià)成累犯？這就是我們面臨的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。我認(rèn)為，這個(gè)例子雖然存在重復(fù)評(píng)價(jià)，但這種重復(fù)評(píng)價(jià)是可以接受的。這個(gè)例子中的重復(fù)評(píng)價(jià)，一頭是入罪情節(jié)，另一頭是量刑情節(jié)，反映出主觀犯意的嚴(yán)重性，應(yīng)當(dāng)分別有所體現(xiàn)，因而在決定特別入罪的同時(shí)可以認(rèn)定為累犯。
第二，《解釋》第十七條規(guī)定了數(shù)罪并罰，但《解釋》第一條第三款第二項(xiàng)也規(guī)定了“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”是一種提檔量刑情節(jié)。因此，同時(shí)構(gòu)成瀆職罪的，能否進(jìn)行數(shù)罪并罰？這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)議很大，迄今為止對(duì)于這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。我個(gè)人的觀點(diǎn)是，在兩頭都涉及入罪的情況下，如果一頭是特別入罪或者升檔量刑的，要避免重復(fù)評(píng)價(jià)。尤其是有些案件對(duì)同一個(gè)情節(jié)評(píng)價(jià)了三次，我覺(jué)得有問(wèn)題。例如，在一個(gè)地方發(fā)生了一個(gè)數(shù)額不大的受賄案件，一般情況下因?yàn)閿?shù)額沒(méi)有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任，但是被告人為他人謀取的是不正當(dāng)利益，造成惡劣的社會(huì)影響，又被追究濫用職權(quán)的刑事責(zé)任。那么這一頭追究受賄，那一頭追究濫用職權(quán)，一個(gè)情節(jié)用了兩次，問(wèn)題是這個(gè)濫用職權(quán)還不是一般的濫用職權(quán)，這個(gè)叫作徇私舞弊型濫用職權(quán)，因?yàn)楸桓嫒藶樗酥\取不正當(dāng)利益被認(rèn)定為徇私舞弊。這樣一來(lái)，一個(gè)情節(jié)被重復(fù)評(píng)價(jià)三次，屬于嚴(yán)重的重復(fù)評(píng)價(jià)。原則上，如果兩頭都是定罪情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)擇重罪處罰，從而避免重復(fù)評(píng)價(jià)。但也有意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第十七條的規(guī)定，這種情況都是實(shí)行數(shù)罪并罰的，而不管有沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)。依我看，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是刑法理論上的一個(gè)通行的，即大家普遍接受的原則，我們制定司法解釋時(shí)不能隨意違背。能避免的還是應(yīng)當(dāng)避免，實(shí)在不能避免的應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)進(jìn)行合理考慮。原則性的問(wèn)題還是不能突破，所以我的想法是，當(dāng)發(fā)生《解釋》第一條第三款第二項(xiàng)規(guī)定的情形而觸犯瀆職罪名時(shí)，由于關(guān)乎特別入罪的嚴(yán)格把控，可以不適用《解釋》第十七條的數(shù)罪并罰原則，即只定一個(gè)罪，擇一個(gè)重罪來(lái)定就行了。
第三，如何理解貪污賄賂犯罪適用緩刑、免予刑事處罰的條件？這里討論的其實(shí)也是關(guān)于重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。例如，某國(guó)家工作人員受賄1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，具備解釋所列八種“其他較重情節(jié)”之一入罪的，如果該情節(jié)與2012年下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的不得適用緩刑情節(jié)部分重合，能否適用緩刑？在這種情況下，如果以該情節(jié)為由不許判處緩免刑，是不是屬于重復(fù)評(píng)價(jià)？對(duì)此，有不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，同一個(gè)情節(jié)作為入罪情節(jié)的同時(shí)，又作為不得判處緩刑或者免刑條件的，不涉及重復(fù)評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)橥粋€(gè)情節(jié)既被用作入罪的情節(jié)，又被用作量刑情節(jié)，即評(píng)價(jià)為禁止判處緩刑或者免刑的情節(jié)。我個(gè)人傾向于同意后一種意見(jiàn)。這里需要說(shuō)明的是，盡管對(duì)于是否系重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題存在爭(zhēng)議，但不影響具體案件的處理。因?yàn)?012年的該意見(jiàn)只是規(guī)定“一般不得判處緩刑”，并不是一種硬性規(guī)定。
二十八、《解釋》頒布后如何理解從舊兼從輕原則
從表面上來(lái)看，這似乎也是如何判處罰金刑的問(wèn)題，但實(shí)際上是個(gè)法律適用問(wèn)題，即從舊兼從輕原則的適用問(wèn)題。例如，某被告人在《刑法修正案（九）》實(shí)施之前犯行賄罪，行賄數(shù)額為200萬(wàn)元，按照《行賄解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”處以十年以上有期徒刑；按最新的《解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑?，F(xiàn)在假定這個(gè)案件在《解釋》頒布前已經(jīng)一審宣判了，一審判了十年有期徒刑，肯定沒(méi)有處罰金，那個(gè)時(shí)候《刑法修正案（九）》還沒(méi)有出臺(tái)。但是到二審判的時(shí)候，能否按照剛才的思路把上訴人把主刑減下來(lái)，然后加判罰金？如果這么判的話，就判錯(cuò)了這個(gè)案件。這個(gè)道理很復(fù)雜：《刑法修正案（九）》對(duì)于受賄罪和行賄罪作了不同的修正，前者修改了整個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑，對(duì)主刑并未改動(dòng)，因而對(duì)于具體案件而言適用法律的思路是不同的。我認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》修正前的刑法，同時(shí)適用新的司法解釋，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑，同時(shí)不判處罰金，這是不矛盾的。這里需要著重說(shuō)明的是，在適用修正前的刑法的前提下為什么可以適用新的司法解釋呢？這是因?yàn)?，新的司法解釋不僅是對(duì)《刑法修正案（九）》修正后的刑法條款的詮釋，也是對(duì)《刑法修正案（九）》沒(méi)有修正的條款的詮釋，并且是對(duì)《刑法修正案（九）》所沒(méi)有觸及的那些犯罪構(gòu)成要件的重新解釋，同時(shí)也是對(duì)2013年生效的《行賄解釋》的修改。關(guān)于行賄罪，我們?cè)谶^(guò)去的司法解釋中規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)在又用新的解釋把它修改了，《行賄解釋》規(guī)定100萬(wàn)元是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在500萬(wàn)元才達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)，刑法上一直沿用“情節(jié)嚴(yán)重”一詞，刑法本身并未修改。所以適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。
（作者單位：最高人民法院）