受賄罪關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”和“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”規(guī)定的區(qū)分
【最高人民法院司法政策精神】
?。ㄒ唬╆P(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家下作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
?。ㄈ?利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認定
刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
——最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167號）
【最高人民法院指導(dǎo)案例】
【第11號】楊延虎等貪污案
【最高人民法院主流觀點】
——最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：指導(dǎo)案例11號《楊延虎等貪污案》的理解與參照
【指導(dǎo)案例11號】楊延虎等貪污案
（最高人民法院審判委員會討論通過2011年12月20日發(fā)布）
關(guān)鍵詞
刑事 貪污罪 職務(wù)便利 騙取土地使用權(quán)
裁判要點
1.貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。
2.土地使用權(quán)具有財產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款
基本案情
被告人楊延虎1996年8月任浙江省義烏市委常委，2003年3月任義烏市人大常委會副主任，2000年8月兼任中國小商品城福田市場（2003年3月改稱中國義烏國際商貿(mào)城，簡稱國際商貿(mào)城）建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長兼指揮部總指揮，主持指揮部全面工作。2002年，楊延虎得知義烏市稠城街道共和村將列入拆遷和舊村改造范圍后，決定在該村購買舊房，利用其職務(wù)便利，在拆遷安置時騙取非法利益。楊延虎遂與被告人王月芳（楊延虎的妻妹）、被告人鄭新潮（王月芳之夫）共謀后，由王、鄭二人出面，通過共和村王某某，以王月芳的名義在該村購買趙某某的3間舊房（房產(chǎn)證登記面積61.87平方米，發(fā)證日期1998年8月3日）。按當(dāng)?shù)夭疬w和舊村改造政策，趙某某有無該舊房，其所得安置土地面積均相同，事實上趙某某也按無房戶得到了土地安置。2003年3、4月份，為使3間舊房所占土地確權(quán)到王月芳名下，在楊延虎指使和安排下，鄭新潮再次通過共和村王某某，讓該村村民委員會及其成員出具了該3間舊房系王月芳1983年所建的虛假證明。楊延虎利用職務(wù)便利，要求兼任國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部分管土地確權(quán)工作的副總指揮、義烏市國土資源局副局長吳某某和指揮部確權(quán)報批科人員，對王月芳拆遷安置、土地確權(quán)予以關(guān)照。國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部遂將王月芳所購房屋作為有村證明但無產(chǎn)權(quán)證的舊房進行確權(quán)審核，上報義烏市國土資源局確權(quán)，并按丈量結(jié)果認定其占地面積64.7平方米。
此后，被告人楊延虎與鄭新潮、王月芳等人共謀，在其岳父王某祥在共和村拆遷中可得25.5平方米土地確權(quán)的基礎(chǔ)上，于2005年1月編造了由王月芳等人簽名的申請報告，謊稱“王某祥與王月芳共有三間半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有關(guān)部門確認王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有誤”，要求義烏市國土資源局更正。隨后，楊延虎利用職務(wù)便利，指使國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部工作人員以該部名義對該申請報告蓋章確認，并使該申請報告得到義烏市國土資源局和義烏市政府認可，從而讓王月芳、王某祥分別獲得72和54平方米（共126平方米）的建設(shè)用地審批。按王某祥的土地確權(quán)面積僅應(yīng)得36平方米建設(shè)用地審批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，楊延虎等人在支付選位費24.552萬元后，在國際商貿(mào)城拆遷安置區(qū)獲得兩間店面72平方米土地的拆遷安置補償（案發(fā)后，該72平方米的土地使用權(quán)被依法凍結(jié)）。該處地塊在用作安置前已被國家征用并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，屬國有劃撥土地。經(jīng)評估，該處每平方米的土地使用權(quán)價值35270元。楊延虎等人非法所得的建設(shè)用地90平方米，按照當(dāng)?shù)夭疬w安置規(guī)定，折合拆遷安置區(qū)店面的土地面積為72平方米，價值253.944萬元，扣除其支付的24.552萬元后，實際非法所得229.392萬元。
此外，2001年至2007年間，被告人楊延虎利用職務(wù)便利，為他人承攬工程、拆遷安置、國有土地受讓等謀取利益，先后非法收受或索取57萬元，其中索賄5萬元。
裁判結(jié)果
浙江省金華市中級人民法院于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30號刑事判決：一、被告人楊延虎犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財產(chǎn)十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處沒收財產(chǎn)三十萬元。二、被告人鄭新潮犯貪污罪，判處有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯貪污罪，判處有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上訴。浙江省高級人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二終字第34號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：關(guān)于被告人楊延虎的辯護人提出楊延虎沒有利用職務(wù)便利的辯護意見。經(jīng)查，義烏國際商貿(mào)城指揮部系義烏市委、市政府為確保國際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進行而設(shè)立的機構(gòu)，指揮部下設(shè)確權(quán)報批科，工作人員從國土資源局抽調(diào)，負責(zé)土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報批工作，分管該科的副總指揮吳某某也是國土資源局的副局長。確權(quán)報批科作為指揮部下設(shè)機構(gòu)，同時受指揮部的領(lǐng)導(dǎo)，作為指揮部總指揮的楊延虎具有對該科室的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。本案中，楊延虎正是利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任和兼任指揮部總指揮的職務(wù)便利，給下屬的土地確權(quán)報批科人員及其分管副總指揮打招呼，才使得王月芳等人虛報的拆遷安置得以實現(xiàn)。
關(guān)于被告人楊延虎等人及其辯護人提出被告人王月芳應(yīng)當(dāng)獲得土地安置補償，涉案土地屬于集體土地，不能構(gòu)成貪污罪的辯護意見。經(jīng)查，王月芳購房時系居民戶口，按照法律規(guī)定和義烏市拆遷安置有關(guān)規(guī)定，不屬于拆遷安置對象，不具備獲得土地確權(quán)的資格，其在共和村所購房屋既不能獲得土地確權(quán)，又不能得到拆遷安置補償。楊延虎等人明知王月芳不符合拆遷安置條件，卻利用楊延虎的職務(wù)便利，通過將王月芳所購房屋謊報為其祖?zhèn)髋f房、虛構(gòu)王月芳與王某祥分家事實，騙得舊房拆遷安置資格，騙取國有土地確權(quán)。同時，由于楊延虎利用職務(wù)便利，楊延虎、王月芳等人弄虛作假，既使王月芳所購舊房的房主趙某某按無房戶得到了土地安置補償，又使本來不應(yīng)獲得土地安置補償?shù)耐踉路极@得了土地安置補償?！吨腥A人民共和國土地管理法》第二條、第九條規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，并可以依法確定給單位或者個人使用。對土地進行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營、交易和流轉(zhuǎn)，能夠帶來相應(yīng)經(jīng)濟收益。因此，土地使用權(quán)自然具有財產(chǎn)性利益，無論國有土地，還是集體土地，都屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。王月芳名下安置的地塊已在2002年8月被征為國有并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，義烏市政府文件抄告單也明確該處的拆遷安置土地使用權(quán)登記核發(fā)國有土地使用權(quán)證。因此，楊延虎等人及其辯護人所提該項辯護意見，不能成立。
綜上，被告人楊延虎作為國家工作人員，利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任和兼任國際商貿(mào)城指揮部總指揮的職務(wù)便利，伙同被告人鄭新潮、王月芳以虛構(gòu)事實的手段，騙取國有土地使用權(quán)，非法占有公共財物，三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。楊延虎還利用職務(wù)便利，索取或收受他人賄賂，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。在共同貪污犯罪中，楊延虎起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰；鄭新潮、王月芳起次要作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。故一、二審法院依法作出如上裁判。
【201303034】指導(dǎo)案例11號《楊延虎等貪污案》的理解與參照
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室
2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)案例11號《楊延虎等貪污案》。為了深入理解和準確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對其推選經(jīng)過、裁判要點等有關(guān)情況予以解釋和說明。
一、推選經(jīng)過及其意義
2011年下半年，浙江省高級人民法院向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦了該備選指導(dǎo)性案例。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)研究討論后送刑二庭審查和征求意見，8月25日刑二庭經(jīng)審查認為，該案例適用法律正確，法律和社會效果良好，具有典型性，同意裁判要點的表述，同意作為指導(dǎo)性案例。2012年2月28日，研究室室務(wù)會討論認為，該案例明確了土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對象，對于依法懲治利用職權(quán)非法占有土地，深入推進反腐敗斗爭具有指導(dǎo)意義，同意作為指導(dǎo)性案例報請院領(lǐng)導(dǎo)提交審判委員會討論，并對裁判要點的表述提出完善意見。9月4日，最高人民法院審判委員會經(jīng)討論認為，該案例符合指導(dǎo)性案例有關(guān)規(guī)定要求，對于準確理解利用職務(wù)上的便利和貪污對象具有指導(dǎo)意義，同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。9月18日，最高人民法院以法［2012］227號文件將該案例作為第三批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
該指導(dǎo)案例的發(fā)布，解決了司法實踐中處理此類案件遇到的疑難問題，對于依法有效懲治新形勢下出現(xiàn)的新類型貪污犯罪，加大懲治腐敗力度，推進反腐敗斗爭深入開展，具有重要現(xiàn)實意義。一是該案例針對新形勢下貪污案件出現(xiàn)的新情況、新問題、新特點，不拘泥于計劃經(jīng)濟時代的傳統(tǒng)觀念，考慮到市場經(jīng)濟新形勢下“公共財物”和“利用職務(wù)上便利”的新特點，抓住了貪污罪利用職務(wù)便利非法占有公共財物的本質(zhì)，對利用更具有隱蔽性、復(fù)雜性的手段貪污提出具體處理意見，解決了司法實踐中經(jīng)常遇到、存在認識分歧的疑難問題，有利于依法從嚴懲處腐敗犯罪。二是該案例對職務(wù)行為和貪污對象的具體化及其罪與非罪界限的區(qū)分，劃清了國家工作人員在經(jīng)濟活動中的應(yīng)有邊界，有利于教育和警示國家工作人員遵紀守法、廉潔自律，提高拒腐防變的警惕性和自覺性。三是該案例具有宣傳法治和教育群眾的作用，有利于廣大群眾依法監(jiān)督國家工作人員的職務(wù)行為，提高人民群眾參與懲治腐敗犯罪的積極性，從而推動反腐敗斗爭深入開展。
二、裁判要點的理解與說明
指導(dǎo)案例11號旨在為處理新類型貪污案件提供指導(dǎo)，其裁判要點確認，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利；作為貪污罪對象的“公共財物”，既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)，并包括國有和集體所有土地使用權(quán)；土地使用權(quán)具有用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，本質(zhì)上屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財物”，利用職務(wù)便利非法占有土地使用權(quán)的，能夠構(gòu)成貪污罪。該裁判要點根據(jù)刑法、司法解釋和規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，明確了利用職務(wù)上便利和公共財物的含義，解決了土地使用權(quán)能否成為貪污對象的爭議問題，對于依法懲治腐敗具有重要現(xiàn)實意義。
?。ㄒ唬╆P(guān)于“利用職務(wù)上的便利”問題
貪污罪作為一種貪利性瀆職犯罪，利用職務(wù)便利是其顯著特征，是認定貪污罪的前提條件，也是區(qū)別與其他侵犯財產(chǎn)犯罪的主要標志。對于何謂職務(wù)上的便利，刑法沒有明確規(guī)定，刑法理論上對此理解存在不同觀點，具有代表性的主要有以下幾種。第一種觀點認為，利用職務(wù)上的便利是指利用自己暫時合法管理財產(chǎn)的便利。第二種觀點認為，利用職務(wù)上的便利，不僅是指直接利用自己主管或者分管某項工作的職權(quán)，而且包括憑借自己職務(wù)的間接影響，通過人情、人事關(guān)系等實施貪污的情形。{1}第三種觀點認為，利用職務(wù)上的便利是指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的主管、經(jīng)手、管理公共財物的便利條件，不是指利用他人職務(wù)上的便利（共同犯罪除外），也不單純是利用工作上的便利。{2}第四種觀點認為，利用職務(wù)上的便利，主要是利用職權(quán)范圍所具有的管理、經(jīng)營公共財物的便利條件，是直接利用職務(wù)上的便利，不包括間接利用職務(wù)上的便利。{3}第五種觀點認為，利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的有利條件，而不是利用與其職務(wù)無關(guān)的僅因工作關(guān)系對作案環(huán)境比較熟悉，憑其身份便于進出本單位、易于接近作案目標的方便條件。{4}第六種觀點認為，利用職務(wù)上的便利，是指利用自己主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權(quán)以及與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！芭c職務(wù)有關(guān)”是指雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，也叫間接利用職務(wù)之便。{5}
我們認為，第一種觀點對利用職務(wù)便利的理解過于狹隘，將不直接管理財物的主管行為排除在貪污行為之外了。第二種觀點對利用職務(wù)便利的理解擴展到包括人情、人事關(guān)系，過于寬泛。第三種觀點沒有嚴格區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，也排除了既利用自己職務(wù)便利，又同時利用他人職務(wù)便利的情形。第四種觀點排除了間接利用職務(wù)便利，列舉的“經(jīng)營”似有多余，因其可以被“管理”和“經(jīng)手”所包含。第五種和第六種觀點比較妥當(dāng)，與該指導(dǎo)性案例裁判要點基本一致。這不僅是目前刑法理論界多數(shù)學(xué)者的主張，符合立法原意，而且有相關(guān)司法解釋作為依據(jù)，符合懲治貪污犯罪的實際需要。如最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》就曾指出：利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件。例如，出納員利用職務(wù)上保管現(xiàn)金的便利，盜竊由其保管的公款，是貪污罪；如果出納員僅是利用對本單位的情況熟悉的條件，盜竊由其他國家工作人員保管的公共財物，則是盜竊罪。最高人民檢察院1999年9月16日印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》在貪污罪中指出，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》在受賄罪中指出，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家機關(guān)工作人員的職權(quán)。由此可見，利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的方便條件，既包括利用本人直接管理、經(jīng)手公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，因為在后一種情況下行為人雖然未直接管理公共財物，但是具有主管公共財物的職務(wù)便利。
本案例中，義烏國際商貿(mào)城指揮部系浙江省義烏市委、市政府為確保國際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進行而設(shè)立的機構(gòu)。指揮部下設(shè)確權(quán)報批科，工作人員從國土資源局抽調(diào)，分管該科室的副總指揮吳某某是國土資源局的副局長。在實際工作中，該科室等同于國土資源局設(shè)在指揮部的派出機構(gòu)，負責(zé)土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報批工作。確權(quán)報批科作為指揮部下設(shè)機構(gòu)，同時也受指揮部領(lǐng)導(dǎo)。被告人楊延虎作為指揮部總指揮當(dāng)然對該科具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。同時，楊延虎還擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，與義烏市國土資源局具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系。本案例中楊延虎正是利用“主管”的職務(wù)便利，給確權(quán)報批科的科長及分管副總指揮打招呼，利用了與其職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家機關(guān)工作人員的職權(quán)，才使得虛假的土地確權(quán)得以實現(xiàn)。
（二）關(guān)于土地使用權(quán)是否屬于公共財物問題
根據(jù)我國刑法第三百八十二條第一款規(guī)定，貪污罪的犯罪對象主要是公共財物。根據(jù)刑法第一百八十三條第二款和第二百七十一條第二款的特別規(guī)定，非國有保險公司的保險金和非國有公司、企業(yè)以及其他單位的財物，也可以成為貪污罪的對象。關(guān)于土地使用權(quán)是否屬于公共財物，能否成為貪污罪的對象，刑法沒有具體規(guī)定，刑法理論界對此鮮有論述，司法實踐中有的認為因土地屬于不動產(chǎn)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須經(jīng)法定的登記程序才能實現(xiàn)，土地不能成為貪污的對象。該指導(dǎo)性案例對此持肯定意見，認為土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對象，其主要理由如下：
首先，土地屬于公共財物。根據(jù)刑法第九十一條有關(guān)公共財產(chǎn)的解釋，公共財產(chǎn)包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第二條和第九條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，并可以依法確定給單位或者個人使用。因此，土地當(dāng)然屬于“公共財物”。
其次，土地使用權(quán)屬于“財物”的范圍。關(guān)于“財物”的范圍，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條指出，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。雖然土地所有權(quán)實行公有制，但是土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分離，個人或者單位可以擁有土地使用權(quán)，對土地能夠進行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營，并可以帶來相應(yīng)經(jīng)濟收益。因此土地使用權(quán)具有財產(chǎn)性利益，屬于“財物”的范圍。
再次，土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對象已為有關(guān)規(guī)范性文件所肯定。最高人民法院、最高人民檢察院2010年1月1日印發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2010］49號）第1條第1款規(guī)定，國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。根據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局1993年12月制定的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定，有權(quán)代表國家投資的部門和機構(gòu)以貨幣、實物和所有權(quán)屬于國家的土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)。由此可以得出在國家出資企業(yè)改制過程中故意低估土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的，可以構(gòu)成貪污罪。
最后，土地使用權(quán)能夠被非法占有。雖然土地等不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移需要登記，但是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貪污罪構(gòu)成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具備形式上的所有權(quán)。土地使用權(quán)雖與房產(chǎn)等實物財產(chǎn)有所不同，但土地使用權(quán)是國有或者集體所有土地財產(chǎn)權(quán)的重要部分，具有占有、使用、收益的權(quán)能，具有財產(chǎn)性利益，能夠被國家工作人員利用職務(wù)便利非法占有。
本案例中，根據(jù)義烏市稠城街道辦事處文件規(guī)定，非本村集體經(jīng)濟組織成員只有在村內(nèi)有祖?zhèn)骱戏ㄅf房的才可得到拆遷安置。被告人王月芳（楊延虎之妻妹）雖然形式上購買了趙某某的房屋，但是該房屋不是王月芳祖?zhèn)鞯姆课?，王月芳并不屬于拆遷安置對象，不具備獲得土地確權(quán)的資格，也不能得到拆遷安置。被告人楊延虎等人對此心知肚明，遂虛構(gòu)“該房子是由王月芳在1983年建造并一直使用”等事實，讓所在的共和村及相關(guān)村干部出具虛假證明。在土地確權(quán)和報批過程中，楊延虎為了王月芳獲得土地確權(quán)，利用其職務(wù)便利，給指揮部下屬科室、義烏市相關(guān)職能部門打招呼。在辦理相關(guān)手續(xù)過程中，違反有關(guān)規(guī)定，對王月芳的拆遷安置資格也沒有經(jīng)過張榜公布等程序。有關(guān)部門也是基于楊延虎的職權(quán)而違規(guī)操作，讓王月芳最終獲得國有土地使用權(quán)。王月芳被安置的地塊位于義烏市稠城街道長春村，該地塊已于2002年8月經(jīng)浙江省人民政府批準征為國有并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。義烏市政府文件抄告單亦明確長春村的拆遷安置土地使用權(quán)登記核發(fā)國有土地使用權(quán)證。因此，楊延虎利用職務(wù)便利非法占有土地使用權(quán)，能夠構(gòu)成貪污罪。
（三）其他相關(guān)問題
關(guān)于貪污罪既遂與未遂區(qū)分標準問題，刑法理論上存在以下三種不同觀點：一是失控說。該說主張貪污罪既遂的標準應(yīng)當(dāng)以公共財物的所有人失去對公共財物的控制為標準，即以是否實際失去財物支配權(quán)作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。二是控制說。該說主張貪污罪既遂的標準應(yīng)當(dāng)以行為人取得對公共財物的實際控制與支配為標準。三是占有說。該說主張貪污罪既遂的標準是行為人實際非法占有了公共財物，即實際取得財物。{6}
我們認為，失控說擴大了貪污罪既遂形態(tài)范圍，從而變相加重了行為人的刑事責(zé)任；占有說忽視了貪污犯罪形式的復(fù)雜性，縮小了貪污罪既遂形態(tài)范圍，可能放縱貪污犯罪；控制說既考慮所有人對財物的失控，又考慮行為人對財產(chǎn)的控制，抓住了財物被非法占有的實質(zhì)，不僅成為刑法理論界通說，而且符合立法原意，也有司法解釋和有關(guān)規(guī)范性文件作為依據(jù)。如最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平帳等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認定為貪污未遂。行為人控制了公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。”最高人民法院、最高人民檢察院2010年1月1日印發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第1條第2款規(guī)定，所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。全面準確理解這里的“實際控制”，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：一是行為人對財物的“實際控制”，意味著財物既脫離了所有人的實際控制，又排除了第三人的實際控制。二是“實際控制”并非僅指財物完全轉(zhuǎn)移到行為人手上。如票據(jù)、信用卡等財物，行為人雖未實際取得現(xiàn)金，但已使財物所有權(quán)人喪失了對該財物的實際控制，而行為人已經(jīng)現(xiàn)實地具有隨時支配財物的可能性時就形成實際控制。三是實際控制財物，并非僅指行為人將財物非法據(jù)為己有，還包括轉(zhuǎn)給其親戚、朋友或者其他單位及個人非法占有。對此，前述《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第4條第3款就明確指出，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，以貪污罪定罪處罰。
本案例中，被告人楊延虎等人及其辯護人提出楊延虎案發(fā)時并未取得土地使用權(quán)證，并未實際控制安置土地，屬于貪污未遂。根據(jù)審理查明事實，案發(fā)時安置所得土地雖尚未核發(fā)土地使用權(quán)證，但該地塊上建造的商鋪房已竣工并交付使用，且楊延虎之妻已將建成的商鋪出租并收取租金。因此，楊延虎等人已對土地實際控制，并從中收益，應(yīng)認定為貪污既遂，楊延虎等人及其辯護人提出貪污未遂的異議不能成立。
?。▓?zhí)筆人：吳光俠）
{1}趙秉志主編：《貪污賄賂及相關(guān)犯罪認定處理》，中國方正出版社1999年版，第49頁以下。
{2}陳正云、錢航：《國家工作人員職務(wù)經(jīng)濟犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第180頁。
{3}孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第123頁。
{4}高銘暄主編：《刑法學(xué)》（新編本），北京大學(xué)出版社1998年版，第555頁。
{5}徐武生：《經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛》，法律出版社1998年版，第213頁。
{6}孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第248－249頁。