【202219016】收受銀行卡受賄罪既未遂的具體認(rèn)定及內(nèi)在邏輯
文/曲新久
作者單位：中國(guó)政法大學(xué)
摘要：
受賄人是否基于與行賄人的合意控制銀行卡賬戶(hù)并支配即占有卡內(nèi)資金，是認(rèn)定收受銀行卡受賄罪既未遂的具體標(biāo)準(zhǔn)。其內(nèi)在邏輯是，銀行卡賬戶(hù)為持卡人所支配、控制，銀行卡內(nèi)資金——嚴(yán)格地講不是存款，由持卡人在銀行（輔助占有人）的服務(wù)下支配、控制，即占有。“存款占有”術(shù)語(yǔ)是可以約定俗稱(chēng)，但是需要與物權(quán)法體系和在更為廣泛的領(lǐng)域內(nèi)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)等學(xué)科知識(shí)進(jìn)行協(xié)調(diào)。
期刊欄目：本期策劃——銀行卡受賄犯罪的犯罪形態(tài)研究
如何認(rèn)定收受銀行卡之受賄罪的既遂與未遂形態(tài)？筆者主張，收受銀行卡受賄罪既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：受賄人是否基于與行賄人達(dá)成的合意而事實(shí)上取得對(duì)銀行卡內(nèi)資金的支配——占有。其中，關(guān)鍵因素主要有兩點(diǎn)：一是行賄人是否已經(jīng)與受賄人達(dá)成交付和接受銀行卡內(nèi)資金的合意；二是受賄人是否可以像銀行卡持卡人（行賄人或者第三人）一樣事實(shí)上直接控制銀行卡賬戶(hù)進(jìn)而支配（即占有）卡內(nèi)資金。
一、受賄罪既未遂基本標(biāo)準(zhǔn)下的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
毫無(wú)疑問(wèn)，收受銀行卡受賄罪既遂與未遂的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首先必須符合認(rèn)定受賄罪既遂與未遂的一般標(biāo)準(zhǔn)，并受其制約。
1979年刑法施行期間，司法實(shí)踐多以受賄人是否取得財(cái)物（賄賂）作為判斷受賄罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，刑法理論上也多予以贊同，稱(chēng)之為取財(cái)說(shuō)。但是，刑法理論上同時(shí)還存在承諾謀取利益說(shuō)、實(shí)際謀利說(shuō)、謀利并取財(cái)說(shuō)等不同的觀點(diǎn)和主張。1997年刑法施行后，各地司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定并不完全一致。這與受賄罪本質(zhì)特征（以及保護(hù)法益）認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一有密切的關(guān)系，并在一定程度上受到懲治腐敗犯罪之刑事政策的影響。
受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。受賄罪形式上是一個(gè)概念、一個(gè)罪名、一個(gè)罪狀，但是，受賄罪實(shí)際上內(nèi)含多種行為類(lèi)型。這意味著，雖然認(rèn)定受賄罪既未遂應(yīng)當(dāng)是一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是實(shí)際上卻又可以同時(shí)存在針對(duì)不同受賄類(lèi)型的具體標(biāo)準(zhǔn)。
1979年刑法施行期間，刑法學(xué)界主張受賄罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)。這與1979年刑法將賄賂犯罪規(guī)定在瀆職罪中、將貪污罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中有一定的聯(lián)系。這種情形下，受賄罪與貪污罪的區(qū)別主要是，受賄罪的侵害客體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)、單位的正?；顒?dòng)，而貪污罪所侵犯的客體主要是公共財(cái)產(chǎn)。[1]刑法理論上將懲罰受賄罪的目的解釋為保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)正常活動(dòng)，受賄罪諸構(gòu)成要件便不易作寬松解釋?zhuān)?979年刑法施行期間受賄罪及其既遂的成立范圍受到不少限制。期間，刑法理論界有學(xué)者質(zhì)疑這一觀點(diǎn)，提出“廉潔性”[2]“廉潔制度”的主張。[3]1988年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》將賄賂犯罪與瀆職罪相分離，并與貪污罪規(guī)定在一個(gè)單行刑法當(dāng)中，隱藏著改變刑法分則體系的客觀想法，雖然并不等同于刑法分則體系的改變，但是“廉潔性說(shuō)”的合理性凸現(xiàn)出來(lái)。國(guó)家工作人員的“職務(wù)行為具有純粹性、不可侵犯性、不可收買(mǎi)性，即具有廉潔性。受賄人圖謀賄賂而瀆職，則直接侵犯了職務(wù)行為的廉潔性?！盵4]到1997年刑法頒布實(shí)施，懲辦賄賂犯罪之保護(hù)法益以“廉潔性”為中心詞基本上成為刑法理論通說(shuō)。但是，也有學(xué)者對(duì)此持批評(píng)意見(jiàn)，主張保護(hù)客體是不可收買(mǎi)性（不可出賣(mài)性、無(wú)不正當(dāng)報(bào)酬性），也可以說(shuō)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為與財(cái)物不可交換性、[5]公務(wù)行為的不可收買(mǎi)性和信賴(lài)保護(hù)說(shuō)，[6]保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的公正性。[7]筆者認(rèn)為，“廉潔性”一詞的內(nèi)涵包括上述內(nèi)容，但是更為豐富，而且更有彈性，能夠適應(yīng)懲治賄賂犯罪由松到緊的刑事政策要求以及未來(lái)立法發(fā)展變化之需要，并與貪污罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等犯罪相協(xié)調(diào)，相對(duì)較為妥當(dāng)。廉潔性的基本內(nèi)涵（規(guī)范內(nèi)容）是：國(guó)家工作人員不得取得與職務(wù)（行為）相關(guān)聯(lián)的利益（未來(lái)的立法方向一定不限于財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。）
在賄賂犯罪中，國(guó)家工作人員（及其關(guān)系密切的人）取得或者擁有與國(guó)家工作人員職務(wù)（行為）相關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益，而又沒(méi)有法律、法規(guī)以及規(guī)章制度之正當(dāng)根據(jù)，即為不法，是不廉潔。國(guó)家工作人員履行職務(wù)不廉潔，往往表明其職務(wù)以及職務(wù)行為被收買(mǎi)、被出賣(mài)，而這又是不公正的，進(jìn)一步地也就會(huì)導(dǎo)致公民喪失對(duì)于國(guó)家工作人員及其所在機(jī)關(guān)與單位的信賴(lài)。但是，對(duì)于索賄行為來(lái)說(shuō)，不需要為他人謀取利益之構(gòu)成要件，只要取財(cái)與職務(wù)相關(guān)聯(lián)、有對(duì)應(yīng)性即可，行為人是否有出賣(mài)職務(wù)以及職務(wù)行為的意思和行為，不影響受賄罪既遂的成立。事實(shí)上，確有索賄者客觀上沒(méi)有、主觀上也不想為他人謀利，被索賄的人迫于無(wú)奈交出財(cái)物，但是索賄行為卻是最為嚴(yán)重的不廉潔行為。實(shí)踐中不乏拿人錢(qián)財(cái)卻不替人消災(zāi)的情形，索取賄賂后公正執(zhí)法，甚至于更加不公正地對(duì)待行賄者，還有的更是“吃了原告吃被告”，這都是違反廉潔規(guī)范的嚴(yán)重瀆職行為。
筆者認(rèn)為，廉潔性概念的內(nèi)涵基本上是明確的，即基于職務(wù)以及職務(wù)行為不正當(dāng)?shù)厝〉秘?cái)產(chǎn)（這與貪污罪相似），包括但并不限于“權(quán)錢(qián)交易”之不可收買(mǎi)性、不可出賣(mài)性以及不可交易性（2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條有根據(jù)刑法關(guān)于受賄罪的有關(guān)規(guī)定和受賄罪“權(quán)錢(qián)交易”的本質(zhì)特征，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，懲處少數(shù)、教育多數(shù)的說(shuō)法）。這些無(wú)疑是公務(wù)人員廉潔性十分重要的面相，卻不是其內(nèi)涵的全部。而公正性、信賴(lài)性，是在廉潔性基礎(chǔ)上進(jìn)一步推論而得出的可以指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的更遠(yuǎn)和更高級(jí)別的抽象概念，而不是懲罰受賄罪所要直接保護(hù)的客體。
運(yùn)用刑罰懲罰受賄罪是為了維護(hù)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，即國(guó)家工作人員不得取得與其職務(wù)相悖的財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。具體來(lái)說(shuō)，國(guó)家工作人員在已經(jīng)獲得合法報(bào)酬的情況下，不能以職務(wù)上的作為或者不作為為由索取、收受他人的財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益。國(guó)家工作人員為其本人或者其他人員以及公司、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體等實(shí)體直接或者間接地索取或者接受他人財(cái)物以及財(cái)產(chǎn)性利益，作為其履職之作為或者不作為的條件或者回報(bào)的，即構(gòu)成對(duì)職務(wù)廉潔性的侵害，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。如果將“權(quán)錢(qián)交易”作為受賄罪的本質(zhì)特征看待，受賄罪既遂標(biāo)準(zhǔn)可以是取得財(cái)物，也可以是行賄人與受賄人之間達(dá)成行受賄合意。按照廉潔性說(shuō)，收取賄賂的，當(dāng)然成立受賄罪既遂，雖未收取財(cái)物但與行賄人達(dá)成行受賄的合意，以及單方面承諾為他人謀利以獲取賄賂或者為他人謀利后請(qǐng)求賄賂的，也可以成立犯罪既遂。至此可見(jiàn)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的寬與嚴(yán)取決于懲治腐敗犯罪刑事政策的寬與松。總體而言，當(dāng)下，懲治貪污賄賂腐敗犯罪的刑事政策日益嚴(yán)厲，刑事法網(wǎng)日益嚴(yán)密——構(gòu)成要件解釋與適用趨于寬松，刑事懲罰力度加強(qiáng)，尤其是立法層面上嚴(yán)厲程度已到極限（在法定刑保留而不取消死刑的情況下，增加死緩改終身監(jiān)禁永遠(yuǎn)不得減刑、假釋的規(guī)定）。筆者認(rèn)為，認(rèn)定受賄罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以取財(cái)說(shuō)為基礎(chǔ)，凡是取得賄賂的均為既遂；雖然沒(méi)有取得財(cái)物，但是以取得賄賂為目的而嚴(yán)重瀆職的，亦構(gòu)成受賄罪既遂。具體來(lái)說(shuō)，受賄人承諾通過(guò)利用職務(wù)之便為他人謀取利益而接受賄賂的，或者利用職務(wù)為他人謀取不正當(dāng)利益后請(qǐng)求或者答應(yīng)接受他人財(cái)物的，以及利用職務(wù)之便完成索取他人財(cái)物行為的，均成立受賄罪既遂。所以，國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便索取他人財(cái)物，接受他人銀行卡，成立受賄罪既遂，不在本文討論范圍內(nèi)。
現(xiàn)在，接著討論收受銀行卡受賄罪既未遂問(wèn)題，對(duì)此，需要關(guān)注的是銀行卡之特殊性會(huì)怎樣具體地影響受賄罪既未遂的認(rèn)定。銀行卡是指商業(yè)銀行發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，較為重要的分類(lèi)是信用卡（具有透支功能的貸記卡和準(zhǔn)貸記卡）和借記卡（不可透支）兩種。收受銀行卡的受賄罪，比較多見(jiàn)的是收受借記卡（收受信用卡的，以受賄人與行賄人約定或者默認(rèn)的透支消費(fèi)或者提現(xiàn)金額計(jì)算受賄金額。本文若不做特別提示、說(shuō)明，所說(shuō)銀行卡主要是針對(duì)借記卡而言）。作為信用工具，銀行卡具有現(xiàn)金替代功能，但是，銀行卡并不等同于現(xiàn)金，收受銀行卡并不能等同于接受現(xiàn)金。當(dāng)然，自上世紀(jì)80年代出現(xiàn)銀行卡（當(dāng)時(shí)只有信用卡、儲(chǔ)蓄卡、儲(chǔ)值卡等概念，尚無(wú)銀行卡概念）以來(lái)，金融監(jiān)管制度發(fā)生了翻天覆地的變化，而最為重要的就是實(shí)名制的推行。起初，銀行可以發(fā)行不記名、不掛失的儲(chǔ)值卡，企業(yè)發(fā)行借助于銀行渠道的第三方支付的不記名、不掛失的購(gòu)物卡，所以，收受此類(lèi)銀行卡、購(gòu)物卡的，等同于收受現(xiàn)金，構(gòu)成受賄罪既遂。也就是說(shuō)，不記名、不掛失的儲(chǔ)值卡、購(gòu)物卡等同于財(cái)物，受賄數(shù)額以卡內(nèi)金額計(jì)算。這與盜竊不記名、不掛失的國(guó)庫(kù)券、存單，以盜竊罪既遂論處，盜竊記名可掛失存單而銷(xiāo)毀的不計(jì)入盜竊數(shù)額，是同樣的道理。后來(lái)，基于反洗錢(qián)監(jiān)管要求，借記卡均為實(shí)名、記名卡，可掛失、可止付，后來(lái)進(jìn)一步發(fā)展到可以與第三方綁定支付，不記名、不計(jì)息的儲(chǔ)值卡（以及企業(yè)發(fā)行的購(gòu)物卡）最高限額一降再降（單就這一點(diǎn)而言，顯然有利于抑制商業(yè)賄賂現(xiàn)象?？梢灶A(yù)見(jiàn)，未來(lái)隨著數(shù)字人民幣實(shí)際上逐漸取代實(shí)物人民幣現(xiàn)金，一些人夢(mèng)寐以求的廢除人民幣實(shí)物現(xiàn)金從而將人民幣資金流無(wú)遺漏地全部納入央行監(jiān)督之下的理想，是有可能成為現(xiàn)實(shí)的。果真如此，銀行卡受賄現(xiàn)象是有可能基本絕跡的）。依據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和各商業(yè)銀行的銀行卡章程規(guī)定，銀行卡只限經(jīng)發(fā)卡行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。這些變化自然影響到賄賂犯罪的實(shí)際變化，也會(huì)影響到受賄罪既未遂的認(rèn)定。
目前，在銀行卡制度發(fā)生上述主要變化的背景下，認(rèn)定收受銀行卡受賄罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)是，受賄人是否基于與行賄人達(dá)成的合意控制銀行卡賬戶(hù)、支配銀行卡卡內(nèi)資金。詳言之，受賄者收受銀行卡，與行賄人合意（約定）以持卡人（即行賄人或者第三人）的名義支配、控制銀行卡賬戶(hù)，并且實(shí)際上也能夠支配、控制銀行卡賬戶(hù)內(nèi)資金——無(wú)論是活期還是定期存款，即構(gòu)成受賄罪既遂。事后，無(wú)論是由于受賄人意志以外的原因，還是受賄人自己的其他原因，而未能使用（享受）銀行卡卡內(nèi)資金的，不影響受賄罪既遂的成立。
二、認(rèn)定收受銀行卡受賄罪既未遂的內(nèi)在邏輯
司法實(shí)踐中，認(rèn)定收受銀行卡之受賄罪既未遂的判斷，雖然時(shí)有分歧，但是大多數(shù)情形下還是基本一致的。當(dāng)然，在判決結(jié)論基本一致的情況下，認(rèn)定受賄罪既未遂的內(nèi)在邏輯可能是明顯不同的。反過(guò)來(lái)，這會(huì)導(dǎo)致一些特殊案件認(rèn)定上的分歧，進(jìn)而造成同類(lèi)案件不同判的問(wèn)題，值得關(guān)注和討論。
邏輯路徑大致有以下兩條：一條是相對(duì)多數(shù)人的意見(jiàn)，司法裁判邏輯很可能更多的是采用了這一邏輯路徑。該邏輯路徑立足于是持卡人而不是銀行占有銀行卡卡內(nèi)資金展開(kāi)推論?；具壿嬍牵捍婵畹恼加袑儆诖婵钊耍x存款人），對(duì)于儲(chǔ)戶(hù)而言，銀行不過(guò)是一個(gè)保險(xiǎn)箱或者一種保管財(cái)物的手段而已，盡管在形式上看是銀行在占有財(cái)物，但實(shí)際上，在儲(chǔ)戶(hù)的銀行賬戶(hù)的范圍之內(nèi)，儲(chǔ)戶(hù)通過(guò)對(duì)銀行卡的控制進(jìn)而對(duì)其財(cái)物具有支配、控制權(quán)。[8]換言之，“因?yàn)槌挚ㄈ丝梢噪S時(shí)取出卡內(nèi)的款項(xiàng)，其持有銀行卡與持有貨幣并無(wú)實(shí)質(zhì)上的區(qū)分。”“受賄人收受銀行卡并獲得密碼后即既遂，后續(xù)行賄人對(duì)銀行卡的操作不影響受賄罪的認(rèn)定：在收受銀行卡的受賄案件中，銀行卡是名義人主動(dòng)交付的，該交付行為可以視為是銀行卡內(nèi)的款項(xiàng)的所有關(guān)系轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，因而即使沒(méi)有將款項(xiàng)從銀行卡中取出，也應(yīng)視為受賄數(shù)額，并且屬于受賄罪的既遂而非未遂?！盵9]
另一條邏輯推論路徑立足于存款債權(quán)占有展開(kāi)。受賄人收受銀行卡，可以評(píng)價(jià)為銀行存款債權(quán)由行賄人轉(zhuǎn)移到受賄人手中，受賄人能夠支配、控制存款債權(quán)，即實(shí)際地占有債權(quán)的，構(gòu)成受賄罪既遂；反之，不能控制、支配存款債權(quán)的，沒(méi)有有效占有存款債權(quán)的，屬于受賄罪未遂。之前，有學(xué)者提出存款“債權(quán)占有”術(shù)語(yǔ)?！霸诖婵钫加械膱?chǎng)合，占有的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人對(duì)存款支付請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)支配。詳言之，即行為人能夠按照自己的意愿向銀行提出現(xiàn)金支付的請(qǐng)求，銀行不得拒絕該請(qǐng)求。”[10]“在刑法上，不僅要肯定對(duì)物的占有，而且還要承認(rèn)對(duì)存款債權(quán)占有的在內(nèi)的相關(guān)財(cái)產(chǎn)性利益之占有，唯有如此，才能切實(shí)、有效地保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)?！薄罢加械臍w屬上，亦須區(qū)分情況加以討論：就存款指向的現(xiàn)金而言，通常應(yīng)堅(jiān)持‘占有即所有'的判斷法則，一旦存款人將現(xiàn)金存入銀行或者借貸給他人，其便喪失了對(duì)該現(xiàn)金的占有（所有權(quán)）；相應(yīng)地，銀行或者借款人便取得了對(duì)該現(xiàn)金的占有（所有權(quán)）。而就存款債權(quán)而言，則由存款人占有，其內(nèi)涵或者實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為存款人對(duì)銀行排他性地享有支付或轉(zhuǎn)賬的請(qǐng)求權(quán)等的支配?！盵11]
在上述兩條邏輯路徑中間，便是或傾向于前者或傾向于后者的邏輯路徑。例如，有觀點(diǎn)一方面反對(duì)持卡人占有銀行賬戶(hù)內(nèi)存款的主張，贊成銀行卡內(nèi)資金歸銀行占有的觀點(diǎn)，但是又主張，行為人基于收受賄賂的故意收受銀行卡并占有銀行卡的事實(shí)，能直接評(píng)價(jià)為占有特定財(cái)物的，是受賄罪既遂。如果受賄人不知道密碼，是不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行卡內(nèi)存款的控制、占有的，即便知道銀行卡密碼，行賄人也能夠通過(guò)掛失等方式有效控制卡內(nèi)存款，所以，行賄人給付錯(cuò)誤密碼的銀行卡，受賄人是不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)卡內(nèi)存款的控制的，受賄罪未遂而不是既遂；受賄人收受他人給予的定期存款的銀行卡及密碼，銀行卡開(kāi)戶(hù)人為行賄人或第三人，存款到期之前，受賄人不能獨(dú)自支取卡內(nèi)存款，也不能獨(dú)自將存款屬性更改為活期而自由地支取。對(duì)此有刑事判決認(rèn)定為受賄罪既遂，但是認(rèn)定為未遂可能更為妥當(dāng)。[12]其實(shí)，密碼等支付條件是次要的，筆者所言“合意”概念才是關(guān)鍵所在。至于銀行卡內(nèi)資金是活期存款還是定期存款，對(duì)于收受銀行卡受賄罪既未遂認(rèn)定沒(méi)有任何影響。活期存款屬于現(xiàn)金，可以隨時(shí)支取；定期存款在日常生活中通常不被認(rèn)為是現(xiàn)金，但會(huì)計(jì)意義上仍屬于現(xiàn)金。
可見(jiàn)，厘清現(xiàn)金（密切聯(lián)系的是貨幣、儲(chǔ)蓄等概念以及資金、金錢(qián)、款項(xiàng)等術(shù)語(yǔ)）、存款、債權(quán)以及與占有概念的關(guān)系，是十分必要的，這直接影響到刑法學(xué)與民法學(xué)的協(xié)調(diào)，還在更為廣泛的領(lǐng)域內(nèi)關(guān)系到法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)等學(xué)科的協(xié)調(diào)。
現(xiàn)金與存款是兩個(gè)不同的概念。對(duì)于現(xiàn)金來(lái)說(shuō)，占有即所有，受賄者收受現(xiàn)金，即實(shí)現(xiàn)了占有，取得了財(cái)物，構(gòu)成受賄罪既遂。存款是行賄人將現(xiàn)金存進(jìn)銀行，與銀行形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系而存在的概念。收受銀行卡的受賄犯罪，是受賄人占有了存款，還是卡內(nèi)現(xiàn)金或者資金？顯而易見(jiàn)的是，行賄人與受賄人之間隔著銀行，受賄人收受銀行卡取得財(cái)產(chǎn)必然通過(guò)（至少也牽涉到）銀行，于是問(wèn)題還被如此提出：受賄人是占有銀行存款債權(quán)，還是占有、處分銀行卡卡內(nèi)資金？
簡(jiǎn)單地講，現(xiàn)金是可以隨時(shí)流通的貨幣，現(xiàn)金是貨幣的一種，這是人們最為通常的理解。金融學(xué)上，貨幣大致劃分為3個(gè)層次，貨幣（M0）=銀行體系外的紙幣、硬幣（以及已經(jīng)到來(lái)的數(shù)字貨幣）等全部現(xiàn)金。居民和企業(yè)將現(xiàn)金存入銀行形成存款——活期存款和定期存款，進(jìn)一步地形成狹義貨幣和廣義貨幣概念。狹義貨幣（M1）=MO+活期存款，廣義貨幣（M2）=M1+定期存款等準(zhǔn)貨幣。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所說(shuō)的貨幣通常是指M2。此外，還有M3概念，M3=M2+匯票、本票等金融工具?？梢?jiàn)，現(xiàn)金與貨幣是兩個(gè)既密切聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。稍稍專(zhuān)業(yè)一點(diǎn)講，現(xiàn)金是指可以隨時(shí)投入流通的交換媒介。在企業(yè)會(huì)計(jì)領(lǐng)域，現(xiàn)金是指資產(chǎn)負(fù)債表中的貨幣資金，或者列作流動(dòng)資產(chǎn)，或者因有專(zhuān)門(mén)用途作為基金或投資項(xiàng)目而列入非流動(dòng)資產(chǎn)，包括存款、支票、匯票、本票以及特定時(shí)間內(nèi)可變現(xiàn)的其他有價(jià)證券?？梢?jiàn)，現(xiàn)金是一個(gè)多義的概念，以隨時(shí)可以投入流通的實(shí)物信用貨幣為中心向外展開(kāi)。
在刑法領(lǐng)域，就受賄人收受銀行卡進(jìn)而獲?。軌颢@?。┛▋?nèi)貨幣資金的情形而言，“存款”與“現(xiàn)金”概念的區(qū)別是否重要，是否構(gòu)成對(duì)受賄罪既遂未遂認(rèn)定的直接而有意義的影響，是一個(gè)重要問(wèn)題。
吸收公眾存款是銀行主業(yè)之負(fù)債業(yè)務(wù)，存款人是債權(quán)人，銀行是債務(wù)人，存款人與銀行之間形成以現(xiàn)金為標(biāo)的（對(duì)象）的債權(quán)債務(wù)契約關(guān)系——儲(chǔ)蓄關(guān)系。在儲(chǔ)蓄關(guān)系中，存款人有權(quán)請(qǐng)求（提示）銀行取現(xiàn)而將存款轉(zhuǎn)為現(xiàn)金——貨幣（M0），也可以請(qǐng)求銀行轉(zhuǎn)賬他人而成為第三人在銀行的存款，存款人與銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，第三人與銀行建立起新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此類(lèi)契約關(guān)系中，銀行以銀行信用保證存款人本金安全并獲得利息（當(dāng)然也可以是負(fù)利率而需要存款人支付費(fèi)用）。銀行獲得存款后，基于現(xiàn)金占有即所有的原理，以所有人的身份從事銀行的另一主業(yè)貸款業(yè)務(wù)，銀行與貸款人之間建立起與前述存款人無(wú)關(guān)的新的契約關(guān)系，銀行是債權(quán)人，貸款人是債務(wù)人。
根據(jù)民法基本原理，債權(quán)是對(duì)人權(quán)和相對(duì)權(quán)，而物權(quán)是對(duì)世權(quán)和絕對(duì)權(quán)。債權(quán)是在特定主體之間發(fā)生的民事法律關(guān)系，因而是相對(duì)權(quán)。債權(quán)的性質(zhì)是請(qǐng)求權(quán)，以相對(duì)人的意志作為中介，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利有賴(lài)于債務(wù)人為一定行為或者不為一定行為。換言之，債權(quán)人只能請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為或者不為一定行為，才能實(shí)現(xiàn)債權(quán)。如果相對(duì)人未按照請(qǐng)求權(quán)人的意志實(shí)施或者不實(shí)施某種行為，債權(quán)人的利益就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。同樣的道理，存款人在銀行開(kāi)立銀行卡賬戶(hù)，對(duì)于賬戶(hù)內(nèi)的存款有權(quán)請(qǐng)求銀行依法支付，此所謂“債權(quán)”。如果銀行拒絕支付（例如出現(xiàn)賬戶(hù)被有權(quán)機(jī)關(guān)依法凍結(jié)、銀行破產(chǎn)保護(hù)等情形），存款人的利益便不能實(shí)現(xiàn)。與債權(quán)不同，物權(quán)不是權(quán)利人與特定主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是權(quán)利人面向全世界所有的人（對(duì)世）享有的排他性（絕對(duì)）權(quán)利，他人無(wú)權(quán)干預(yù)，只能、只要、只需消極地?zé)o所事事即可。也就是說(shuō)，物權(quán)實(shí)現(xiàn)無(wú)需其他任何人的作為或者不作為，不要其他任何人意志的介入。占有（權(quán)）乃是排他性支配（權(quán)），是對(duì)物的支配，這一概念存在于物權(quán)法律關(guān)系中，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中沒(méi)有“占有”概念存在的余地。顯而易見(jiàn)的是，債權(quán)人可以向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)，不能行使占有權(quán)，請(qǐng)求權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑓s不好說(shuō)可以被占有。在儲(chǔ)蓄法律關(guān)系中，存款人對(duì)于存款支付請(qǐng)求權(quán)的所謂支配、控制并非排他性支配、控制，不是占有。簡(jiǎn)單地講，“銀行占有存款現(xiàn)金”和“存款人占有存款債權(quán)”的“二分說(shuō)”，以及“存款債權(quán)占有”術(shù)語(yǔ)，在基礎(chǔ)邏輯上是不能成立的。
金融的本質(zhì)是用契約關(guān)系保障本金回流和增值的價(jià)值運(yùn)動(dòng)，其中的關(guān)鍵是信用?；阢y行信用，銀行吸收的公眾存款具有雙重屬性：對(duì)于存款人來(lái)說(shuō)，存款是銀行的負(fù)債，是存款人與銀行之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系——儲(chǔ)蓄法律關(guān)系的標(biāo)的；對(duì)于銀行貸款業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，銀行貸出去的是資金，是銀行（企業(yè)）可以隨時(shí)投入流通的現(xiàn)金，不是存款，銀行不僅對(duì)于注冊(cè)資本金，而且對(duì)于主要來(lái)源于公眾存款的資金享有所有、占有、處分、收益之物權(quán)。也正是基于信用概念，商業(yè)銀行有權(quán)（資格）吸收公眾存款，這是其他任何企業(yè)和個(gè)人所不能享有的權(quán)利和資格。銀行體系及其制度——存款準(zhǔn)備金、存款保險(xiǎn)制度以及央行監(jiān)管等一系列具體制度，確保商業(yè)銀行擁有一般企業(yè)所不能擁有的信用——銀行信用。商業(yè)銀行可以做到而一般企業(yè)（企業(yè)信用）根本做不到的是：一方面，存款成為銀行發(fā)放貸款的資金，其中大部分是企業(yè)會(huì)計(jì)意義上的現(xiàn)金；另一方面，存款是存款人（儲(chǔ)戶(hù)、持卡人）存放于自己銀行卡賬戶(hù)內(nèi)的資金，存款人可以依法合規(guī)地支配，形成特殊形態(tài)的排他性占有。
任何人——包括行賄人，在商業(yè)銀行開(kāi)立銀行卡賬戶(hù)，并在銀行卡（借記卡）賬戶(hù)內(nèi)存入現(xiàn)金，一方面該現(xiàn)金成為銀行的存款，為銀行所占有。正是通過(guò)貨幣占有即所有之原理、銀行信用等概念，存款轉(zhuǎn)化為銀行資金（資產(chǎn)）；另一方面持卡人可以依法依規(guī)地直接地控制銀行賬戶(hù)，而形成對(duì)銀行賬戶(hù)內(nèi)資金的占有。在當(dāng)代銀行體系數(shù)字化、智能化以及多方支付迅速發(fā)展壯大的大背景下，銀行信用賦予持卡人更直接、更高效的支付、轉(zhuǎn)賬甚至于一定的結(jié)算能力，持卡人事實(shí)上形成對(duì)銀行卡內(nèi)資金強(qiáng)有力的排他性占有，這在非銀企業(yè)與特定人債權(quán)債務(wù)關(guān)系中是根本不可能存在的。更為重要的是，在銀行制度層面上，銀行信用體系創(chuàng)造性地將每個(gè)儲(chǔ)戶(hù)的存款擬成兩份：一份存在于銀行體系大賬——俗稱(chēng)資金池，其中的一部分（百分之幾、十幾至多二十幾）以存款準(zhǔn)備金的形式存入央行，其余的主要以現(xiàn)金的形式用于發(fā)放貸款等業(yè)務(wù)；另一份銀行記賬于儲(chǔ)戶(hù)銀行賬戶(hù)中，儲(chǔ)戶(hù)（持卡人-行賄人-受賄人）可以隨時(shí)支取?？梢?jiàn)，銀行卡賬戶(hù)受持卡人和銀行雙重控制，銀行在銀行卡賬戶(hù)內(nèi)記賬持卡人的存款，存款為銀行占有，而不是儲(chǔ)戶(hù)占有，也不是銀行和儲(chǔ)戶(hù)共同占有，否則銀行根本不可能從事貸款業(yè)務(wù)；但是，另一方面，持卡人依法依規(guī)直接控制賬戶(hù)，商業(yè)銀行處于輔助占有人（“仆人”）的地位，銀行必須根據(jù)客戶(hù)指令（符合銀行卡章程和有關(guān)銀行法律法規(guī)規(guī)定）為持卡人提供服務(wù)[銀行與存款人（儲(chǔ)戶(hù)）之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不同于非銀企業(yè)與特定人之間的契約關(guān)系，特殊性主要表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是存款人（儲(chǔ)戶(hù)）還是金融消費(fèi)者，受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及金融法的特別保護(hù)；二是商業(yè)銀行必須無(wú)條件地滿(mǎn)足存款人合法合規(guī)的支付指令，不得延誤、拒絕。換言之，存款人（復(fù)數(shù)意義上的儲(chǔ)戶(hù)）有權(quán)擠兌銀行，這是倒逼商業(yè)銀行信守銀行信用的關(guān)鍵之所在]，完成支付、轉(zhuǎn)賬，不得拒絕，否則違法?？梢?jiàn)，無(wú)論是在規(guī)范層面上還是事實(shí)層面上，持卡人都擁有對(duì)銀行卡內(nèi)記賬資金（準(zhǔn)確的用語(yǔ)不是“存款”，但還可以用“存款”術(shù)語(yǔ)表示）的排他性支配——占有自己銀行卡賬戶(hù)內(nèi)的資金——銀行記賬資金?？梢?jiàn)，此種占有，當(dāng)然不是對(duì)原貨幣現(xiàn)金的占有，也不是（或者說(shuō)不必解釋為）持卡人對(duì)存款債權(quán)的占有。當(dāng)然，可以約定俗成為“存款占有”——持卡人對(duì)存款（資金）的占有。
綜上所述，對(duì)銀行卡的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從兩方面看。一方面，卡內(nèi)的活期或者定期存款，是持卡人針對(duì)銀行的債權(quán)標(biāo)的，銀行得根據(jù)持卡人（存款人）請(qǐng)求支付、轉(zhuǎn)賬卡內(nèi)對(duì)應(yīng)的存款。另一方面，銀行卡賬戶(hù)又屬于持卡人，賬戶(hù)內(nèi)的記賬資金依法受持卡人支配、控制，持卡人形成對(duì)卡內(nèi)資金的占有。而且，目前的情勢(shì)及未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)是，持卡人控制銀行賬戶(hù)內(nèi)資金的直接性、便捷性正處于日益發(fā)展進(jìn)化之中。筆者認(rèn)為，討論收受銀行卡受賄罪既未遂問(wèn)題，只需要（應(yīng)該）在第二個(gè)方面考慮銀行卡之特殊性，無(wú)需也不應(yīng)該在第一方面考慮，而在使用第一方面的有關(guān)術(shù)語(yǔ)、概念時(shí)要謹(jǐn)慎從事。也就是說(shuō)，事物的本質(zhì)決定了第二方面討論問(wèn)題并不存在“存款占有”概念，但是可以使用“存款”術(shù)語(yǔ)，而約定俗成“存款占有”之術(shù)語(yǔ)。總之，受賄人基于與行賄人的合意交出賬戶(hù)控制、支配權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)移賬戶(hù)內(nèi)資金（可用第一方面的“存款”概念替代），即構(gòu)成受賄罪既遂。具體來(lái)說(shuō)，雖然銀行卡本身并無(wú)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并不能等同于財(cái)物，但是，受賄者收受銀行卡，并具備了密碼、U盾、注冊(cè)無(wú)線(xiàn)電話(huà)（以獲取驗(yàn)證碼）等條件，即可隨時(shí)消費(fèi)、取現(xiàn)以及轉(zhuǎn)賬支付，形成對(duì)銀行卡內(nèi)資金事實(shí)性（如前所述，依照銀行法規(guī)和銀行卡章程，銀行卡僅限持卡人本人使用，不得出租、轉(zhuǎn)讓?zhuān)┱加?，?gòu)成受賄既遂。即使受賄人事后尚未使用銀行卡購(gòu)物、提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，一般人所言沒(méi)有實(shí)際地享受（享受并非受賄罪構(gòu)成要件）到卡內(nèi)“金錢(qián)”（俗語(yǔ)），也構(gòu)成受賄罪既遂。當(dāng)然，有證據(jù)表明行為人誤以為儲(chǔ)值卡（或者購(gòu)物卡）為小額卡而一直沒(méi)有使用的除外。根本的理由在于，受賄人并沒(méi)有與行賄人達(dá)成收受數(shù)額較大財(cái)物之合意，有普通受賄的故意，但不是受賄罪的故意。
應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，受賄人必須已經(jīng)與行賄人達(dá)成由受賄人控制、支配銀行卡賬戶(hù)內(nèi)資金的合意，亦即，受賄人像行賄人一樣以持卡人的名義控制銀行卡賬戶(hù)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)卡內(nèi)（銀行卡賬戶(hù)內(nèi)）資金的支配，這種支配即民法上的占有。但是，受賄人占有的不是存款債權(quán)，而是卡內(nèi)資金——表現(xiàn)為活期存款和定期存款。在受賄罪以取財(cái)為既遂之基本標(biāo)準(zhǔn)這一點(diǎn)上，受賄人與行賄人達(dá)成資金占有轉(zhuǎn)移合意，收受銀行卡并掌握取款密碼等條件，即實(shí)現(xiàn)了銀行卡賬戶(hù)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移（這與行賄人在法律規(guī)范層面上仍是持卡人而有權(quán)支配以及事實(shí)上受賄人共享賬戶(hù)控制權(quán)或者受托管理賬戶(hù)并不矛盾），受賄人通過(guò)控制銀行卡賬戶(hù)，可以像行賄人一樣以持卡人名義支配賬戶(hù)內(nèi)資金的，構(gòu)成受賄罪既遂。
三、其他幾點(diǎn)說(shuō)明
1.關(guān)于合意。合意，乃是意思、意志、意見(jiàn)一致。受賄人與行賄人達(dá)成合意的核心意思是，行賄人承諾受賄人直接控制銀行卡賬戶(hù)，受賄人自由支配卡內(nèi)資金。在這種情形下，無(wú)論是在觀念上還是事實(shí)上，行賄人實(shí)現(xiàn)了卡內(nèi)資金的交付，受賄人事實(shí)上占有了卡內(nèi)資金。如果行賄人事后將錢(qián)轉(zhuǎn)出供自己使用，受賄人長(zhǎng)期沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的，只要原先的合意是真實(shí)的，事實(shí)證據(jù)是可靠的，受賄罪依然是既遂。相反，受賄人與行賄人并沒(méi)有達(dá)成合意，行賄人虛假承諾受賄人，出現(xiàn)諸如銀行卡賬戶(hù)內(nèi)并無(wú)資金、行賄人有意給予受賄人錯(cuò)誤密碼等身份驗(yàn)證信息、送卡后立即轉(zhuǎn)出卡內(nèi)資金等情形的，成立不能犯未遂。
2.受賄人收受銀行卡后，行賄人采取掛失或者使用密碼、驗(yàn)證碼等方式支取（占有）該款項(xiàng)，進(jìn)而排除受賄人使用銀行卡（包括銀行卡信息等）支配、控制卡內(nèi)資金之可能性的，行賄人構(gòu)成盜竊罪。理由在于，盡管行賄人在法律規(guī)范層面上仍然是持卡人而有權(quán)支配、控制卡內(nèi)資金，但是，行賄人事實(shí)上看到銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)由受賄人（通過(guò)事實(shí)上占有銀行卡并掌握銀行卡取款密碼等條件）占有，行賄人行賄后取回卡內(nèi)資金，是以非法占有為目的轉(zhuǎn)移（類(lèi)似于移動(dòng)有形物）銀行卡內(nèi)款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論。
3.行賄人與受賄人約定（或者默認(rèn)）共同控制、管理銀行卡賬戶(hù)，行賄人事后轉(zhuǎn)走卡內(nèi)資金、拒不返還該受賄款的，構(gòu)成侵占罪。受賄人實(shí)際上沒(méi)有經(jīng)手銀行卡，而是在觀念上收受銀行卡及卡內(nèi)資金，并委托行賄人管理賬戶(hù)的，仍屬于收受銀行卡的受賄罪。同樣的道理，行賄人借機(jī)侵吞銀行卡卡內(nèi)資金，拒不返還的，構(gòu)成侵占罪。
4.在案件查辦期間，行賄人轉(zhuǎn)移銀行卡以及卡內(nèi)資金的，根據(jù)具體情形，不構(gòu)成盜竊罪、侵占罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的，可以構(gòu)成洗錢(qián)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪。
結(jié)語(yǔ)
在認(rèn)定收受銀行卡受賄罪之既遂與未遂的語(yǔ)境中，真正的問(wèn)題在于，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是，受賄人是否實(shí)際上已經(jīng)取得銀行卡內(nèi)資金，取財(cái)當(dāng)時(shí)卡內(nèi)資金金額具體怎樣等問(wèn)題。至于貨幣、現(xiàn)金、資金、金錢(qián)、存款以及活期存款、定期存款等概念、術(shù)語(yǔ)，有著細(xì)小而微妙的意涵差異，并無(wú)根本性區(qū)別。但是，這些概念、術(shù)語(yǔ)卻能誘導(dǎo)邏輯推論路徑出現(xiàn)偏差，需要予以關(guān)注并避免。這是筆者寫(xiě)下本文的一點(diǎn)意圖之所在。
【注釋】
*作者系中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。
[1]何秉松主編：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社1993年版，第834頁(yè)。
[2]郝力揮、劉杰：“對(duì)受賄罪客體的再思考”，載《法學(xué)研究》1987年第6期。
[3]趙長(zhǎng)青：“受賄罪客體新探”，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第6期。
[4]楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第474~475頁(yè)。
[5]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1203頁(yè)。
[6]周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第477頁(yè)。
[7]黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第525頁(yè)。
[8]黎宏：“論存款的占有”，載《人民檢察》2008年第15期。
[9]陳興良：“受賄罪的既遂與未遂之區(qū)分”，載《中國(guó)審判》2010年第48期。
[10]黑靜潔：“存款的占有新論”，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期。
[11]錢(qián)葉六：“存款占有的歸屬與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限”，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期。
[12]陶松兵、鄧城家：“收受銀行卡型受賄罪犯罪既遂認(rèn)定時(shí)思考”，載《廣州市公安干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。