【200306070】黃某犯罪性質(zhì)的法律思考
文/蔡偉
【作者單位】重慶市第三中級人民法院
案情
1998年7月8日，黃某任重慶市涪陵區(qū)地稅局稽查分局副局長，1999年12月10日被該局任命為重慶涪陵瑞達(dá)實業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡稱瑞達(dá)公司)執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，2001年9月24日黃某被該公司任命為威斯特大酒店總經(jīng)理。威斯特大酒店前身是地方廣場，原系涪陵地稅局的一個基建項目，由地稅局出資800萬元，該局職工以工會名義集資200萬元。該局為管理此項目，設(shè)立了一個基建辦公室，由黃某等人負(fù)責(zé)具體事務(wù)。1999年1月8日，涪陵區(qū)政府決定成立瑞達(dá)公司，將地方廣場的項目、資產(chǎn)等劃入該公司，黃某便隨之進(jìn)入瑞達(dá)公司，但黃某的行政關(guān)系仍在地稅局。涪陵區(qū)政府為確保國有資產(chǎn)保值增值，于1999年2月8日作出涪府辦(1999)132號通知，決定授權(quán)涪陵地稅局代表區(qū)政府對瑞達(dá)公司的經(jīng)營活動實施監(jiān)管。地方廣場在修建中更名為威斯特大酒店。瑞達(dá)公司的下屬項目威斯特大酒店除了塔樓的7—10層及裙樓底樓作為涪陵地稅局的辦公樓外，其余部分都是瑞達(dá)公司資產(chǎn)。
瑞達(dá)公司章程載明，瑞達(dá)公司由兩個股東共同出資設(shè)立，其中地稅局計算機信息管理中心(以下簡稱地稅計算機中心)出資790萬元；該局機關(guān)工會以現(xiàn)金出資210萬元。而工會出資部分實為該局職工的集資款，其目的是局里為職工謀福利。計算機中心的出資實際是地稅局投入的基建資金，由于成立瑞達(dá)公司需注冊驗資，地稅局就將該部分資產(chǎn)劃撥給地稅計算機中心，再由該中心轉(zhuǎn)撥給瑞達(dá)公司。根據(jù)重慶公眾會計師事務(wù)所的驗資報告，該中心實物資產(chǎn)價值811.366萬元，并于1997年2月26日由涪陵市地稅局報批后設(shè)置成立，為全額撥款事業(yè)單位。2001年8月，涪陵地稅局機構(gòu)改革，遂撤銷該中心，將其職能歸并到該局計算機管理科。
黃某在上述身份背景下，于2001年1月至3月期間，利用其擔(dān)任瑞達(dá)公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理的職務(wù)之便，在涪陵威斯特大酒店裝修工程中先后在重慶萬豪大酒店和其駕駛的車上，收受北京市某建筑裝飾設(shè)計工程公司副經(jīng)理高某某及威斯特大酒店項目部經(jīng)理白某某工程賄賂款人民幣總計17萬元、數(shù)碼攝像機1部、三軍儀仗隊指揮刀1把。案發(fā)后，黃某退清了贓款贓物。
審理
重慶市涪陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：重慶市涪陵區(qū)人民檢察院指控被告人黃某犯受賄罪的罪名不成立。被告人黃某身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成公司人員受賄罪。
法院以受賄罪，判處黃某有期徒刑6年，其受賄所得贓款17萬元上繳國庫。
宣判后，黃某服判，未上訴。重慶市涪陵區(qū)人民檢察院以原審被告人黃某屬國家機關(guān)委派到非國有公司中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論，構(gòu)成受賄罪；原判認(rèn)定黃某為公司工作人員，構(gòu)成公司人員受賄罪與客觀事實不符等為由，向重慶市第三中級人民法院提出抗訴。在重慶市第三中級人民法院審理過程中，重慶市人民檢察院第三分院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，于2003年3月14日作出撤回抗訴決定書，向重慶市第三中級人民法院撤回抗訴。
重慶市第三中級人民法院認(rèn)為：原審法院定性正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，重慶市人民檢察院第三分院撤回抗訴的請求，符合法律規(guī)定，準(zhǔn)許重慶市人民檢察院第三分院撤回抗訴。
爭議焦點
對黃某利用擔(dān)任瑞達(dá)公司執(zhí)行董事、經(jīng)理職務(wù)之便收受巨額賄賂的事實，控、辯雙方均不持異議。爭議核心在于，黃某利用了何種身份、職務(wù)收受賄賂？黃某是否系刑法第九十三條規(guī)定的國家工作人員？即黃某是否為國家工作人員或由國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的人員，還是公司、企業(yè)人員？黃某的行為是構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪，還是受賄罪？
在本案審理過程中，對黃某身份如何歸類產(chǎn)生了三種意見：
第一種意見認(rèn)為：黃某系涪陵區(qū)地稅局稽查分局副局長，由地稅局委派到下屬公司任經(jīng)理期間，行政身份保留在該局，因此仍屬國家工作人員，在此階段黃某收受他人巨額賄賂，構(gòu)成受賄罪。
第二種意見認(rèn)為：應(yīng)以國家工作人員論的身份認(rèn)定黃某犯受賄罪。首先，瑞達(dá)公司系國有資本控股的有限責(zé)任公司，而非國有獨資公司。因為瑞達(dá)公司由兩位股東出資組成，地稅局通過下屬單位該局計算機中心出資811.36萬元為國有股，占公司總股本的80%，享有控股權(quán)，另外20%股份由地稅局職工集資通過該局工會名義投資組成，為社團(tuán)法人股，顯然不是國有股。其次，從白某某等人向黃某行賄目的看，不是要求黃某在稅務(wù)領(lǐng)域內(nèi)為其牟利，而是希望黃某在瑞達(dá)公司、威斯特大酒店經(jīng)理權(quán)限內(nèi)，在工程的工期、質(zhì)量監(jiān)督、撥款等方面對其“關(guān)照”。因此，黃某沒有利用擔(dān)任地稅局稽查分局副局長的職務(wù)便利，不能以國家工作人員身份來認(rèn)定黃某犯受賄罪。再次，黃某系地稅局合法委派到瑞達(dá)公司、威斯特大酒店任董事、經(jīng)理從事公務(wù)，應(yīng)以國家工作人員論的身份認(rèn)定其犯受賄罪，而不是公司、企業(yè)人員受賄罪。其具體理由如下：(1)黃某系地稅局稽查分局副局長，作為委派對象去瑞達(dá)公司任董事、經(jīng)理，與委派單位地稅局具有行政隸屬關(guān)系。而且瑞達(dá)公司實為地稅局通過計算機中心控股的企業(yè)，該局有權(quán)合法委派黃某。在黃某任公司經(jīng)理期間，地稅局2002年1月31日仍在報批增加黃某工資，2001年地稅局中層干部競爭上崗，局里仍任命黃某任稽查分局副局長。(2)作為對瑞達(dá)公司控股80%的真正大股東——地稅局，其有權(quán)、合法決定該公司執(zhí)行董事和經(jīng)理人選。雖然按公司法和瑞達(dá)公司章程的規(guī)定，瑞達(dá)公司的執(zhí)行董事和經(jīng)理應(yīng)由股東會選舉任命，而地稅局沒有通過股東會直接任命黃某在公司任職，只是程序上有不規(guī)范之處而已。(3)委派形式合法，地稅局出具正式任命文件。從涪陵區(qū)政府由此所發(fā)相關(guān)文件和地稅局任命黃某任瑞達(dá)公司執(zhí)行董事和經(jīng)理看，其目的是對該公司進(jìn)行經(jīng)營管理，代表地稅局保證國有資產(chǎn)增值、保值，因此應(yīng)認(rèn)定黃某系地稅局委派到瑞達(dá)公司從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
第三種意見：黃某不構(gòu)成受賄罪，黃某構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。其具體理由如下：(1)受賄罪的主體一般不應(yīng)包括準(zhǔn)國家工作人員。(2)對準(zhǔn)國家工作人員，委派應(yīng)是有權(quán)、合法委派，受委派人員從事公務(wù)。其中合法委派，一般應(yīng)是代表委派單位管理該單位資產(chǎn)。按照政企分開、公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離和公司法規(guī)定，地稅局不具有任命黃某為下屬公司經(jīng)理的權(quán)力。(3)委派國家工作人員身份的認(rèn)定，經(jīng)歷了身份論——身份加職務(wù)論——職務(wù)論的演變過程，因此職務(wù)論已成為通說，其中具有雙重職務(wù)的，應(yīng)以實際職務(wù)定性。
分析
筆者同意第三種意見，認(rèn)為黃某系公司、企業(yè)人員受賄，構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。理由是：
無論是受賄罪或是公司、企業(yè)人員受賄罪，作為經(jīng)濟(jì)犯罪，其主觀目的是非法收受他人財物。兩罪的重要區(qū)別在于犯罪主體不同，而在主觀故意和收受財物的客觀行為上則差別不顯現(xiàn)，當(dāng)然兩罪的侵犯客體也不同。本文著重討論本案犯罪主體資格問題即黃某是否系合法委派從事公務(wù)，由此決定了是否以國家工作人員論的問題。
首先，為了更好地對本案主體資格進(jìn)行定性分析，有必要比較受賄罪與貪污罪主體資格的區(qū)別。刑法第三百八十二條第二款規(guī)定：受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。刑法第三百八十五條第一款規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。對比這二個條款，可以看出受賄罪主體資格比貪污罪范圍“狹窄”，受賄罪條款里沒有明文規(guī)定所謂“委托管理”等關(guān)鍵字句，原則不應(yīng)包括委派到非國有公司從事公務(wù)的情況。應(yīng)當(dāng)特別指出的是，原則上不包括委派并不是講完全不可以委派，筆者認(rèn)為委派的前提必須合法。關(guān)于委派從事公務(wù)和以國家工作人員論的問題在刑法第九十三條第二款有明確規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。據(jù)此，我們有必要對委派及其合法性作出有說服力、令人信服的正確界定?！掇o海》中關(guān)于委派的含義是指托付，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋委派是指派人擔(dān)任職務(wù)或完成某項工作。毫無疑義，委派都以合法性作為前提。當(dāng)前，我國為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度，企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、政企分開的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法利益，維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序，從確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的制度層面制訂公司法。該法第三十八條第二款規(guī)定：股東會行使下列職權(quán)即選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事宜；公司法第四十六條第九款規(guī)定：董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)即聘任或解聘公司經(jīng)理。上列條款為有限責(zé)任公司董事、經(jīng)理任命的專項規(guī)定。因此，公司法明確規(guī)定，違反以上關(guān)于任命董事、經(jīng)理的專項規(guī)定的，其任命是違法的。從案情看，涪陵區(qū)地稅局作為行政機關(guān)，無權(quán)直接任命哪怕是它控股的有限責(zé)任公司執(zhí)行董事、經(jīng)理，因此，地稅局發(fā)文任命黃某公司職務(wù)具有現(xiàn)實違法性，既然有公司法的剛性規(guī)定，就不能認(rèn)為地稅局繞過股東會、董事會直接任命黃某公司職務(wù)的行為僅僅是程序上有不規(guī)范之處。從現(xiàn)代法治理論角度講，實體與程序存在著既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的關(guān)系，顯然任何具體實體正義的實現(xiàn)都是有限的，并將隨著具體實現(xiàn)過程的完畢而終結(jié)，而程序規(guī)則卻并不隨著具體實體正義的實現(xiàn)而終結(jié)，恰恰相反，程序規(guī)則會伴隨著時間的推移而保存下來，不斷循環(huán)重復(fù)著在司法活動中保障實現(xiàn)具體的實體正義，遂在程序中保留實現(xiàn)無限的實體正義的規(guī)則。這就是所謂程序正義優(yōu)先的觀點。
其次，論證公務(wù)概念的正確界定。公務(wù)在《辭?！分械囊饬x是公事，《宋史·張鑒等傳論》：“從吉(慎從吉)勤于公務(wù)，而疏于訓(xùn)子”。那么從事公務(wù)即辦公事，就是從事國家公共事務(wù)的組織管理活動，其內(nèi)容主要包括二個方面：1.國家事務(wù)，譬如國防、外交、領(lǐng)土完整、主權(quán)等；2.地方事務(wù)，如地方經(jīng)濟(jì)社會文化等事務(wù)。因此無論從事何種公務(wù)，都具備與國家公權(quán)力、地方公權(quán)力和國家機關(guān)、人民團(tuán)體的公共職能活動直接聯(lián)系的特點。{1}從事公務(wù)都具備法定權(quán)力、義務(wù)，是由國家行為或國家權(quán)力派生的行為。因此，從事公務(wù)的基本特征是由公權(quán)力運作模式行為或公權(quán)力派生的運作模式行為決定的。違法委派到非國有公司從事組織管理活動也屬公務(wù)的觀點值得商榷。委派從事“公務(wù)”行使一定的管理職權(quán)，是否屬于社會轉(zhuǎn)型后的人事編制中的職務(wù)處效力不確定狀態(tài)。黃某申辯自己屬地稅局機構(gòu)改革中分流到公司的富余人員，這符合我國正在進(jìn)行的行政機構(gòu)改革的客觀現(xiàn)實。
以國家工作人員論屬于“準(zhǔn)國家工作人員”范疇，帶有我國社會轉(zhuǎn)型時期特有的烙印，顯現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展過程的歷史局限性和過渡性，其目的是特別保障國有或非國有公司中的國資部分增值、保值，優(yōu)先加大懲罰侵犯國家資產(chǎn)的犯罪。但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步確立和完善，政府職能轉(zhuǎn)變，政企分開，特別是“入世”后，應(yīng)遵守國有資產(chǎn)與非國有資產(chǎn)一體保護(hù)的司法理念?，F(xiàn)代企業(yè)制度的確立標(biāo)志著產(chǎn)權(quán)投資主體日益多元化，產(chǎn)權(quán)明晰決定了產(chǎn)權(quán)主體責(zé)任到位，激發(fā)了企業(yè)保值、增值抗風(fēng)險和贏利能力，國有或非國有公司自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，以其包括國有資產(chǎn)在內(nèi)的獨立法人財產(chǎn)依法承擔(dān)民事責(zé)任、義務(wù)，這種以牟利為目的的商務(wù)活動與有公權(quán)力特征的公務(wù)活動有本質(zhì)區(qū)別。所以，理解了以上特征，就既能認(rèn)識到刑法的特殊規(guī)定，又能正確界定公務(wù)的本質(zhì)化定義。
第三，關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪主體資格的認(rèn)定。經(jīng)歷了身份——身份加職務(wù)——雙重職務(wù)以實際職務(wù)論的演變過程，筆者相信這種演變過程是與我國政治、經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深入發(fā)展歷程密切相關(guān)的，與從計劃經(jīng)濟(jì)——有計劃的商品經(jīng)濟(jì)——商品經(jīng)濟(jì)——社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、壯大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的歷史演變規(guī)律相吻合的。理論聯(lián)系實際，本案黃某雖然具有國家工作人員身份，但是他只是利用瑞達(dá)公司董事、經(jīng)理的實際職務(wù)，收受他人巨額賄金。毫無疑問，他收受賄金的經(jīng)濟(jì)犯罪行為與其任地稅局稽查分局副局長職務(wù)無關(guān)，且地稅局也無法定權(quán)力委派任命黃某到非國有公司任董事、經(jīng)理。刑法修訂后，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)犯罪性質(zhì)時，不再要求身份，尤其重要的是，認(rèn)為本案應(yīng)以實際職務(wù)論的依據(jù)是什么？筆者認(rèn)為發(fā)動刑罰的依據(jù)應(yīng)具備正當(dāng)依據(jù)即某一事物存在的合理依據(jù)。正義又稱正當(dāng)、公正，英文為justice，既可譯為司法又可譯為正義，可見司法與正義密切不可分。刑罰的正當(dāng)根據(jù)指刑罰作為一種社會現(xiàn)象的法律制度，其存在的合理依據(jù)。刑罰正當(dāng)根據(jù)是對我們?yōu)槭裁葱枰塘P和刑罰在多大程度上合乎理性這一問題的觀點。{2}不證自明，刑罰的公正性是其靈魂。刑罰對公民生殺予奪，因而公正性是其生命，更值得我們尊重、敬畏。刑法的一切問題都應(yīng)當(dāng)讓位于公正。{3}從本案案情分析，黃某系雙重職務(wù)，那么應(yīng)以他實際利用了何種職務(wù)違法犯罪，而予以定罪科刑，對于他沒有利用地稅局稽查分局副局長職務(wù)和違法委派而從事商務(wù)卻將商務(wù)說成為公務(wù)推論出所謂以國家工作人員論的身份予以定罪科刑，與刑罰的公正性相悖。在舉世矚目的建設(shè)社會主義法治國家，確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的今天，政企分開，依法辦事，已無可爭議地令人信服地說明了對國有與非國有資產(chǎn)一體同等保護(hù)的現(xiàn)實意義。現(xiàn)代企業(yè)制度的形成與完善，無可辯駁地彰顯了現(xiàn)代企業(yè)(含公司)以獨立的包括國有資產(chǎn)在內(nèi)的法人財產(chǎn)自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營，獨立承擔(dān)民事責(zé)任，其組織領(lǐng)導(dǎo)管理活動以牟利為目的，就是商務(wù)而非公務(wù)。公務(wù)乃社會之公器，豈能與牟利性的商務(wù)活動相混淆。
綜上所述，刑法第九十三條第二款所稱的以國家工作人員論不言而喻地隱含著委派必須合法且必須從事公務(wù)而非商務(wù)。從兩個“必須”看，黃某既不是合法委派、任命，又不存在從事公務(wù)，對黃某的行為應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)、公司人員受賄罪。因此，一、二審法院對黃某的判決和裁定是正確的。
【注釋】
{1}阮方民：“‘國家工作人員’概念若干問題辨析”，載《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2000年第2期，第91頁。
{2}陳興良、周光權(quán)著：“越超報應(yīng)主義與功利”，載《北大法律評論》1998年第1期，第99頁。
{3}邱興隆著：《刑法哲學(xué)——刑罰理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第77—89頁。