【2018052408】醫(yī)生收受回扣構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪
文/張永
【案情】
被告人趙某某于1999年5月起在某醫(yī)院眼科開展醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)，2010年11月其與醫(yī)院簽訂事業(yè)單位聘用合同，從事專業(yè)技術(shù)工作，并于2011年取得臨床醫(yī)學(xué)主任醫(yī)師職稱。2014年3月起其擔(dān)任眼科主任，在院長、分管院長和醫(yī)務(wù)科領(lǐng)導(dǎo)下負(fù)責(zé)本科醫(yī)療、教學(xué)、科研和行政管理等工作。
趙某某擔(dān)任眼科主任期間，利用職務(wù)之便，收受人工晶體供貨商給付的回扣共計(jì)37萬元。趙某某作為眼科主任，在醫(yī)院向供貨商訂購進(jìn)口人工晶體過程中，參與了詢價(jià)、談判、合同簽訂和采購的過程。2015年4月12日，趙某某接受檢察院調(diào)查，如實(shí)供述了收受人工晶體銷售商回扣的事實(shí)。
【分歧】
在案件審理中，對被告人趙某某的行為構(gòu)成何罪存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某某是醫(yī)療工作人員，具有臨床醫(yī)學(xué)主任醫(yī)師職稱，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某某作為事業(yè)單位工作人員，利用職務(wù)便利收受回扣，構(gòu)成受賄罪。
【評析】
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
實(shí)務(wù)中對醫(yī)務(wù)人員受賄是構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪的判罰不一，區(qū)分受賄罪與非國家工作人員受賄罪的關(guān)鍵是受賄人是否具有國家工作人員的身份。如果是以國家工作人員的身份受賄則構(gòu)成受賄罪，以公司、企業(yè)或者其他單位工作人員的身份受賄則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員利用職務(wù)便利收受財(cái)物，以受賄罪論。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員利用職務(wù)便利收受財(cái)物，以非國家工作人員受賄罪論。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)療人員利用開處方便利收受財(cái)物以非國家工作人員受賄罪論處。區(qū)分醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生是“國家工作人員”身份還是“非國家工作人員”身份，關(guān)鍵在于醫(yī)務(wù)人員收受銷售人員的財(cái)物是基于其在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中具有相關(guān)職責(zé)還是醫(yī)務(wù)人員利用開處方的職務(wù)便利。多數(shù)情況下，醫(yī)務(wù)人員的處方行為和公務(wù)性職務(wù)行為涇渭分明，但是也不排除存在兩種行為糅合并存情況。醫(yī)務(wù)人員尤其是臨床科室主任常常會(huì)根據(jù)患者的病情，市場上醫(yī)療器械和醫(yī)療藥品的研發(fā)情況等，結(jié)合病人的臨床需求，再征集所在科室醫(yī)生的意見形成用藥申請，申請醫(yī)院采購某種型號的器材或藥品。醫(yī)務(wù)人員的“處方權(quán)”往往會(huì)左右藥品、醫(yī)療器械的采購。醫(yī)院雖然設(shè)置了采購審批制度，但是醫(yī)療采購常?；卺t(yī)務(wù)人員的建議，醫(yī)務(wù)人員的用藥申請常常對藥品或醫(yī)療器械的采購有著支配性影響。
區(qū)分醫(yī)務(wù)人員是否構(gòu)成受賄罪，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分其行為是職務(wù)性行為還是醫(yī)務(wù)行為，凡是醫(yī)務(wù)人員利用職務(wù)便利提交了藥品、醫(yī)療器械的集中采購申請，對醫(yī)院因此采購了相關(guān)藥品或醫(yī)療器械形成了權(quán)威型的建議，然后從中收取回扣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。如果醫(yī)務(wù)人員基于對個(gè)別病人的診斷，然后建議病人采用某種醫(yī)療器材或藥品，并從中收取回扣等，這種屬于利用處方權(quán)的行為，應(yīng)為非國家工作人員受賄罪。另外，如果醫(yī)院已經(jīng)與中標(biāo)藥企簽訂了供貨合同，醫(yī)務(wù)人員只是遵循內(nèi)部管理制度提交藥品、醫(yī)療器械的使用申請單，即便其從中收取回扣，但他利用的是處方權(quán)，也應(yīng)定性為非國家工作人員受賄罪。
本案中，趙某某并非是對病人診斷后建議采用某種醫(yī)療器材，亦非是收取已經(jīng)中標(biāo)的醫(yī)療器材藥品企業(yè)的回扣，而是利用自己的職務(wù)便利，向醫(yī)院申請采購某公司的人工晶體，此公司的產(chǎn)品才得以開始進(jìn)入醫(yī)院銷售，繼而發(fā)展為醫(yī)院的供貨商。趙某某向醫(yī)院的領(lǐng)導(dǎo)提出采購人工晶體的過程中具有權(quán)威的建議權(quán)，醫(yī)院最終決定采購該產(chǎn)品是基于其提議，其在采購人工晶體中有決定性的作用，故其收受回扣的行為構(gòu)成受賄罪，而不是非國家工作人員受賄罪。
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