【2016082406】對(duì)貪污賄賂司法解釋第十七條適用的解析
文/牛忠志
“兩高”聯(lián)合發(fā)布并于2016年4月18日起施行的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十七條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！边@一解釋是在貫徹嚴(yán)懲貪腐瀆職犯罪刑事政策的背景下作出的。
一、問題的提出
刑法第三百九十九條第四款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”之所以作出從一重罪處罰的規(guī)定，是因?yàn)樗痉üぷ魅藛T是十分重要的公務(wù)員，司法公正是社會(huì)公正的最后一道保障，故立法者給“徇私枉法罪”“民事、行政枉法裁判罪”“執(zhí)行判決、裁定失職罪”“執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪”“枉法仲裁罪”等所配置的法定刑重于其他一般的瀆職犯罪，嚴(yán)懲各種枉法裁判的瀆職行為以便保障司法公正。
《解釋》第十七條規(guī)定國(guó)家工作人員受賄瀆職同時(shí)構(gòu)成受賄罪和瀆職犯罪，一般都要實(shí)行數(shù)罪并罰，這在司法實(shí)踐中與刑法第三百九十九條第四款的適用使人產(chǎn)生困惑，如何解決這一困惑是當(dāng)務(wù)之急。關(guān)于牽連犯的定罪處罰規(guī)則，我國(guó)刑法總則沒有明文規(guī)定，只是一些刑法分則條文對(duì)牽連犯規(guī)定了不同的定罪處罰規(guī)則。主要有：1.僅規(guī)定從一重罪定罪，沒有進(jìn)一步明示從重或者加重處罰。除了前述刑法第三百九十九條第四款外，如刑法第二百零八條第二款、第二百三十九條也有規(guī)定。2.從一重罪定罪并且明確要求從重或者加重處罰。如刑法第一百七十一條第三款、第二百五十三條第二款規(guī)定。3.數(shù)罪并罰。立法在定罪上把牽連犯作為數(shù)罪并且在處罰上明確要求并罰，如刑法第一百二十條第二款規(guī)定等。
關(guān)于牽連犯的定罪處罰規(guī)則有不同的理論主張。這些不同的主張有：1.從一重罪處罰說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，牽連犯是數(shù)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因?yàn)樾袨槿嗽谥饔^上出自一個(gè)犯罪目的而在客觀上行為間又表現(xiàn)為不可分離，在處罰上采取吸收主義，即牽連犯的處罰原則是從一重處斷。2.從一重罪從重處罰說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，牽連犯是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪，多數(shù)學(xué)者持這種觀點(diǎn)。3.數(shù)罪并罰說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，牽連犯從形式和實(shí)質(zhì)來說均為數(shù)罪。從一重罪處罰或者從一重罪從重處罰，都難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。4.折衷說。鑒于認(rèn)為對(duì)牽連犯一律的數(shù)罪并罰或者一律從一重罪處斷，都是不妥當(dāng)?shù)??？紤]到牽連犯與一般的數(shù)罪和單純的一罪都有明顯的區(qū)別，所以如果作數(shù)罪并罰，則罰之過嚴(yán)，若按一罪處理則又失之于寬。故主張對(duì)牽連犯的定罪處罰，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可以采用三種不同的規(guī)則：從一重罪且從重處罰，從一重罪而處斷，或者數(shù)罪并罰。
二、決定牽連犯定罪處罰規(guī)則的各種考量因素
決定牽連犯定罪處罰規(guī)則的各種考量因素包括：犯罪本質(zhì)和刑罰觀；國(guó)家的基本刑事政策；數(shù)罪并罰制度等。分析這些因素是解構(gòu)牽連犯定罪處罰規(guī)則立法的矛盾亂象、有效解決矛盾的進(jìn)路。
1.不同的刑罰觀有不同的定罪處罰規(guī)則
刑事實(shí)證學(xué)派鑒于刑事古典學(xué)派面臨的實(shí)踐難題，從否定“人具有絕對(duì)的自由意志”出發(fā)，把犯罪原因歸結(jié)為遺傳變異的結(jié)果（天生犯罪人論），或者行為人在心理上缺乏正常社會(huì)所要求的正直或者憐憫等情感，或者是自然條件、社會(huì)政策等外在條件合力促成。故主張社會(huì)防衛(wèi)，堅(jiān)持功利主義的刑事制裁觀，提倡制裁措施的多樣化，將制裁的根據(jù)奠立于犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性之上，制裁的輕重應(yīng)當(dāng)與罪犯的社會(huì)危險(xiǎn)性相適應(yīng)。于是，對(duì)于牽連犯定罪處罰，則當(dāng)然的選擇是作為一罪而處斷。
那么，后期舊派的選擇是怎樣的呢？雖然新派的理論包含著相當(dāng)?shù)目茖W(xué)成分，但也有其致命的不足：將處罰的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定在行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性之上，而對(duì)行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性，囿于時(shí)代局限和科學(xué)技術(shù)水平的制約而難以準(zhǔn)確地衡量。這樣，便將刑罰處罰的邊界不局限于客觀的行為而依據(jù)掌權(quán)者主觀所認(rèn)定的“行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性”。這就極易導(dǎo)致定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的主觀化和罪刑擅斷。于是，刑法理論又不得不向刑事古典學(xué)派理論回歸，形成了后期舊派：堅(jiān)持相對(duì)的意志自由論，同時(shí)承認(rèn)犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性的個(gè)體差異；在刑罰觀上秉持并合主義，奉行罪責(zé)刑均衡原則，在確定犯罪分子刑事責(zé)任的大小和刑罰的輕重時(shí)，首先考慮犯罪的社會(huì)危害性（客觀危害和行為人的主觀惡性），同時(shí)也要考慮行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性，形成以刑罰處罰為核心的多元化刑事制裁體系；主張以道義報(bào)應(yīng)為上限來限制刑罰功利性一面。如果立足于后期舊派立場(chǎng)，那么，對(duì)于牽連犯的處理，最佳答案是主張按一重罪從重處罰；同時(shí)，兩個(gè)極端的選擇是數(shù)罪并罰或者僅按一罪定罪處理。
2.不同的刑事政策則選擇不同的處罰規(guī)則
刑事政策對(duì)國(guó)家的立法和司法有指導(dǎo)作用。刑事政策可分為基本刑事政策和具體刑事政策。我國(guó)的刑事法治實(shí)踐選擇了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本刑事政策。這一刑事政策在具體運(yùn)用到牽連犯定罪處罰規(guī)則的設(shè)置時(shí)，如果認(rèn)為該類（種）犯罪需要嚴(yán)懲的，那么，則立法應(yīng)規(guī)定（或者司法解釋盡量解釋為）數(shù)罪并罰有關(guān)這類（種）犯罪的牽連犯。例如刑法關(guān)于恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、貪污腐敗犯罪等牽連犯的立法例便是。如果對(duì)某一類（種）犯罪不是選擇嚴(yán)懲的立場(chǎng)，那么，立法則不會(huì)規(guī)定（或者司法解釋不解釋為）對(duì)這類（種）犯罪的牽連犯數(shù)罪并罰，而按一罪處理或者不作規(guī)定在司法時(shí)交由法官自由裁量，如前述列舉的不數(shù)罪并罰的牽連犯之立法例便是。
3.我國(guó)數(shù)罪并罰制度的處罰規(guī)則
在世界范圍內(nèi)，現(xiàn)在各國(guó)刑法都秉持著后期舊派的立場(chǎng)。我國(guó)刑法也是一樣：堅(jiān)持犯罪是行為人的行為、堅(jiān)持以行為為刑罰處罰界限、奉行罪刑法定原則、十分重視犯罪成立條件的定罪作用，以及在刑罰、保安處分等制裁措施的配置上貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、量刑原則、行刑制度等，都是我國(guó)刑法堅(jiān)持后期古典學(xué)派立場(chǎng)的直接體現(xiàn)。
但是，在數(shù)罪并罰制度上，我國(guó)刑法對(duì)主刑的并罰制度的不精致和不合理背離了后期古典學(xué)派的立場(chǎng)。根據(jù)刑法第六十九條規(guī)定，我國(guó)對(duì)數(shù)罪并罰采納了折衷原則：數(shù)罪中有判處死刑或無期徒刑的，采用吸收原則。即數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑的，不論其他罪判處何種主刑，都只執(zhí)行其中的一個(gè)死刑或無期徒刑，其他主刑被吸收而不予執(zhí)行；數(shù)罪中的各罪被判處的刑罰均為有期徒刑，或均為拘役，或均為管制的，采用限制加重原則。該條所規(guī)定的對(duì)主刑的并罰制度是很不精致，也是很不合理的。尤其是在行為人被判處死刑或者無期徒刑時(shí)所采用的吸收原則卻極大地?fù)p害了刑法的基本原則——罪責(zé)刑均衡原則。因?yàn)楸M管一人犯有數(shù)罪，數(shù)罪中只要有一罪判處死刑或無期徒刑，不論其他罪判處何種主刑，都只執(zhí)行其中的一個(gè)死刑或無期徒刑，其他犯罪所謂主刑被吸收死刑或者無期徒刑所吸收而不予執(zhí)行。這導(dǎo)致了對(duì)具體的案件處理的橫向?qū)Ρ鹊臉O為不合理性，從而使得“定不定數(shù)罪”“并罰不并罰”都變成了無所謂的事情。這樣制度和制度運(yùn)行的結(jié)果與后期古典學(xué)派以報(bào)應(yīng)主義刑罰觀為主兼采功利主義刑罰觀產(chǎn)生嚴(yán)重背離。
三、對(duì)牽連犯定罪處罰規(guī)則的立法建議
刑法總則規(guī)定，對(duì)于牽連犯，從一重罪從重處罰。法律規(guī)定數(shù)罪并罰的，依照規(guī)定。由此，進(jìn)一步修改刑法分則條文的有關(guān)規(guī)定：只保留數(shù)罪并罰立法例，將其他立法例全部刪除，以推進(jìn)刑法分則關(guān)于牽連犯定罪處罰規(guī)則的規(guī)范化和科學(xué)化。在刑法分則對(duì)特定犯罪的牽連犯設(shè)定數(shù)罪并罰規(guī)則時(shí)，要審慎選取嚴(yán)懲的刑事政策。同時(shí)，司法解釋盡量不要將立法沒有明文規(guī)定某一類（種）犯罪的牽連犯形態(tài)解釋為適用數(shù)罪并罰情形。
作為配套措施，修改我國(guó)的數(shù)罪并罰制度，使其精致化和合理化。嚴(yán)格秉承后期刑事古典學(xué)派的立場(chǎng)，不但在對(duì)具體的單個(gè)犯罪的法定刑配置、量刑、行刑時(shí)，堅(jiān)持以報(bào)應(yīng)刑罰兼采功利主義的刑罰觀，而且在數(shù)罪并罰場(chǎng)合，也應(yīng)始終如一地堅(jiān)持并合主義的刑罰觀。由此，應(yīng)該修改刑法第六十九條內(nèi)容，在限制加重的操作上克服目前的估堆做法，實(shí)行加重幅度的量化，明確按一定比例加重本刑；在死刑或者無期徒刑場(chǎng)合也采用緩和的并科制度，如存在宣告死緩或者無期徒刑的，給予嚴(yán)格的減刑或者假釋限制等。
?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|科技大學(xué)法學(xué)院）