【2013120508】退還或上交收受財(cái)物與受賄罪的認(rèn)定
文/肖福林
【案情回放】
2008年9月，曹某為感謝時(shí)任縣教育局長(zhǎng)的被告人陳某在其競(jìng)聘小學(xué)校長(zhǎng)中的關(guān)照，送給陳某現(xiàn)金3萬元。2012年3月3日，陳某得知司法機(jī)關(guān)找其后任教育局長(zhǎng)王某談話后，將該3萬元現(xiàn)金退還給曹某。陳某還基于相同原因在2012年2月14日將請(qǐng)托人張某于2011年4月所送的3萬元退還，在2012年2月22日將請(qǐng)托人張某某于2011年1月底和5月底分兩次所送的15萬元退還。陳某退還財(cái)物共計(jì)21萬元。陳某收受上述三人財(cái)物的行為與后任教育局長(zhǎng)王某案沒有關(guān)聯(lián)，陳某系在其涉嫌受賄案案發(fā)之前將上述21萬元退還的。現(xiàn)有證據(jù)不能證明陳某有拒絕接受財(cái)物的意思表示和行為，也不存在客觀合理事由阻卻其退還該21萬元。此外，陳某利用職務(wù)上的便利，還多次收受其他人財(cái)物共計(jì)19.13萬元，以為他人謀取利益。
2012年12月12日，江西省信豐縣人民法院以陳某受賄40.13萬元，但能積極退贓為由，以受賄罪判處陳某有期徒刑10年零6個(gè)月，并處沒收財(cái)產(chǎn)3萬元。
一審宣判后，陳某以及時(shí)退還的21萬元應(yīng)當(dāng)從受賄數(shù)額中剔除為由向江西省贛州市中級(jí)人民法院提出上訴。2013年2月19日，贛州中院裁定駁回上訴，維持原判。
【不同觀點(diǎn)】
本案中，陳某收受他人財(cái)物21萬元，但在其自身被查處之前將上述款項(xiàng)退還，其行為是否構(gòu)成受賄罪？即該21萬元是否應(yīng)當(dāng)從法院認(rèn)定的40.13萬元受賄數(shù)額中剔除？對(duì)此問題審理中存有爭(zhēng)議，而爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是對(duì)兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第九條存在不同的理解，主要有以下三種不同觀點(diǎn)：
公訴機(jī)關(guān)：《意見》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合刑法關(guān)于受賄罪犯罪構(gòu)成的立法本意。陳某在客觀上收受曹某等三人財(cái)物后在至少9個(gè)月后才退還，現(xiàn)有證據(jù)不能證明其有拒絕接受財(cái)物的意思表示和行為以及存在阻礙其退還的不可抗力等客觀合理事由，可以認(rèn)定陳某在收受財(cái)物之時(shí)就有受賄的故意，此時(shí)受賄已經(jīng)既遂。因此，陳某退還該21萬元是既遂后的退贓行為，可對(duì)其酌情從輕處罰，但不能將該21萬元從受賄數(shù)額中剔除。
某學(xué)者：國(guó)家工作人員在收受他人財(cái)物后，只要在合理的期限內(nèi)退還或上交，該退交行為在客觀上足以反映出其主觀上沒有受賄的故意，可以認(rèn)定其為《意見》第九條規(guī)定的“及時(shí)退還或者上交”。這個(gè)合理期限可以認(rèn)定為1個(gè)月，這主要是借鑒國(guó)務(wù)院、中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳等機(jī)構(gòu)所制定的黨政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)在接受財(cái)物后1個(gè)月內(nèi)上繳國(guó)庫(kù)的有關(guān)規(guī)定。本案中陳某從接受財(cái)物到退還財(cái)物的時(shí)間間隔至少在9個(gè)月以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某退還不具有及時(shí)性，該21萬元是受賄數(shù)額，不能剔除。
辯護(hù)人：應(yīng)當(dāng)把《意見》第九條第一、二款的規(guī)定結(jié)合起來理解，即只要行為人在其自身受賄或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之前主動(dòng)退還或上交財(cái)物，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時(shí)退還或上交”。因此，本案中陳某退還21萬元屬及時(shí)退還，陳某收受該21萬元的行為不屬受賄，該筆款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)剔除。
【法官回應(yīng)】
有受賄故意的“退還或上交”仍構(gòu)成受賄罪
兩高聯(lián)合發(fā)布的《意見》第九條第一款規(guī)定：國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的（簡(jiǎn)稱退交），不是受賄；第二款規(guī)定：國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。上述條款是對(duì)實(shí)踐中存在的典型非受賄行為和受賄行為的明確?！兑庖姟吩谡J(rèn)定行為人是否構(gòu)成受賄罪時(shí)，依然是以刑法有關(guān)受賄罪的犯罪構(gòu)成要件為指導(dǎo)，并未突破刑法的立法精神。
1.“及時(shí)退交”是指行為人無受賄故意下的退交
我國(guó)刑法第三百八十五條對(duì)受賄罪進(jìn)行了規(guī)定，其主體包括當(dāng)然的國(guó)家工作人員和刑法第九十三條規(guī)定的擬定的國(guó)家工作人員；客體是國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性；主觀方面是故意，即主觀上有主動(dòng)接受請(qǐng)托人財(cái)物、非法占有請(qǐng)托人財(cái)物的受賄故意，過失不構(gòu)成本罪；客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利或利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件等。我國(guó)刑法的基本原則之一是罪刑法定原則，其中的“法”是指由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，而不包括司法解釋。刑法相關(guān)司法解釋是對(duì)刑法有關(guān)條文立法含義的解釋，該解釋應(yīng)當(dāng)與刑法的立法本意保持一致而不能隨意脫離。因此，《意見》第九條對(duì)典型受賄行為與非受賄行為的有關(guān)規(guī)定，也是在遵從刑法有關(guān)受賄罪犯罪構(gòu)成要件前提下的規(guī)定，因而《意見》第九條第一款規(guī)定的非受賄行為，主要是指客觀上雖然收受了他人財(cái)物，但行為人在主觀上無受賄故意的支配下主動(dòng)及時(shí)地退交所收財(cái)物的一類行為。這類行為因行為人主觀上沒有受賄故意，即沒有接受和非法占有請(qǐng)托人財(cái)物的故意，在犯罪客體上也相應(yīng)地沒有侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)的廉潔性，其行為不符合受賄罪的主觀和客體要件，不構(gòu)成受賄罪。需要說明的是，因索賄的行為人在其實(shí)施接受財(cái)物之前的索賄行為時(shí)已經(jīng)有受賄故意，接受財(cái)物時(shí)就成立受賄罪，故索賄不適用《意見》第九條第一款的規(guī)定?！兑庖姟返诰艞l第二款規(guī)定的行為，是指行為人主觀上有受賄的故意，客觀上也主動(dòng)接受了請(qǐng)托人的財(cái)物，并積極為他人謀取利益，但在得知自己要被查處或與自己受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處后，為了掩飾自己的犯罪行為，害怕被司法機(jī)關(guān)查處而違心地交出請(qǐng)托人所送財(cái)物，其行為完全符合受賄罪的四個(gè)構(gòu)成要件，受賄已經(jīng)既遂，其退交財(cái)物的行為是既遂后的退贓行為，不影響受賄罪的成立。
2.退交財(cái)物的行為人是否有受賄故意的認(rèn)定
退交財(cái)物的行為人是否有受賄故意，可以綜合以下三個(gè)方面因素進(jìn)行認(rèn)定：
第一，看行為人是否有拒絕接受財(cái)物的真實(shí)意思表示。若行為人在請(qǐng)托人通過明示或暗示的方式要求送給其財(cái)物或送給其財(cái)物時(shí)，其在知道后明確表示拒絕接受，且這種意思表示不是半推半就等虛假的而是一貫堅(jiān)決的，可以認(rèn)定其確有拒絕接受財(cái)物的真實(shí)意思表示。第二，看行為人是否有拒絕接受財(cái)物即退交財(cái)物的持續(xù)不斷的實(shí)際行動(dòng)。除了明確表示拒絕接受的意思表示外，還必須有客觀持續(xù)不斷地退交的行為才符合“及時(shí)退還或上交”的規(guī)定，這里的持續(xù)不斷，是指行為人在知道收到財(cái)物后一有退交的機(jī)會(huì)便積極退交。遇到行為人因客觀原因自身無法退交，但持續(xù)反復(fù)多次、態(tài)度嚴(yán)肅堅(jiān)決催促對(duì)方取回財(cái)物，并積極通過交待自己的下屬或家人等親友去退交的，也可以認(rèn)定行為人有退交財(cái)物的行為。第三，看是否存在無法退交的客觀合理事由。實(shí)踐中有時(shí)也會(huì)遇到行為人確實(shí)無受賄的故意，但因類似民法上的“不可抗力”等客觀事由，導(dǎo)致行為人退交財(cái)物客觀不能，行為人在該原因消失后即持續(xù)不斷地退交的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時(shí)退還或上交”。
對(duì)于行為人是否具備上述三個(gè)方面條件，要綜合行為人的供述、請(qǐng)托人、行為人家屬或親友的證人證言，以及其他相關(guān)證據(jù)予以判定。而對(duì)于上述證據(jù)，根據(jù)刑事訴訟法第五十條有關(guān)被告人無罪或罪輕的證據(jù)也應(yīng)一并調(diào)取的規(guī)定，作為偵查機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行為人提出其無受賄故意和及時(shí)退交財(cái)物的辯解、并對(duì)相關(guān)證據(jù)提供有關(guān)線索后及時(shí)調(diào)取。
3.是否及時(shí)退交與從收到財(cái)物至退交財(cái)物時(shí)間間隔長(zhǎng)短無必然聯(lián)系
這里的及時(shí)不是一個(gè)單純的時(shí)間概念，行為人退交財(cái)物是否符合《意見》第九條第一款所規(guī)定的“及時(shí)”，與其從收到財(cái)物至退交財(cái)物時(shí)間間隔長(zhǎng)短無必然聯(lián)系，無法也不宜用一個(gè)統(tǒng)一的具體時(shí)間來界定。如行為人主觀上一直無受賄的主觀故意，且一直在盡力退交，但因客觀合理事由阻卻其退交，即使時(shí)間稍長(zhǎng)，也可以認(rèn)定為及時(shí)退交。而反之，行為人先具有受賄故意，即使在短時(shí)間內(nèi)退交，但仍然不影響其受賄罪的成立。故那種認(rèn)為可以借鑒國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員將所接受的財(cái)物必須在1個(gè)月內(nèi)全部上繳國(guó)庫(kù)的規(guī)定，認(rèn)為“及時(shí)”應(yīng)以1個(gè)月為準(zhǔn)的觀點(diǎn)是不正確的。
4.是否及時(shí)退交與行為人是否在其自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之前退交財(cái)物無必然聯(lián)系
有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將《意見》第九條第一、二款的規(guī)定結(jié)合起來理解，只要行為人自身或相關(guān)人、事被查處之前主動(dòng)退交的，一律應(yīng)認(rèn)定為及時(shí)退交，其行為不構(gòu)成受賄罪，也不正確。對(duì)此應(yīng)區(qū)別情況予以判定。在自身或相關(guān)人被查處之前退交財(cái)物的情況有兩種：一是行為人主觀上無受賄故意下及時(shí)退交的，符合《意見》第九條第一款規(guī)定，因此排除犯罪性。二是行為人收受財(cái)物時(shí)具有受賄故意，在其自身以及與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事尚未被查處之前，經(jīng)過一段時(shí)間的思想斗爭(zhēng)，雖不及時(shí)但最終還是將財(cái)物予以退交，此種情況，行為人客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上具有受賄故意，其行為已構(gòu)成受賄罪，即使在被查處之前退交，也是退贓問題，并不影響受賄罪的成立。
本案中，陳某從收受上述三人財(cái)物到退還財(cái)物的時(shí)間間隔均在9個(gè)月以上，且無證據(jù)證明其在收受他人財(cái)物時(shí)有拒絕接受的意思表示及持續(xù)不斷退還的行為，或者在此期間存在不可抗力等合理的客觀事由阻卻其退還財(cái)物，可以認(rèn)定陳某在收受財(cái)物時(shí)就已有受賄故意，其退還財(cái)物不適用《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”，其行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，該21萬元不能從法院認(rèn)定的受賄總數(shù)額中剔除。
（作者單位：江西省贛州市中級(jí)人民法院）