【2013012306】國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪有關(guān)問題的認(rèn)定——國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會綜述
文/張寧桑愛紅
為貫徹落實黨的十八大“反腐倡廉”新精神、新要求，研究分析國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪新情況、新問題，總結(jié)和交流國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪案件審判工作經(jīng)驗，2012年12月8日，最高人民法院刑二庭會同山東省高級人民法院、東營市中級人民法院在東營市組織召開了國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會。
與會代表就《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的溯及力問題、國家出資企業(yè)的界定、國家出資企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定、從事公務(wù)的認(rèn)定以及國家出資企業(yè)中內(nèi)外勾結(jié)犯罪的處理等問題，紛紛作了主題發(fā)言，并進(jìn)行了熱烈討論?，F(xiàn)將會議研討內(nèi)容綜述如下：
一、關(guān)于《意見》的溯及力
研討過程中，對《意見》的溯及力問題，主要形成以下三種觀點：
一種意見認(rèn)為，《意見》是一個準(zhǔn)司法解釋文件，是否具有溯及力，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定予以認(rèn)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條明確規(guī)定：“司法解釋是……具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！眳⒄赵撘?guī)定，《意見》與被解釋法律條款同步生效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有溯及既往的效力。
另一種意見認(rèn)為，《意見》既涵蓋之前相關(guān)司法解釋的部分內(nèi)容，又與之前相關(guān)司法解釋的部分條款相矛盾。根據(jù)《規(guī)定》第三條，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋?！兑庖姟穼Α拔伞敝黧w作擴(kuò)大化規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人不利，因此不具有溯及既往的效力。
多數(shù)意見認(rèn)為，《意見》將“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”有條件地納入了委派主體，與之前司法解釋并不矛盾?！兑庖姟冯m然不是正式意義上的司法解釋，但是在結(jié)合近年來反腐工作實踐，根據(jù)相關(guān)政策精神和特定歷史條件，并充分考慮國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪新情況、新問題的前提下，制定的一個重要司法文件，司法實踐中應(yīng)當(dāng)原則遵照執(zhí)行。
二、關(guān)于國家出資企業(yè)的概念
對于刑事司法中如何理解和認(rèn)定國家出資企業(yè)，代表們主要有以下三種不同意見：一種意見認(rèn)為，國有資本控股公司、國有資本參股公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定為國家、政府直接出資設(shè)立的企業(yè)以及國有獨資公司、獨資企業(yè)出資再設(shè)立的公司、企業(yè)。理由是：首先，根據(jù)公司法的相關(guān)理論，具有公司股東身份才可能具有公司股份，因此只有國有資本直接投資的企業(yè)才能認(rèn)定為國有資本控股企業(yè)、國有資本參股企業(yè)；其次，如果將國有資本間接投資的企業(yè)也認(rèn)定為國家出資企業(yè)，將會導(dǎo)致國有出資企業(yè)認(rèn)定的混亂；此外，如果將國有資本間接投資的企業(yè)認(rèn)定為國家出資企業(yè)，將會大范圍擴(kuò)大國家工作人員的范圍，刑法打擊面將會過大。
另一種意見認(rèn)為，除國家直接投資設(shè)立的企業(yè)外，應(yīng)當(dāng)有條件地將國家間接出資的國家控股企業(yè)認(rèn)定為國家出資企業(yè)。理由是：首先，由國家控股的國家出資企業(yè)本身說明國有資產(chǎn)在企業(yè)中的比重很大，而且再投資設(shè)立公司體現(xiàn)了控股者的意志；其次，由國家控股的國家出資企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域大多關(guān)系國家經(jīng)濟(jì)命脈，這類公司人員的職務(wù)犯罪，社會危害性相對較大，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加規(guī)制。
多數(shù)意見認(rèn)為，無論國家直接投資還是間接投資，只要企業(yè)中含有國有資本成分，不管份額大小，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家出資企業(yè)。如果僅將國家直接投資的企業(yè)認(rèn)定為國家出資企業(yè)，這種做法既不符合刑法第九十三條的精神，也不利于國有資產(chǎn)的保護(hù)。此外，國家出資企業(yè)的認(rèn)定與國家工作人員的認(rèn)定是兩個層面的問題，國家出資企業(yè)概念的擴(kuò)大并不必然導(dǎo)致對國家工作人員打擊范圍的擴(kuò)大。
三、國家工作人員的認(rèn)定
?。ㄒ唬╆P(guān)于“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”范圍。一種意見認(rèn)為，“負(fù)責(zé)管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”僅指國家出資企業(yè)中黨委和黨政聯(lián)席會。
另一種意見認(rèn)為，“負(fù)責(zé)管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，不僅包括國家出資企業(yè)中黨委和黨政聯(lián)席會，還包括公司股東會、董事會、監(jiān)事會。
多數(shù)意見認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。國家出資企業(yè)中的董事會、監(jiān)事會不能認(rèn)定是適格的委派主體。
?。ǘ╆P(guān)于經(jīng)國家出資企業(yè)上級或者本級黨委任命、具有一定管理職責(zé)的人員，是否都認(rèn)定為國家工作人員。一種意見認(rèn)為，只要是國家出資企業(yè)黨委任命的干部，不論中層干部，還是基層干部，都具有監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的職責(zé)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。
另一種意見認(rèn)為，在認(rèn)定國家工作人員身份時，不僅要審查“黨委任命”這一形式要件，還要審查所從事的工作的性質(zhì)是否屬于“從事公務(wù)”這一實質(zhì)要件。中層干部可以被認(rèn)定為國家工作人員，而基層的班組長、隊長主要從事事務(wù)性甚至是勞務(wù)性工作，一般不能被認(rèn)定為國家工作人員。
多數(shù)意見認(rèn)為，關(guān)于國家出資企業(yè)人員的認(rèn)定，特別是在被委派情形中的認(rèn)定，不能僅依據(jù)國家機(jī)關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的提名、推薦、任命、批準(zhǔn)或者國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查行為人所從事的工作是否具有公務(wù)性質(zhì)。對于公務(wù)的理解要從嚴(yán)把握。公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》之所以將公務(wù)與勞務(wù)對應(yīng)，在于更有針對性地強(qiáng)調(diào)公務(wù)與職權(quán)的關(guān)聯(lián)性，突出公務(wù)的管理特征。
?。ㄈ╆P(guān)于國有成分比例對國家工作人員的認(rèn)定是否產(chǎn)生影響。一種意見認(rèn)為，國有成分比例應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定國家工作人員的一個重要依據(jù)。在國有資本非控股企業(yè)，除非有確切證據(jù)證實企業(yè)人員能夠代表國有公司監(jiān)督管理國有資產(chǎn)，否則，即使存在黨委或者黨政聯(lián)席會的任命，也不宜認(rèn)定為國家工作人員。
另一種意見認(rèn)為，國有控股公司董事會任命的管理人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員，而在國有參股公司董事會聘用的人員不能認(rèn)定為國家工作人員。
多數(shù)意見認(rèn)為，將控股或者參股比例作為認(rèn)定國家工作人員身份的依據(jù)，既不客觀，也無法操作。在參股比例較低的企業(yè)中，國家工作人員身份的認(rèn)定，關(guān)鍵要看企業(yè)人員從事的工作是否具有公務(wù)的性質(zhì)。
?。ㄋ模╆P(guān)于受國家出資企業(yè)委派，在不含有任何國有成分的公司、企業(yè)中從事管理工作人員身份的認(rèn)定。一種意見認(rèn)為，因被委派企業(yè)不存在國有資產(chǎn)，被委派人員所從事的管理活動不具有公務(wù)性質(zhì)，所以不能將其認(rèn)定為國家工作人員。
另一種意見認(rèn)為，一般情況下不宜將被委派人員認(rèn)定為國家工作人員，但特殊情況下保留例外。如供電公司等國有企業(yè)關(guān)系國計民生，其關(guān)聯(lián)集體企業(yè)相關(guān)業(yè)務(wù)圍繞主體企業(yè)開展，經(jīng)營和盈利均依托于主體企業(yè)，雖不具有國有成分，但國家仍應(yīng)對該企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理。被委派的人員具有雙重職務(wù)，代表多個利益主體，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為國家工作人員。
多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被委派人員具體從事的活動是否具有公務(wù)性質(zhì)認(rèn)定其是否屬于國家工作人員。通常情況下，不能認(rèn)定該類人員為國家工作人員；但在特殊情況下，如在整改階段，主管部門出于公共管理需要向非國有出資企業(yè)委派人員的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該被委派人員為從事公務(wù)。
四、關(guān)于共同盜竊本單位財物的定性
一種意見認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第一、二條的規(guī)定，行為人與國家工作人員或者公司、企業(yè)人員勾結(jié)，利用國家工作人員或者公司、企業(yè)的職務(wù)便利，共同將該單位財產(chǎn)非法占為己有、數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作人員的身份，按照貪污罪或者職務(wù)侵占罪定罪處罰。
另一種意見認(rèn)為，在對上述犯罪行為定性時應(yīng)當(dāng)考察在共同犯罪中誰居于支配地位，從而確定共同犯罪的性質(zhì)。若外部人員為主犯，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；若內(nèi)部人員處于支配地位則應(yīng)當(dāng)以貪污罪或者職務(wù)侵占罪定罪處罰；在不能區(qū)分主從犯時，應(yīng)當(dāng)分別定罪處罰。
多數(shù)意見認(rèn)為，對于國家出資企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)便利，積極為外部不具有身份的人員盜竊財物創(chuàng)造條件或者便利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪，按照貪污罪定罪處罰。對于國家出資企業(yè)中的國家工作人員未參與預(yù)謀、不知道盜竊財物的具體內(nèi)容且不參與分贓，僅因收受賄賂而消極作為，從而客觀上為外部人員盜竊財物提供條件或者便利的，不宜認(rèn)定為共同犯罪，對國家出資企業(yè)的國家工作人員和外部人員應(yīng)當(dāng)分別按照受賄罪、盜竊罪定罪處罰；如果國家出資企業(yè)中的國家工作人員收受賄賂后還構(gòu)成其他瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省東營市中級人民法院）