【2021090706】從兩個層次把握索賄的認定
文/段劍良
●與普通受賄不同，索賄不需要“為他人謀取利益”。司法解釋規(guī)定受賄數(shù)額在1萬元以上達不到“數(shù)額較大”時，具有“多次索賄”情節(jié)的應(yīng)當追究刑事責任。
●把索賄解釋為帶有脅迫性質(zhì)的“強要財物”，要求對他人形成心理強制甚至是造成極度痛苦的這種觀點，限縮了索賄的適用范圍，偏離了刑法關(guān)于索賄條款的含義及立法意圖。
●國家工作人員在他人未有給予財物的明示或暗示時，利用職務(wù)便利主動提出財物要求的，構(gòu)成索賄型受賄罪，后再根據(jù)是否實際取得或控制財物及未得逞原因來區(qū)分既遂、未遂、中止。
索賄是受賄犯罪的一種表現(xiàn)形式，指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物”。相對于普通的收受型受賄，索賄因其主動性、造意性，主觀惡性更大，又因其更嚴重損害人們對公職行為廉潔性、不可收買性的信賴，以及對國家工作人員道德品行的評價，客觀上也具有更大的危害性，故刑法規(guī)定了“索賄的從重處罰”，司法解釋規(guī)定受賄數(shù)額在1萬元以上達不到“數(shù)額較大”時，具有“多次索賄”情節(jié)的應(yīng)當追究刑事責任。與普通受賄不同，索賄不需要“為他人謀取利益”，這樣規(guī)定無疑表明刑法對索賄型受賄犯罪更嚴厲的譴責。
盡管刑法有相關(guān)規(guī)定，但如何理解和認定索賄仍有不少爭議。比如，有學者認為“索賄即行為人主動向他人索要、勒索并收受財物”，“索賄包括要求、索要與勒索賄賂”。也有實務(wù)界人士認為，即便有先提出、安排的成分，但未超出行賄人的心理預(yù)期，沒有對行賄人形成心理強制從而達到行賄人內(nèi)心極度痛苦、極不情愿拿出財物的程度，行賄人內(nèi)心是愿意接受的，不宜認定為索賄，“除主動要求他人給予財物外，還要求給他人形成心理強制才能認定為索賄”。司法實踐中有類似案例，如曾任某市房產(chǎn)管理局局長、某市某區(qū)主要領(lǐng)導的張某，在工程承攬、征地拆遷等方面“關(guān)照”過某房地產(chǎn)公司，其間，房地產(chǎn)公司法定代表人董某給張某送過財物，后張某在2010年調(diào)任他職之前主動向董某索要數(shù)額特別巨大的財物，董某表示同意并按要求交付了財物，相關(guān)情節(jié)未被明確為索賄。
筆者認為，把索賄解釋為帶有脅迫性質(zhì)的“強要財物”，要求對他人形成心理強制甚至是造成極度痛苦，實際上是把索賄中的索取行為等同于勒索行為，且把能否認定索賄從受賄一方的行為很大程度上轉(zhuǎn)移至行賄一方的主觀心態(tài)上，這種觀點限縮了索賄的適用范圍，偏離了刑法關(guān)于索賄條款的含義及立法意圖，在刑事政策上也不具有合理性。試想某國家工作人員甲向下屬乙索財，如果乙很不情愿但考慮到甲的一貫作風害怕被打擊而給了，甲就可能構(gòu)成索賄，如果乙有意巴結(jié)甲、正苦于沒有好機會行賄，甲就是普通受賄，這顯然是不合理的。
從文理解釋看，刑法第385條中規(guī)定的“索取”一詞，在現(xiàn)代漢語中意思是“向人要（錢或東西）”，也有的解釋為“要；討取”。雖然刑法用語與漢語規(guī)范不是完全對應(yīng)關(guān)系，但基本內(nèi)涵應(yīng)該是一致的。把“向人要（錢或東西）”解釋為“強迫人給（錢或東西）”，核心含義發(fā)生很大轉(zhuǎn)變，不符合一般國民的正常理解和認知。對比刑法第385條第一款完整內(nèi)容，“索取”一詞相對的是“收受”，其突出的是主動性，即自己主動要屬于索取，而收受突出的是被動性，即被動接受的屬于收受。故從文義上理解，索賄中的“索取”一詞最基礎(chǔ)的意思是索要，語義范圍涵蓋索求、勒索。
從法的協(xié)調(diào)性看，刑法第389條規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”，這里用的是“被勒索”，恰恰說明索賄不限于更不等同于勒索財物，否則刑法對行賄者免除責任，就應(yīng)該直接表述為“因被索賄給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。刑法第388條關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定表述為“索取請托人財物或者收受請托人財物的”，在斡旋受賄中首先受賄人不是基于自己的職權(quán)而是他人的職權(quán)，這種情況下很難進行勒索；其次行賄人的范圍已經(jīng)從“他人”縮小為“請托人”，本是主動請求斡旋且所求是不正當利益，在此情況下面對索取財物，不太可能形成心理強制更不可能是極度痛苦的，因而刑法第388條中的“索取”一詞，也只能是主動向他人要財物的意思。
從刑事政策角度看，當前反腐敗斗爭的重點之一就是要查處那些“黨的十八大以來不收斂不收手”的腐敗分子，而索賄豈止是“不收斂不收手”，而是主動伸手、主動腐敗，其肆無忌憚、寡廉鮮恥無疑具有更大的腐蝕性和負面效應(yīng)，對這種行為理應(yīng)露頭就打、從嚴查處。而如果把索賄從“索取他人財物”限縮為“勒索他人財物”，使得索賄的適用范圍極窄，發(fā)揮不了應(yīng)有的預(yù)防懲治作用。一方面，現(xiàn)實生活中，腐敗分子主動索要財物的不乏其人，但對于普遍具有較高文化程度、有一定社會地位的官員，向人勒索強要財物的并不常見；另一方面，勒索要達到什么程度，如何證明行賄人是真正受到心理強制從而不得已交付財物，實務(wù)操作時也有難度。
筆者主張，對索賄的理解與認定可以采取“兩層次”論，即只要國家工作人員利用職務(wù)便利主動提出具體明確的財物要求，就構(gòu)成索賄，除外情形是在國家工作人員索要財物之前或提出之時，行賄人已經(jīng)明示或暗示要給予財物。第一層次屬于積極層面的認定，即只要國家工作人員因職務(wù)關(guān)系主動向他人要財物，不管是一般的索要財物，還是強迫性的勒索財物，都是索賄，都應(yīng)從重處罰，只不過從重的尺度依其“索取”的惡劣程度有所不同。第二層次屬于消極層面的否認，國家工作人員即使主動提出財物要求，但之前行賄人已經(jīng)明示或暗示過要給予財物，包括此前有概括性的表示，就不作索賄認定，因為在這種情形下受賄方已經(jīng)不具有主動性、造意性，按照普通的收受型受賄處理即可。
上述理解與認定，首先是回歸刑法關(guān)于“索取他人財物”的規(guī)范含義，維護刑法用語的嚴謹性、協(xié)調(diào)性；其次是呼應(yīng)刑法關(guān)于索賄從重處罰的立法意圖和反腐敗斗爭形勢需要，對所有主動索賄的行為都應(yīng)給予相應(yīng)的、罪刑相當?shù)奶幚恚行А凹せ睢彼髻V條款；再次也是便于實務(wù)操作，即對索賄行為，調(diào)查取證的重點是國家工作人員有沒有主動提出財物要求以及以何種方式提出，行賄人有沒有在國家工作人員索取財物之前明示或暗示給予財物，一旦確屬主動索要或勒索財物，就不用再考慮謀取利益的問題，從而降低調(diào)查取證和司法審查的難度。
在認定索賄時，還涉及一個既未遂問題。有觀點認為，索賄情形下，只要國家工作人員實施了索要行為就是既遂，因為已經(jīng)侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。筆者認為，如果刑法單獨規(guī)定“索賄罪”并明確為行為犯，那么以提出財物要求為既遂點的觀點具有正當性、必要性，但目前刑法把索賄作為受賄犯罪的一種形式，則應(yīng)考慮受賄罪的整體構(gòu)成及形態(tài)認定，以是否實際受賄作為既未遂的統(tǒng)一認定標準。如此，國家工作人員在他人未有給予財物的明示或暗示時，利用職務(wù)便利主動提出財物要求，就構(gòu)成索賄型受賄罪，之后再根據(jù)是否實際取得或控制財物以及未得逞是意志以外原因還是主動放棄，來區(qū)分既遂、未遂、中止。
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