【2021011203】股權(quán)代持型受賄既未遂的司法認(rèn)定
文/王濱 楊先德
●受賄既遂認(rèn)定一般采取控制、支配說，即綜合受賄人是否實(shí)際控制、支配財(cái)物以及行賄人是否喪失對(duì)財(cái)物的控制兩個(gè)方面來判斷。
●“股權(quán)代持”大體可以劃分為非行賄方代持與行賄方代持兩種情況。
干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員收受干股形式的賄賂時(shí)，通常并不會(huì)直接將干股登記到本人名下，找他人代持的現(xiàn)象較為普遍。在正常的民商事活動(dòng)中，“股權(quán)代持”是一種常見商業(yè)操作，指實(shí)際的投資人并享有股東權(quán)利的人作為隱名股東，并未在公司登記機(jī)關(guān)登記為股東，而是委托他人作為顯名股東在登記機(jī)關(guān)登記的商事安排。在犯罪活動(dòng)中，“股權(quán)代持”會(huì)影響到受賄罪一系列問題的認(rèn)定，尤其是既未遂問題。
一、非行賄方代持股權(quán)的既未遂認(rèn)定
非行賄方代持股權(quán)，是指受賄方將收受的股權(quán)交由其指定的行賄方之外的第三人（如受賄人的特定關(guān)系人或者關(guān)系密切的人）代持，并登記到該第三人名下。受賄人與代持人之間通常有口頭或者書面的代持協(xié)議或者約定。按照兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定精神，收受干股進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。在受賄人指定的人員代持股權(quán)，且股權(quán)已變更登記到代持人名下的情況下，屬于已經(jīng)發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，從受賄人是否控制財(cái)物以及行賄人是否喪失財(cái)物控制角度，都較宜認(rèn)定受賄既遂。
如在徐孟加受賄案中，被告人徐孟加伙同徐某共同收受行賄人余某干股80萬元，登記在徐某的好友劉某名下代持。辯護(hù)人提出，徐孟加和徐某并未實(shí)際占有、控制該股份，不宜按受賄罪論處的辯護(hù)意見。法院則認(rèn)為“雖由劉某代持，但仍由徐某實(shí)際掌控……該80萬元干股仍應(yīng)認(rèn)定為徐孟加的受賄數(shù)額”?？v然從商事外觀上看徐某沒有控制股權(quán)，但是事實(shí)上已經(jīng)實(shí)質(zhì)控制。這背后主要是基于代持人與受賄方之間的特殊信任關(guān)系，在這種情況下受賄人對(duì)股權(quán)的控制力比較強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)對(duì)應(yīng)的利益的確定性較高。對(duì)于行賄人來說，其對(duì)股權(quán)已經(jīng)完全喪失控制，本人“財(cái)物”發(fā)生實(shí)際減損和轉(zhuǎn)移，而對(duì)方也已實(shí)際控制財(cái)物，賄賂的輸送告于完成，因此認(rèn)定為受賄既遂，應(yīng)無疑問。
二、行賄方代持股權(quán)的既未遂認(rèn)定
行賄方代持股權(quán)，是指行賄人或其指定的人代受賄方持有前者送給后者的股權(quán)的情形。受賄人與代持人（也就是行賄方或其指定的人）之間通常存在口頭、書面代持協(xié)議或約定。在這種情形下，是否構(gòu)成受賄以及如何認(rèn)定既未遂，司法實(shí)踐中存在爭議。
1.口頭約定行賄方代持股份認(rèn)定受賄存在爭議
實(shí)踐中，在口頭約定由行賄方代持的情況下，既有認(rèn)定未遂，亦有認(rèn)定不構(gòu)成受賄的案例。比如在陳珊雅受賄案中，任一某為感謝陳珊雅對(duì)其公司業(yè)務(wù)上的關(guān)照，口頭約定給予陳珊雅煤礦干股人民幣10萬元，股份仍由任一某控制。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為該筆受賄構(gòu)成受賄未遂。被告人則認(rèn)為該10萬元干股不構(gòu)成受賄。法院審理認(rèn)為，陳珊雅與任一某就收、送該10萬元干股已達(dá)成合意，并在此之后的結(jié)算中均無異議，但直至本案案發(fā)，該10萬元干股既未辦理有關(guān)股權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)，任一某亦未向陳珊雅支付任何分紅，故陳珊雅對(duì)該10萬元雖有受賄之故意，但因其意志之外的原因而尚未實(shí)際支配、占有，應(yīng)以犯罪未遂論處。
而在平興受賄案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人平興為他人謀取利益后，與柳某口頭約定收受后者給予的價(jià)值495萬元的干股，股份仍由柳某控制，且未分紅。公訴機(jī)關(guān)指控認(rèn)為該筆事實(shí)構(gòu)成受賄未遂。法院則認(rèn)為該起事實(shí)不構(gòu)成犯罪。主要理由是，柳某表示贈(zèng)送干股給平興，平興默許，此后二人未再提起過送干股之事，案發(fā)前亦未進(jìn)行股權(quán)變更，“二人對(duì)送出或收受干股均系口頭意思表示，并未著手實(shí)施，柳某是否實(shí)際將股份送給平興或給予紅利，具有極大的不確定性，不能排除柳某可能不再贈(zèng)送股份或平興拒絕收受的合理懷疑，故該筆指控不能成立，本院不予認(rèn)定”。
筆者認(rèn)為，口頭約定屬于受賄中收受賄賂的著手。從這兩個(gè)案件看，在僅有口頭約定情形下，是否認(rèn)定為受賄罪，主要還是證據(jù)的收集和判斷問題。在沒有客觀證據(jù)情況下，定案主要靠供述和證言，而個(gè)案中供述和證言的真實(shí)性和證明力以及與其他證據(jù)的印證情況可能存在差異和變化，會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定收受賄賂存在爭議。前述平興受賄案反映出法官對(duì)雙方賄賂約定的確定性上不能排除合理懷疑，這一點(diǎn)在陳珊雅案中沒有疑問。
2.書面協(xié)議下行賄方代持股份構(gòu)成受賄未遂
實(shí)踐中也存在行受賄雙方通過書面代持協(xié)議的方式輸送賄賂的情形。書面代持協(xié)議的內(nèi)容一般包括：（1）合同主體，包括：委托人即隱名股東，如受賄人或其指定的人；受托人即顯名股東，如行賄人或其指定的人。（2）代持的目標(biāo)公司的股份，即為行賄人所有且由其本人或其指定的人擔(dān)任顯名股東的股份。（3）雙方的權(quán)利義務(wù)。主要明確隱名股東對(duì)股份的所有權(quán)以及顯名股東在前者授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)股權(quán)行使的管理權(quán)，以及雙方內(nèi)部的權(quán)益歸屬劃分等。（4）糾紛解決方式。對(duì)違約等行為約定解決方式，一般為訴訟或仲裁。
書面代持協(xié)議較之口頭協(xié)議更為正式、對(duì)交易內(nèi)容約定得更為具體明確。在存在書面代持協(xié)議的情況下，認(rèn)定雙方存在賄賂行為應(yīng)無疑問。但對(duì)犯罪形態(tài)的認(rèn)定，則存在既遂和未遂兩種觀點(diǎn)。主張受賄既遂的主要依據(jù)是受賄人通過代持協(xié)議已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)股權(quán)的控制。筆者傾向于認(rèn)定為受賄未遂。主要理由是，雖然存在股權(quán)代持協(xié)議，但受賄人并未實(shí)際控制股權(quán)，行賄人亦未喪失股權(quán)占有。無論是口頭和書面代持協(xié)議都是“財(cái)物”轉(zhuǎn)移的第一步，并沒有產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果，受賄人最終是否能夠獲得股份或分紅，還有很大不確定性。
一方面，從受賄人角度講，其是否能夠最終獲得股權(quán)或者分紅仍然處于不確定性之中，需要進(jìn)一步地實(shí)施相關(guān)行為，尤其是需要行賄人的配合才能實(shí)現(xiàn)犯罪目的。按照公司法和公司章程的規(guī)定，股權(quán)的實(shí)際轉(zhuǎn)讓，通常還需要其他股東同意、作出股東會(huì)決議、變更股東名冊(cè)和修改公司章程，最后進(jìn)行股權(quán)變更登記等程序，才能最終實(shí)現(xiàn)。另一方面，雖然有協(xié)議，但行賄人并未喪失對(duì)股權(quán)的實(shí)際控制，且其作為顯名股東對(duì)外處分股權(quán)仍具有對(duì)外的法定效力，在某種程度上其對(duì)股權(quán)的控制和支配力沒有變化。因此，在存在書面代持協(xié)議的情況下，只不過更容易證明雙方行受賄的合意已經(jīng)達(dá)成，并已經(jīng)著手實(shí)施賄賂行為，但收受賄賂還未最終實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楸徊樘?、公司發(fā)生重大變故等原因未實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓或未實(shí)際獲利的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
?。ㄗ髡叻謩e為：北京市人民檢察院第三檢察部主任；最高人民檢察院第一檢察廳干部）