【201835025】為其他單位挪用公款并謀取個(gè)人利益的刑法適用
文/孔德倫，周玲
【摘要】
全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》(以下簡稱《挪用公款立法解釋》)將挪用公款歸個(gè)人使用的含義明確為三種情形，在第一、二種情形中，行為人有挪用公款行為即構(gòu)成挪用公款罪，如行為人再犯受賄罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。當(dāng)挪用公款的行為屬于第三種情形時(shí)，認(rèn)定行為人構(gòu)成挪用公款罪，實(shí)際上已將行為人索取、非法收受他人財(cái)物的行為作為挪用公款罪的構(gòu)罪要素作了評價(jià)，如再數(shù)罪并罰，則違反了禁止重復(fù)評價(jià)的原則。此種情形應(yīng)適用想象競合犯擇一重罪處罰的原則予以處理，同時(shí)將行為人索取、非法收受的他人財(cái)物作為違法所得予以沒收。
案號：一審：（2016）黔05刑初83號 二審：（2017）黔刑終190號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：貴州省畢節(jié)市人民檢察院。
被告人：葉真文。
法院經(jīng)審理查明：2013年8月30日，被告人葉真文利用擔(dān)任畢節(jié)市建設(shè)投資有限公司董事長、法定代表人職務(wù)上的便利，個(gè)人決定以該公司的名義借款人民幣750萬元給貴州某機(jī)械設(shè)備有限公司的王某學(xué)，王某學(xué)于同年9月3日歸還借款。為感謝葉真文拆借款項(xiàng)，王某學(xué)送給葉真文4萬元。2013年11月20日，葉真文個(gè)人決定以公司名義借款2900萬元給王某學(xué)的畢節(jié)市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，王某學(xué)于同月26日歸還借款。為感謝葉真文拆借款項(xiàng)，王某學(xué)送給葉真文10萬元。葉真文兩次借款給王某學(xué)的公司，王某學(xué)均用于歸還因生產(chǎn)經(jīng)營所需購買鋼材等向銀行的貸款。
被告人葉真文利用職務(wù)便利，為請托人康某彬、尚某等11人在工程承攬、設(shè)計(jì)變更、工程款撥付等事項(xiàng)上提供幫助，索取、非法收受上述請托人財(cái)物共計(jì)199萬元。
【審判】
畢節(jié)市中級人民法院一審認(rèn)為，被告人葉真文身為國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，造成國有資產(chǎn)損失166萬余元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪；葉真文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，個(gè)人決定以單位名義將公款3650萬元借給其他單位進(jìn)行營利活動(dòng)，謀取個(gè)人利益，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重；葉真文身為國家工作人員，還利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，索取、非法收受他人賄賂共計(jì)213萬元，數(shù)額巨大，其行為還構(gòu)成受賄罪。對葉真文應(yīng)依法懲處并數(shù)罪并罰。在受賄罪中，葉真文具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)從重處罰。鑒于葉真文到案后主動(dòng)交待了辦案機(jī)關(guān)未掌握的大部分受賄犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，且案發(fā)后積極退繳贓款，認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，對葉真文可從輕處罰。據(jù)此，依照刑法第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(二)項(xiàng)、第三百八十四條第一款、第三百九十七條第一款、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《挪用公款立法解釋》及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第6條第1款、第15條第1款、第19條之規(guī)定，作出判決：一、被告人葉真文犯受賄罪，判處有期徒刑7年，并處罰金30萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年，決定執(zhí)行有期徒刑14年，并處罰金30萬元。二、對被告人葉真文退繳的受賄贓款163萬元依法予以沒收，上繳國庫。三、對被告人葉真文未退繳的受賄贓款50萬元繼續(xù)追邀，上繳國庫。
一審宣判后，被告人葉真文不服，以一審判決認(rèn)定其犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤等為由，提出上訴。
貴州省高級人民法院二審經(jīng)公開開庭審理后認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人葉真文犯濫用職權(quán)罪、挪用公款罪及受賄罪的定罪量刑事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性正確。但葉真文受賄金額應(yīng)為199萬元，因其中葉真文非法收受他人財(cái)物14萬元的行為與葉真文個(gè)人決定以單位名義挪用公款給其他單位進(jìn)行營利活動(dòng)并謀取個(gè)人利益的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，而不應(yīng)該重復(fù)評價(jià)。貴州高院遂依法改判如下：一、上訴人葉真文犯受賄罪，判處有期徒刑6年，并處罰金30萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑4年，決定執(zhí)行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。二、上訴人葉真文受賄犯罪所得贓款199萬元予以追繳，上繳國庫。三、上訴人葉真文挪用公款違法所得14萬元予以沒收，上繳國庫。
【評析】
本案的爭議焦點(diǎn)在于被告人葉真文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，個(gè)人決定以單位名義兩次將公款借給其他單位進(jìn)行營利活動(dòng)，并兩次收受前述單位負(fù)責(zé)人王某學(xué)財(cái)物共計(jì)14萬元的行為，應(yīng)分別評價(jià)為挪用公款罪與受賄罪并依照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行處罰，還是應(yīng)該按照想象競合犯擇一重罪處罰的原則進(jìn)行處罰？以及對被告人非法收受的他人財(cái)物14萬元該做何處理？針對上述問題，筆者逐一分析如下：
一、被告人葉真文的行為系想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰
筆者認(rèn)為，作為被告人的國家工作人員個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，又非法收受他人財(cái)物數(shù)額較大，同時(shí)符合挪用公款罪和受賄罪犯罪構(gòu)成要件的，系刑法理論上的想象競合犯情形，應(yīng)擇一重罪處罰。具體理由如下：
(一)法律規(guī)范層面的理由
《挪用公款立法解釋》將挪用公款歸個(gè)人使用的含義明確為三種情形，具體是：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；(三)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。據(jù)此，挪用公款的行為倘若屬于該立法解釋規(guī)定的第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)情形，則構(gòu)成挪用公款罪均不以行為人謀取個(gè)人利益為要件。其間，如果行為人又索要或者非法收受他人財(cái)物的，行為人則超出了挪用公款罪的犯意，產(chǎn)生了新的受賄罪的犯意。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《挪用公款司法解釋》)第7條第1款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定，應(yīng)對行為人以挪用公款罪和受賄罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。換言之，在《挪用公款立法解釋》規(guī)定的第一種、第二種情形中，行為人有挪用公款行為即完成了挪用公款罪的全部犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪；如行為人再有索取、非法收受他人財(cái)物的行為構(gòu)成犯罪的，當(dāng)然符合一個(gè)新的、完整的受賄罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)適用《挪用公款司法解釋》第7條第1款的規(guī)定，將挪用公款罪與新成立的受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
然而，當(dāng)挪用公款的行為屬于《挪用公款立法解釋》規(guī)定的第三種情形時(shí)，挪用公款罪的構(gòu)成則必須以行為人謀取個(gè)人利益為要件。即在第三種情形中，行為人謀取個(gè)人利益是挪用公款罪成立的構(gòu)成要件要素之一，只有行為人在該情形下索取、非法收受他人財(cái)物的行為與挪用公款行為同時(shí)具備時(shí)，才成立挪用公款罪。此時(shí)行為人收受他人賄賂的行為，可能同時(shí)被評價(jià)為謀取個(gè)人利益，即一行為同時(shí)構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪。換言之，認(rèn)定行為人構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將行為人索取、非法收受他人財(cái)物的行為作為挪用公款罪的構(gòu)罪要素作了刑法上的評價(jià)，如再機(jī)械適用《挪用公款司法解釋》第7條第1款的規(guī)定，對行為人實(shí)行數(shù)罪并罰，實(shí)際上是對謀取個(gè)人利益這一事實(shí)進(jìn)行了兩次刑法評價(jià)，違反了禁止重復(fù)評價(jià)的原則。
具體到本案中，被告人葉真文非法收受王某學(xué)財(cái)物14萬元的行為與其個(gè)人決定以單位名義挪用公款3650萬元給其他單位使用的行為，均是構(gòu)成挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定葉真文構(gòu)成挪用公款罪，已經(jīng)將其挪用公款和收受財(cái)物的行為評價(jià)在其中了，故不能再將其收受財(cái)物的行為單獨(dú)作為受賄罪的構(gòu)罪要素進(jìn)行評價(jià)。
(二)刑法理論層面的理由
我國刑法理論通說認(rèn)為，想象競合犯是指行為人的一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)以上罪名的情況。成立想象競合犯，需同時(shí)具備兩個(gè)基本要件：其一是一個(gè)行為(行為單數(shù))，其二是觸犯數(shù)個(gè)罪名。
1.一個(gè)行為
在數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件由同一行為所實(shí)施時(shí)，才可以成立想象競合犯，否則，想象競合犯就無從成立。因此，這里的一個(gè)行為實(shí)際上是指同一行為。數(shù)個(gè)行為即使是在同一機(jī)會(huì)實(shí)施的，也不是一個(gè)行為。由此可見，想象競合犯是行為單數(shù)而不是行為復(fù)數(shù)，這是成立想象競合犯的前提。
然而，所謂一個(gè)行為，不是從構(gòu)成要件的評價(jià)上看，而是基于自然觀念上的觀察，行為人的行為在社會(huì)觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為。但是，由于這里的一個(gè)行為與觸犯數(shù)個(gè)罪名相關(guān)聯(lián)，因此，除了進(jìn)行自然觀念上的理解外，還要進(jìn)行某種程度的規(guī)范的理解。即當(dāng)某個(gè)行為還能被分成兩個(gè)行為時(shí)，要根據(jù)二者之間有無重合關(guān)系進(jìn)行判斷。[1]至于達(dá)到何種程度的重合關(guān)系才能認(rèn)定為一個(gè)行為，則存在爭議。例如，對不法持有槍支的人使用槍支實(shí)施搶劫的案件，在論述是否存在繼續(xù)犯(不法持有槍支)與即成犯或狀態(tài)犯(搶劫)的想象競合犯時(shí)，就要以對上述兩種犯罪的實(shí)行行為的理解為前提，考慮行為之間具有某種程度的重合時(shí)，才能認(rèn)定為是一個(gè)行為。
2.數(shù)個(gè)罪名
所謂數(shù)個(gè)罪名(復(fù)數(shù)罪名)，指的是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名。一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名，往往是因?yàn)橐粋€(gè)行為造成了數(shù)個(gè)結(jié)果，例如一槍打死一人打傷一人的情形即是。觸犯數(shù)個(gè)罪名，理論上包括兩種情況：一是異種類的想象競合犯，二是同種類的想象競合犯。前者是指一個(gè)行為符合不同的構(gòu)成要件的情況，例如行為人破門而入后傷害他人的身體健康，就是一個(gè)行為既符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，又符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。后者是指一個(gè)行為數(shù)次符合一個(gè)構(gòu)成要件的情況，例如，行為人投擲一顆炸彈，導(dǎo)致二人死亡，就被認(rèn)為是一個(gè)行為兩次符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，一般意義上理解的想象競合，是一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)異種罪名的情況。
本案中，被告人葉真文的一個(gè)規(guī)范行為[2]同時(shí)觸犯了挪用公款罪和受賄罪兩個(gè)罪名，屬于一行為犯數(shù)罪的想象競合，系實(shí)質(zhì)的一罪，應(yīng)擇一重罪處罰。葉真文以個(gè)人名義兩次將公款3650萬元借給其他單位進(jìn)行營利活動(dòng)(為他人謀取利益)，事后非法收受王某學(xué)的財(cái)物14萬元(謀取個(gè)人利益)的行為，既符合受賄罪的構(gòu)成要件，同時(shí)又滿足《挪用公款立法解釋》第(3)項(xiàng)規(guī)定情形下的挪用公款罪的構(gòu)成要件，故屬于挪用公款罪和受賄罪的想象競合犯。葉真文的行為發(fā)生在刑法修正案(九)實(shí)施之前，但該罪行在刑法修正案(九)實(shí)施后尚未處理，根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，應(yīng)適用刑法修正案(九)的規(guī)定對其進(jìn)行處罰。葉真文挪用公款屬情節(jié)嚴(yán)重，以挪用公款罪依法應(yīng)判處5年以上有期徒刑；其非法收受他人財(cái)物屬數(shù)額較大，以受賄罪依法應(yīng)判處3年以下有期徒刑或拘役，并處罰金。據(jù)此，本案中的挪用公款罪和受賄罪，挪用公款罪系重罪。根據(jù)想象競合犯擇一重罪處罰的處理原則，應(yīng)對葉真文以挪用公款罪定罪處罰，其非法收受的王某學(xué)財(cái)物14萬元不應(yīng)計(jì)入受賄犯罪數(shù)額。
二、被告人非法收受的他人財(cái)物系違法所得，依法應(yīng)予沒收
我國刑法第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。本條規(guī)定中的“違法所得的一切財(cái)物”，是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)而取得的全部財(cái)物，包括金錢和物品，如盜竊、貪污得到的金錢或者物品等。[3]刑法作出如此規(guī)定，是為了保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)，不讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上占到便宜。這是“任何人不得因犯罪而獲利”這一正義和法律原則在我國刑法中的具體化。由于犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，所以對犯罪除了要依法給予剝奪自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)甚至生命等刑事制裁之外，還不能讓犯罪分子在經(jīng)濟(jì)利益上獲得任何好處。不論是出于刑事實(shí)質(zhì)公正的目的還是出于刑法特殊預(yù)防的考量，都不應(yīng)該讓犯罪分子享有來自于違法犯罪的任何利益，特別是經(jīng)濟(jì)利益。
本案中，根據(jù)想象競合犯從一重罪處罰的原則，被告人葉真文的行為應(yīng)定性為挪用公款罪。葉真文因犯挪用公款罪而非法收受的他人財(cái)物14萬元，公訴機(jī)關(guān)以及一審法院又以受賄罪對此進(jìn)行指控、判決不當(dāng)，違反了禁止重復(fù)評價(jià)的刑法原則，故應(yīng)在葉真文受賄犯罪的總數(shù)額中予以扣除。但依照刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將這14萬元作為違法所得予以沒收，上繳國庫。
?。ㄗ髡邌挝唬嘿F州省高級人民法院，貴州省高級人民法院）
[1]張明楷：《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學(xué)出版社2007年版，第353頁。
[2]陳興良主編：《刑法總論精釋》(第3版)下冊，人民法院出版社2016年版，第673頁。
[3]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第81-82頁。