【201516019】職務和非職務行為混合時受賄數額的界定
文/付鳴劍（一審承辦法官）
【裁判要旨】
在處理受賄犯罪時，當被告人的職務行為和非職務行為相混合時，因非職務行為而收取他人的錢款不應計入其受賄的數額,但因其行為違背了國家工作人員的行為準則及相關法律規(guī)定，應將非職務行為所得作為違法所得予以沒收；當被告人的行為與其他多個因素共同作用導致結果的發(fā)生，在對被告人量刑時應考慮到多因一果的因素，予以一定程度從輕處罰。
□案號 一審：（2014）江法刑初字第00799號
【案情】
公訴機關：重慶市江北區(qū)人民檢察院。
被告人：王會銀。
被告人王會銀在重慶市銅梁縣衛(wèi)生院工作，經中共銅梁縣委組織部批準于2009年借調至銅梁縣看守所衛(wèi)生所工作并擔任衛(wèi)生所負責人。2012年6月，古力生因涉嫌犯受賄罪被銅梁縣看守所收押。古力生的妻子龔佳麗請求王會銀對古力生給予關照，王會銀應允，王會銀隨后讓醫(yī)生調整了古力生的治療方案。同年10月，龔佳麗將偽造的古力生患有高危高血壓的資料送到銅梁縣看守所，并以此為由向銅梁縣法院申請對古力生進行保外就醫(yī)的鑒定。此后，龔佳麗向王會銀打聽辦理保外就醫(yī)鑒定的醫(yī)院，并拿2萬元給王會銀，請王會銀打點醫(yī)生。王會銀通過他人介紹認識、宴請銅梁縣醫(yī)院負責鑒定的葉磊并送其5000元，剩余的1萬余元據為己有。銅梁縣法院以受賄罪判處古力生有期徒刑9年后，銅梁縣看守所衛(wèi)生所出具了關于古力生的病情報告，載明古力生經調整藥物不能有效控制血壓，建議改變強制措施。王會銀等三名醫(yī)生在病情報告上簽了名。銅梁縣公安局向銅梁縣法院去函，建議法院及時對古力生的病情進行司法鑒定并對其變更強制措施。
銅梁縣法院委托銅梁縣醫(yī)院對古力生進行司法鑒定。銅梁縣醫(yī)院出具的司法鑒定意見建議對古力生保外就醫(yī)，銅梁縣法院遂作出對古力生暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書及釋放通知書，銅梁縣看守所隨即釋放了古力生。同年11月，龔佳麗為了感謝王會銀對古力生的關照，送給王會銀3萬元，王會銀用于日常的開支。2013年9月，銅梁縣法院因古力生被群眾舉報不符合保外就醫(yī)條件，經復查后決定對古力生收監(jiān)執(zhí)行。
公訴機關認為，被告人王會銀作為國家工作人員，利用職務上的便利非法收受龔佳麗5萬元，為之謀取利益，應當以受賄罪追究其刑事責任。
被告人王會銀辯稱，向看守所領導匯報在押犯的病情是其職責，沒有對古力生進行關照，其簽名的關于古力生的病情報告，只是證明古力生在押期間的身體狀況，建議保外就醫(yī)是看守所領導才有權力決定的事情；龔佳麗第一次給的2萬元是讓其在鑒定時幫忙用的；龔佳麗第二次給的3萬元是讓其感謝在古力生司法鑒定過程中提供幫助的其他人，并非是給自己的。
【審判】
重慶市江北區(qū)人民法院經審理認為：被告人王會銀作為從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人現金3萬元，為之謀取利益，其行為已構成受賄罪，依法應予以處罰。龔佳麗拿給王會銀的2萬元是請求王會銀在為古力生作司法鑒定時打點、通融關系時用，王會銀收取這2萬元后實施的宴請司法鑒定人員及送其5000元現金的行為與王會銀作為國家工作人員的職務沒有任何關系，故該2萬元不能計入王會銀受賄所得的數額；但王會銀的行為違背了國家工作人員的行為準則，違反我國相關法律規(guī)定，應將剩余未歸還龔佳麗的1萬元作為王會銀的違法所得予以沒收。法院作出一審判決：被告人王會銀犯受賄罪，判處有期徒刑1年；被告人王會銀退繳的受賄所得3萬元、違法所得1萬元，合計4萬元，予以沒收，上繳國庫。
判決后，公訴機關沒有提出抗訴，被告人沒有上訴，判決已經生效。
【評析】
對被告人王會銀的處理，在審理過程中，有三種不同意見。
第一種意見認為，公訴機關的指控成立。
第二種意見認為，被告人王會銀及辯護人的辯護意見成立，王會銀的行為不構成犯罪。理由是：王會銀從事的是服務型的勞務工作，并不是從事管理工作；王會銀簽名的關于古力生的病情報告，只能證明古力生在押期間的身體狀況，至于是否建議啟動古力生保外就醫(yī)的鑒定程序，只有看守所領導才有權決定，王會銀沒有決定權，且司法鑒定的結果并非王會銀所能決定。
第三種意見認為，被告人王會銀收受龔佳麗第二次所送的3萬元，構成受賄罪。王會銀的供述和龔佳麗的證言均證明，龔佳麗拿給王會銀的2萬元是請王會銀在為古力生作司法鑒定時打點、通融關系時用。王會銀通過他人介紹認識、宴請并送給葉磊5000元，剩余的1萬元據為己有，該行為是王會銀的個人行為，并不是利用職務上的便利，故該2萬元不應計入王會銀受賄所得的數額。
筆者同意第三種意見。
一、被告人王會銀應認定為國家工作人員
刑法第九十三條規(guī)定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。2003年的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，刑法中所稱的國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。根據有關立法解釋的規(guī)定，在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。
被告人王會銀為全民所有制事業(yè)單位聘用干部，經銅梁縣委組織部批準被借調至銅梁縣看守所衛(wèi)生所工作并擔任衛(wèi)生所負責人，工資由銅梁縣公安局發(fā)放，雖未列入國家機關人員編制，但從其在看守所中的職責可以看出，被告人王會銀從事的是對被監(jiān)管人員病情進行監(jiān)管，及時向看守所領導報告被監(jiān)管人員情況，并提出處置意見。其從事的是對被監(jiān)管人員的管理工作，是公務，并非勞務。
二、被告人王會銀第二次收取龔佳麗所送的3萬元為受賄款，第一次收取龔佳麗所送的2萬元不應計入受賄數額
刑法意義上的為他人謀取利益，指的是國家工作人員對他人的請托事項有承諾、實施、實現三個階段中任一階段的行為。本案中，龔佳麗請求王會銀關照古力生，王會銀答應并調整了古力生的治療方案，王會銀等醫(yī)生以衛(wèi)生所的名義向看守所出具了建議對古力生改變強制措施的病情報告。在古因暫予監(jiān)外執(zhí)行而被釋放后，龔佳麗送給王會銀3萬元作為對古力生關照的感謝。王會銀的行為既有對龔佳麗請托事項的承諾，也有利用作為衛(wèi)生所負責人的職務之便對請托事項完成了力所能及的實施工作，且實現了龔佳麗請托的最終目的，故王會銀收受龔佳麗3萬元的行為完全符合受賄罪的構成要件，應將該3萬元計入受賄的數額。
王會銀的供述和龔佳麗的證言均證明，龔佳麗第一次拿給王會銀的2萬元是請王會銀在為古力生作司法鑒定時打點、通融關系時用。王會銀與葉磊并不認識，通過他人介紹才認識、宴請的葉磊，王會銀與葉磊沒有隸屬、制約的關系，也沒有權力和地位對葉磊施加影響，王會銀宴請并送給葉磊5000元，將剩余的1萬元據為己有，該行為是王會銀的個人行為，不具備利用本人職權或者地位形成的便利條件，也與王會銀作為國家工作人員的職務沒有任何關系，故該2萬元不應計入王會銀受賄的數額。但王會銀作為國家工作人員，其行為違背了國家工作人員的行為準則，違反我國相關法律的規(guī)定，應將剩余未歸還龔佳麗的1萬元作為王會銀的違法所得予以沒收。
公訴機關的指控，將王會銀職務和非職務的行為相混合時所收取的錢款均作為受賄款而不加以區(qū)分，與刑法的立法本意及謙抑原則不符，會造成罪刑不適應的情形。在本案中，是否認定王會銀的受賄數額為5萬元，是判處王會銀5年以上或5年以下有期徒刑的分水嶺，意義尤為突出。
三、在對被告人王會銀量刑時應考慮到多因一果的因素而予以一定程度從輕處罰
本案中，銅梁縣看守所的主管機關銅梁縣公安局建議對古力生的病情進行司法鑒定，建議的決定權并不由王會銀掌控，而是由銅梁縣看守所、銅梁縣公安局的相關負責人決定，王會銀等醫(yī)生出具的病情報告只是一個必要條件。雖然古力生暫予監(jiān)外執(zhí)行是由多個因素共同作用促成的結果，王會銀的行為不能必然導致這個結果的發(fā)生，但這并不影響王會銀作為國家工作人員利用職務上的便利非法收受龔佳麗財物并為其謀取利益的性質。在對王會銀量刑時應考慮到多因一果的因素而予以一定程度的從輕處罰，以體現法律的原則性和靈活性及刑法的謙抑原則。
（作者單位：重慶市江北區(qū)人民法院）