【200908015】對因挪用公款收受他人賄賂的行為如何定罪
文/羅開卷
■案號 一審：（2008）滬鐵中刑初字第7號 二審：（2008）滬高刑終字第88號
【案情】
2000年至2001年間，被告人包志忠利用擔(dān)任中國鐵路通信信號上海工程公司（國有公司，簡稱上海工程公司）經(jīng)理的職務(wù)便利，未經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論，先后兩次個人決定以公司名義將本單位資金人民幣各2000萬元借給上海都利實(shí)業(yè)公司用于經(jīng)營活動，事后收取該公司經(jīng)理湯正華給予的25萬元。2001年至2004年間，被告人包志忠還利用職務(wù)便利，先后4次收受他人財物共計(jì)價值32萬余元，并為他人謀取利益。此外，2002年1月至2003年底，被告人包志忠在擔(dān)任上海工程公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，以他人公司的名義，自己出資12萬元收購上海工程公司參股的上海高創(chuàng)交通監(jiān)控有限公司75%的股份，利用高創(chuàng)公司經(jīng)營與上海工程公司同類的營業(yè)，獲取非法利益257萬余元。2007年5月23日，被告人包志忠主動投案，并揭發(fā)他人犯罪行為。
上海市人民檢察院上海鐵路運(yùn)輸分院指控被告人包志忠的行為已構(gòu)成挪用公款罪、受賄罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
被告人包志忠及其辯護(hù)人認(rèn)為：湯正華給予的25萬元是包擔(dān)任長電公司監(jiān)事的報酬，與借款無關(guān)，不構(gòu)成挪用公款罪；鐘漢輝給予的9萬元事后想退還，劉濟(jì)源贈送的價值8萬余元的“歐米茄”男式金表系朋友間的禮尚往來，不宜認(rèn)定為受賄罪；包不是高創(chuàng)公司法律意義上的股東，且其本人沒有參與實(shí)際經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
【審判】
上海鐵路運(yùn)輸中級人民法院認(rèn)為，被告人包志忠身為國有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物價值57萬余元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。同時，包志忠作為國有公司的經(jīng)理，利用職務(wù)便利經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益257萬余元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人包志忠自動投案以后，主動交代了自己的主要犯罪事實(shí)，系自首，依法可減輕處罰；歸案后向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功表現(xiàn)，且已退出了大部分贓款，依法可從輕處罰。檢察機(jī)關(guān)關(guān)于被告人包志忠犯受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的指控成立，對于被告人包志忠犯挪用公款罪的指控不成立。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條，第三百八十六條，第三百八十三條第一款第（一）、（二）項(xiàng)，第一百六十五條，第九十三條第二款，第六十九條，第六十七條第一款，第六十八條第一款，第五十二條，第五十三條，第五十九條，第六十四條之規(guī)定，以受賄罪判處被告人包志忠有期徒刑七年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣10萬元；以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣15萬元；決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣10萬元，罰金人民幣15萬元；扣押的贓款贓物予以沒收，不足部分繼續(xù)追繳。
一審宣判后，被告人包志忠不服，向上海市高級人民法院提出上訴。上訴人包志忠辯稱，湯正華給予的25萬元不是賄賂款，鐘漢輝給予的9萬元事后想退還，劉濟(jì)源贈送的手表系朋友間的禮尚往來，不應(yīng)認(rèn)定為受賄；沒有經(jīng)營高創(chuàng)公司，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。其辯護(hù)人認(rèn)為，包志忠收受鐘漢輝給予的9萬元不應(yīng)認(rèn)定為受賄，包志忠沒有利用職務(wù)便利參與高創(chuàng)公司的經(jīng)營，不具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。
上海市高級人民法院認(rèn)為，上訴人包志忠明知湯正華給予的25萬元系借款之事給予的好處費(fèi)，應(yīng)屬受賄款；收受下級單位負(fù)責(zé)人鐘漢輝給予賄賂款9萬元的行為，已構(gòu)成受賄罪既遂；劉濟(jì)源贈送的手表的價值明顯超出人情往來的范圍，應(yīng)作為受賄犯罪論處。上訴人包志忠作為國有公司的經(jīng)理，利用職務(wù)便利經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，獲取數(shù)額特別巨大的非法利益，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。上訴人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。原判認(rèn)定包志忠犯受賄罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案被告人包志忠在2001年至2004年間4次收受他人財物共計(jì)價值32萬余元，并為他人謀取利益的事實(shí)，以及在擔(dān)任國有公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，獲取非法利益257萬余元的事實(shí)，在法律適用上沒有爭議。但是，被告人包志忠兩次挪用公款各2000萬元并收受25萬元賄賂的行為，是以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰，還是只定挪用公款罪或者受賄罪一罪，存在較大爭議。筆者認(rèn)為，只有正確理解挪用公款歸個人使用的含義，并就挪用公款收受他人賄賂行為的不同情形進(jìn)行具體分析，才能對被告人包志忠挪用公款收受他人賄賂的行為作出準(zhǔn)確定性。
一、挪用公款歸個人使用的含義。
關(guān)于挪用公款歸個人使用的含義，從1997年刑法至今已有3個相關(guān)解釋，包括兩個司法解釋，即1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2001年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》，和一個立法解釋，即2002年4月28日全國人大常委會《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》。由于立法解釋的法律效力高于司法解釋的效力，而且立法解釋是新法，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)適用立法解釋。根據(jù)2002年立法解釋，挪用公款歸個人使用包括以下三種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。通過比較可以發(fā)現(xiàn)：第一、第二種情形不需要謀取個人利益要件，本身就是公款私用；第三種情形需要謀取個人利益要件，因?yàn)橐詥挝幻x將公款供其他單位使用，又稱為“公對公”借款，系單位間的拆借行為，一般不作為犯罪處理，如果謀取個人利益的，單位間的拆借行為就具備了公款私用性質(zhì)。
在司法實(shí)踐中，我們所說的挪用公款其實(shí)包括第一、第二種情形的公款私用以及第三種情形中的“公對公”借款?；谶@種認(rèn)識，可以將挪用公款收受他人賄賂的行為分為兩種情況：一種是公款私用并收受他人賄賂的行為，另一種是“公對公”借款并收受他人賄賂的行為。
二、因公款私用收受他人賄賂的，行為人構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰。
根據(jù)2002年全國人大常委會的立法解釋，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，或者以個人名義將公款供其他單位使用的，都屬于挪用公款歸個人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要謀取個人利益要件。而受賄罪側(cè)重于國家工作人員是否收受了他人財物，不以行賄人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)為必要條件。因此，因公款私用收受他人賄賂的行為，既構(gòu)成挪用公款罪，又構(gòu)成受賄罪。在兩罪的關(guān)系上，事先收受他人賄賂而實(shí)施挪用公款的，受賄行為屬于目的行為，挪用公款行為屬于手段行為；挪用公款歸個人使用再收受他人賄賂的，受賄行為屬于結(jié)果行為，挪用公款行為屬于原因行為。無論是受賄在先還是挪用公款在先，兩罪之間都具有牽連關(guān)系。對于具有牽連關(guān)系的挪用公款罪與受賄罪，是從一重處斷還是數(shù)罪并罰？筆者認(rèn)為，2002年立法解釋僅就挪用公款歸個人使用的含義進(jìn)行了解釋，對于該內(nèi)容以外的解釋仍應(yīng)以1998年和2001年的司法解釋為準(zhǔn)。根據(jù)1998年司法解釋第7條之規(guī)定，即挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此，因公款私用收受他人賄賂的行為，應(yīng)以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。
三、因“公對公”借款收受他人賄賂的，行為人構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。
根據(jù)2002年立法解釋，僅有“公對公”借款而沒有謀取個人利益的，不是挪用公款歸個人使用。這里的謀取個人利益，既包括謀取財產(chǎn)性利益，也包括謀取非財產(chǎn)性利益，當(dāng)然包括收受他人賄賂的行為。筆者認(rèn)為，因“公對公”借款收受他人賄賂的，行為人構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。第一，2002年立法解釋將“公對公”借款和謀取個人利益擬制為一個犯罪行為，即挪用公款歸個人使用，謀取個人利益成為（“公對公”）挪用公款罪的一個必要構(gòu)成要件。收受他人賄賂的謀取個人利益行為與“公對公”借款行為結(jié)合，構(gòu)成（“公對公”）挪用公款罪。個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，屬于為他人謀取利益，同時收受他人賄賂的，又構(gòu)成受賄罪。行為人的一個犯罪行為即“公對公”借款收受他人賄賂的行為，有兩個罪過，即挪用公款的主觀罪過和受賄的主觀罪過，侵犯了兩個客體，即公共財產(chǎn)的使用收益權(quán)和國家工作人員的職務(wù)廉潔性，符合兩個性質(zhì)不同的犯罪，即（“公對公”）挪用公款罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成。因此，“公對公”借款收受他人賄賂的行為構(gòu)成了（“公對公”）挪用公款罪與受賄罪的想象競合。根據(jù)我國刑法理論，對于想象競合犯應(yīng)擇一重罪處罰。當(dāng)然，這里的擇一重罪，并不意味著一律定受賄罪，而需要根據(jù)具體案情看兩罪可能判處的刑罰輕重，然后擇一重罪處罰。第二，對因“公對公”借款收受他人賄賂的行為以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰，違背了刑法禁止重復(fù)評價原則。如果先將收受他人賄賂的行為作為（“公對公”）挪用公款罪中謀取個人利益要件進(jìn)行一次刑法評價，然后再將收受他人賄賂的行為認(rèn)定為受賄罪，反之亦然，都對收受他人賄賂的行為進(jìn)行了兩次刑法評價，違背了刑法理論中不得對同一事實(shí)或行為進(jìn)行重復(fù)評價的原則。因此，對因“公對公”借款收受他人賄賂的行為，不能適用1998年司法解釋第7條之規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)擇一重罪處罰。
四、對本案被告人行為的分析。
被告人包志忠個人決定以公司名義先后兩次將公款各2000萬元借給上海都利實(shí)業(yè)公司用于經(jīng)營活動，屬于“公對公”借款行為；事后收取上海都利實(shí)業(yè)公司經(jīng)理湯正華給予的25萬元賄賂款，屬于謀取個人利益行為。結(jié)合前文對挪用公款收受他人賄賂行為的兩種不同情形的分析，本案被告人包志忠的行為系“公對公”借款收受他人賄賂的行為，構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的想象競合，應(yīng)從一重罪處罰。由于挪用4000萬元的法定量刑幅度是5年以上有期徒刑，而受賄25萬元的法定量刑幅度是10年以上有期徒刑或無期徒刑，因此，對被告人包志忠應(yīng)以受賄罪處罰。
如果已將被告人包志忠收取25萬元好處費(fèi)的行為作為挪用公款罪的一個構(gòu)成要件即謀取個人利益要件，再將其收取25萬元好處費(fèi)的行為認(rèn)定為受賄罪的話，顯然是對包志忠收取25萬元好處費(fèi)的行為進(jìn)行了重復(fù)評價。因此，對被告人包志忠挪用公款收受他人賄賂的行為不能進(jìn)行數(shù)罪并罰，只能從一重罪處罰。法院將被告人包志忠的此節(jié)犯罪行為認(rèn)定為受賄罪的判決是正確的。
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