【200906067】名為借款實(shí)為受賄的具體認(rèn)定
文/李如省 李至堅(jiān)
【裁判要旨】
國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物或者收受財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅看是否有借條等書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受賄罪的構(gòu)成要件，結(jié)合具體情況綜合判斷。
■案號(hào) 一審：（2008）臨刑初字第432號(hào) 二審：（2008）臺(tái)刑二抗字第9號(hào)
【案情】
被告人游廣弘，原系浙江省臨海市回浦中學(xué)教務(wù)處副主任、網(wǎng)絡(luò)中心主任、回浦中學(xué)遷建工程指揮部成員。
2002年7月1日，杭州靈峰計(jì)算機(jī)有限公司掛靠的浙江浙大網(wǎng)新快威科技有限公司中標(biāo)臨海市回浦中學(xué)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程。被告人游廣弘負(fù)責(zé)回浦中學(xué)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)中的質(zhì)量監(jiān)督和日常工作。2002年5月22日，杭州靈峰計(jì)算機(jī)有限公司副經(jīng)理王青為感謝游廣弘在工程建設(shè)中給予的關(guān)照，購(gòu)得一輛舊桑塔納轎車，交給游廣弘使用。2006年3月23日，游廣弘將該車以29280元的價(jià)格賣給他人，未將賣得的車款29280元?dú)w還給王青而占為己有。該車在使用期間的養(yǎng)路費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)共計(jì)人民幣15815.22元由杭州靈峰計(jì)算機(jī)有限公司支付。2004年下半年，王青將5萬元人民幣送給游廣弘。2005年3月，王青掛靠浙江浙大中控信息技術(shù)有限公司中標(biāo)臨海市外國(guó)語學(xué)校校園智能網(wǎng)設(shè)備供貨安裝工程，該工程亦系被告人游廣弘負(fù)責(zé)工程建設(shè)中的質(zhì)量監(jiān)督和日常工作。2005年7月，王青又將10萬元人民幣送給游廣弘。2006年3月13日，被告人游廣弘在辦公室出具了寫有“今向王青先生借到人民幣壹拾伍萬元整（不計(jì)利息），五年后歸還。借款人：游廣弘”的借條。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)向王青提取到該借條。2006年3月17日，被告人游廣弘在臺(tái)州路橋購(gòu)買了一輛北京現(xiàn)代（途勝）越野車，價(jià)款226800元。2007年7月5日，被告人游廣弘在臨海市教育局領(lǐng)導(dǎo)陪同下到臨海市人民檢察院說明經(jīng)過。同日，其親屬到臨海市人民檢察院為游廣弘交納18萬元人民幣。2008年3月10日，被告人游廣弘在回浦中學(xué)負(fù)責(zé)人陪同下到臨海市人民檢察院接受調(diào)查。
臨海市人民檢察院指控被告人游廣弘犯受賄罪，向臨海市人民法院提起公訴。指控游廣弘收受賄賂的具體數(shù)額為：1.2002年上半年，王青代表浙江浙大網(wǎng)新快威科技有限公司送給被告人游廣弘轎車一輛，并為其支付使用期間的養(yǎng)路費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)共15815.22元，游廣弘于2006年3月23日將該車賣得29280元；2.2004年下半年，王青代表公司送給被告人游廣弘5萬元現(xiàn)金，游廣弘予以收受；3.2005年上半年，為感謝被告人游廣弘在臨海市外國(guó)語學(xué)校網(wǎng)絡(luò)工程承攬和建設(shè)中給予的關(guān)照，王青送給其10萬元現(xiàn)金，游廣弘予以收受。
被告人游廣弘辯稱：1.公訴機(jī)關(guān)指控其受賄的數(shù)額，是其與王青之間的正常借貸；2.2008年3月10日，其不是去檢察院投案，是學(xué)校通知說檢察院要找其了解情況。
其辯護(hù)人認(rèn)為王青給游廣弘的車輛是借用關(guān)系，給游廣弘的15萬元人民幣是借貸關(guān)系，其行為不符合受賄罪要件，被告人游廣弘無罪。
【審判】
浙江省臨海市人民法院認(rèn)為：被告人游廣弘身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物共計(jì)人民幣45095.22元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。臨海市回浦中學(xué)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)施工方的具體負(fù)責(zé)人王青，為了能在工程施工過程中得到建設(shè)方主管負(fù)責(zé)該工程質(zhì)量的被告人游廣弘的關(guān)照，在工程施工的初期送給被告人游廣弘一輛舊桑塔納轎車供其使用，王青的主觀目的清楚，行賄的故意明確。被告人游廣弘使用該車至工程完工后未歸還，并在將該車出賣后也未把車款歸還給王青，而是占為己有，該行為實(shí)質(zhì)上是收受他人賄賂。被告人游廣弘在使用期間由王青所在公司支付的養(yǎng)路費(fèi)10311元和保險(xiǎn)費(fèi)5504.22元，也應(yīng)以受賄數(shù)額認(rèn)定。被告人游廣弘及其辯護(hù)人關(guān)于使用該桑塔納轎車不是接受賄賂的辯解和辯護(hù)意見不予采納。對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人游廣弘收受15萬元賄賂的事實(shí)，被告人游廣弘辯解是為了買車而向王青借款。根據(jù)本案的證據(jù)，被告人游廣弘自與王青認(rèn)識(shí)后有購(gòu)買越野車的計(jì)劃，在王青面前也表示過自己沒有足夠的錢購(gòu)買車，被告人游廣弘在取得15萬元款后也出具了借條給王青，沒有表示以后不歸還此款項(xiàng)，王青也完好保存著該借條，且至案發(fā)時(shí)歸還借款的五年期限未到期。本案不能排除王青在借款到期后主張權(quán)利和被告人游廣弘在借款到期后不歸還給王青的可能。認(rèn)定被告人游廣弘受賄15萬元的證據(jù)不足。公訴機(jī)關(guān)的這一指控主客觀不能形成一致，指控不能成立。被告人游廣弘及其辯護(hù)人關(guān)于該15萬元不是受賄的辯解和辯護(hù)意見予以采納。被告人游廣弘的違法所得應(yīng)當(dāng)予以沒收。據(jù)此判決：一、被告人游廣弘犯受賄罪，判處有期徒刑二年；二、被告人游廣弘扣押在案的贓款45095.22元予以沒收，由扣押?jiǎn)挝簧侠U國(guó)庫。
一審宣判后，臨海市人民檢察院不服，向臺(tái)州市中級(jí)人民法院提起抗訴稱，王青與被告人游廣弘基于工程建設(shè)認(rèn)識(shí)、交往，送車及15萬元錢的目的是想獲得被告人游廣弘的關(guān)照。雖然被告人游廣弘說借錢是用于買車，這不符合15萬元事實(shí)上的用途，即用于兒子訂婚等日常生活開支，借款理由與實(shí)際用途不符。被告人游廣弘將錢藏于床下，借錢一事極具秘密性，連家人都不知曉，有違常理。借15萬元錢去買一輛高達(dá)22萬余元的車，顯然不是出于生活必需。綜上所述，被告人游廣弘實(shí)質(zhì)上是以借為名，收受他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。本案的直接證據(jù)和間接證據(jù)能相互印證，出具借條只是游廣弘事后逃避偵查、企圖掩蓋犯罪事實(shí)的手段。被告人游廣弘辯解15萬元系借款顯然不能成立，其受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為195095.22元。一審判決部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，量刑畸輕，要求改判被告人游廣弘十年以上有期徒刑或者無期徒刑，贓款依法扣押并上繳國(guó)庫。
被告人游廣弘在二審中辯稱，15萬元系正常的借款，不是受賄。自己在借款到期后會(huì)歸還的，現(xiàn)在未歸還是因?yàn)榻杩钌形吹狡凇?br/> 其辯護(hù)人認(rèn)為，15萬元系借款，有借條在卷佐證。庭審中被告人一直說自己在借款期限到期后會(huì)歸還的，由于現(xiàn)在還款期限未至，故不能認(rèn)為被告人存在不還款的意思。借款人王青將借條完整無缺地保存至今，這恰恰說明王青不是送錢給被告人，而是借錢給被告人的。要求二審駁回抗訴，維持原判。
臺(tái)州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人游廣弘擔(dān)任臨海市回浦中學(xué)教務(wù)處副主任、網(wǎng)絡(luò)中心主任、回浦中學(xué)遷建工程指揮部成員期間，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，其行為觸犯了刑法第三百八十五條第一款的規(guī)定，已構(gòu)成受賄罪。被告人游廣弘利用直接負(fù)責(zé)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)的職務(wù)上便利，為工程承建方提供幫助，其主觀上有受賄的故意；客觀上具有利用職務(wù)便利為他人謀取利益收受他人財(cái)物的行為。因此游廣弘的行為具備了受賄犯罪的主客觀要件。游廣弘長(zhǎng)期使用工程承建方提供的汽車，并在將該車出賣后一直未將車款交工程承建方卻占為己有，該行為實(shí)質(zhì)上是收受他人賄賂。被告人游廣弘在使用期間由工程承建方支付的養(yǎng)路費(fèi)10311元和保險(xiǎn)費(fèi)5504.22元，也應(yīng)以受賄數(shù)額認(rèn)定。被告人游廣弘以買車為由，出具借條向工程承建方借款15萬元，并不影響該15萬元系名為借款實(shí)為受賄的認(rèn)定。因?yàn)閺碾p方關(guān)系、行為動(dòng)機(jī)、行為事由、行為時(shí)間、行為處分方式、借款必要性等方面綜合考量，雖然被告人游廣弘向王青出具了借條，但雙方行賄、受賄意思明確，證據(jù)之間能形成較為完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定此15萬元系名為借款實(shí)為受賄。綜上，原審認(rèn)定15萬元系借款，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正?？乖V機(jī)關(guān)稱一審判決部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，量刑畸輕的抗訴理由成立，依法應(yīng)予采納。游廣弘受賄數(shù)額計(jì)人民幣195095.22元，依法應(yīng)予追繳。依照刑事訴訟法第一百八十九條第（三）項(xiàng)，刑法第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第五十六條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、撤銷臨海市人民法院（2008）臨刑初字第432號(hào)刑事判決；二、被告人游廣弘犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年；三、被告人游廣弘非法所得195095.22元予以追繳。
【評(píng)析】
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告人游廣弘以買車為由，出具借條向工程承建方借款15萬元這一行為的性質(zhì)認(rèn)定問題，即15萬元系借款還是名為借款實(shí)為受賄。
一審法院認(rèn)為，被告人游廣弘自與王青認(rèn)識(shí)后就有購(gòu)買越野車的計(jì)劃，在王青面前也表示過自己沒有足夠的錢購(gòu)買車。被告人游廣弘在取得15萬元款后也出具了借條給王青，沒有表示以后不歸還此款項(xiàng)。王青也完好保存著該借條，且至案發(fā)時(shí)歸還借款的五年期限未到期。本案不能排除王青在借款到期后主張權(quán)利和被告人游廣弘在借款到期后不歸還給王青的可能，認(rèn)定被告人游廣弘受賄15萬元的證據(jù)不足。
二審法院認(rèn)為，被告人游廣弘以買車為由，出具借條向工程承建方借款15萬元，并不影響該15萬元系名為借款實(shí)為受賄的認(rèn)定。因?yàn)閺碾p方關(guān)系、行為動(dòng)機(jī)、行為事由、行為時(shí)間、行為處分方式、借款必要性等方面綜合考量，雖然被告人游廣弘向王青出具了借條，但雙方行賄、受賄意思明確，證據(jù)之間能形成較為完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定此15萬元系名為借款實(shí)為受賄。
當(dāng)前在查辦職務(wù)犯罪案件中，被告人與自己有業(yè)務(wù)關(guān)系的相關(guān)人員之間借款或名為借款實(shí)為受賄的情況較多。只有準(zhǔn)確把握受賄罪的構(gòu)成要件，將兩者正確區(qū)分，才能達(dá)到既保護(hù)無辜又不放縱犯罪的目的。
根據(jù)2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)于以借款為名索取或者非法收受財(cái)物行為的認(rèn)定的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。因此，甄別行為人的行為是一般借款還是受賄犯罪，應(yīng)以受賄罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，結(jié)合案件具體情況，根據(jù)以上因素分析行為人主客觀方面要素，才能正確認(rèn)定。
首先，受賄罪侵犯的客體是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，權(quán)錢交易是這類犯罪的本質(zhì)特征和社會(huì)危害性所在。從雙方關(guān)系看，被告人游廣弘系回浦中學(xué)網(wǎng)絡(luò)信息管理中心主任和回浦中學(xué)遷建工程指揮部成員，負(fù)責(zé)回浦中學(xué)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)中的質(zhì)量監(jiān)督和日常工作。王青系掛靠在浙江浙大網(wǎng)新快威科技有限公司的杭州靈峰計(jì)算機(jī)有限公司的副經(jīng)理，具體操辦回浦中學(xué)校園智能化網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)，雙方存在著工程上的業(yè)務(wù)制約關(guān)系。在此之前，雙方相互不認(rèn)識(shí)，更談不上有交情。從行為的發(fā)生時(shí)間上看，15萬元款項(xiàng)發(fā)生在行賄人王青有求于被告人游廣弘利用職務(wù)為其謀取利益之時(shí)，因此，王青“借款”給被告人是基于被告人能利用職權(quán)為其謀取利益，雙方權(quán)錢交易的對(duì)應(yīng)關(guān)系較為明確。而正常的借款關(guān)系借貸雙方一般存在信用關(guān)系，不存在侵害國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。這也是為什么要將以借款為名收受他人財(cái)物的行為以受賄罪論處的根本原因。
其次，從主觀上看，行為人往往具有收受或索取他人財(cái)物的故意，且不存在歸還的意思表示。從本案行賄者的行為動(dòng)機(jī)來看，被告人游廣弘作為涉案工程建設(shè)的直接管理人，王青向被告人行賄有著行賄人所認(rèn)為的必要性和合理性。杭州靈峰計(jì)算機(jī)有限公司經(jīng)理凌革世、王青的證言證實(shí)為取得游廣弘的幫助而將財(cái)物給予游廣弘。被告人游廣弘也曾供述，在其當(dāng)著王青的面提起想買車時(shí)，王青讓其買好一點(diǎn)的車，當(dāng)其表示沒那么多的錢時(shí)，王青說錢沒問題，他可以給，王青有想報(bào)答其的意思。被告人的供述證實(shí)，對(duì)行賄人的這一動(dòng)機(jī)，被告人是清楚的。
再次，從行為人的客觀表現(xiàn)方面分析，以借款為名的受賄在借款理由、必要性、行為人對(duì)款項(xiàng)的處分方式等方面與正常的借款有明顯的區(qū)別。從借款的理由和必要性看，被告人辯解為購(gòu)車而向王青借款，而實(shí)際上該筆15萬元的款項(xiàng)并非用于購(gòu)車而是用于家庭日常開支。并且被告人收受15萬元錢是發(fā)生在王青送其一輛二手車之后，當(dāng)時(shí)，被告人已經(jīng)有車使用?？梢?，游廣弘辯解為購(gòu)車借款僅是受賄的一種借口。從行為人的處分方式看，被告人游廣弘不僅把錢放在床下，而且對(duì)其所謂借款行為家里人都不知道，其行為有別于一般正常借款行為。結(jié)合行賄人將借條存放在空調(diào)管中，且行賄人證言證實(shí)是行賄不是借款，被告人打條子（指出具借條）是為了將來發(fā)生什么事情應(yīng)付一下。由此可見，被告人游廣弘與行賄人王青對(duì)15萬元款項(xiàng)及借條的處分方式，顯然非正常借款行為。故二審法院認(rèn)定本案系以借為名的受賄，于法有據(jù)。
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