【第1250號(hào)】張帆受賄案——利用職務(wù)便利為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為定性
一、基本案情
被告人張帆，男，1969年2月2日出生，安徽省太和縣住建局原副局長(zhǎng)，曾任太和縣經(jīng)濟(jì)適用房公司經(jīng)理、建設(shè)委員會(huì)副主任。2013年3月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。
安徽省潁上縣人民檢察院以被告人張帆犯受賄罪，向潁上縣人民法院提起公訴。
被告人張帆及辯護(hù)人均認(rèn)為，張帆為自己與他人合作的項(xiàng)目謀利后收受超比例分紅的行為，不構(gòu)成受賄罪。
安徽省潁上縣人民法院經(jīng)公開審理查明：
2004年4月．時(shí)任安徽省太和縣建設(shè)委員會(huì)副主任的被告人張帆與太和籍開發(fā)商張培亮、合肥商人孫減發(fā)、劉長(zhǎng)忠、胡正傳、許道權(quán)等人商議在太和共同投資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。同年6月，幾人以安徽誠(chéng)發(fā)置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱誠(chéng)發(fā)公司）名義競(jìng)得政府掛牌出讓的太和縣環(huán)城東路舊城改造的一宗土地。在競(jìng)買過(guò)程中，張培亮和太和經(jīng)濟(jì)適用房公司先期繳納競(jìng)拍保證金120萬(wàn)元，張帆引入誠(chéng)發(fā)公司參與競(jìng)拍后，因該公司未繳納競(jìng)拍保證金不具備競(jìng)拍資格，張帆為此向太和縣國(guó)土局土地儲(chǔ)備中心主任楊永打招呼并在楊永的關(guān)照下，讓太和經(jīng)濟(jì)適用房公司和張培亮分別出具證明，證明其繳納的競(jìng)拍保證金系替誠(chéng)發(fā)公司繳納．．競(jìng)得土地后，張帆義分別向太和縣城建局規(guī)劃科科長(zhǎng)張余恒、辦證科科長(zhǎng)王西華打招呼，得以順利辦理規(guī)劃許可證。
競(jìng)得土地后，為便于項(xiàng)目運(yùn)作，張帆、張培亮與誠(chéng)發(fā)公司負(fù)責(zé)人孫誠(chéng)發(fā)等人簽訂合伙投資開發(fā)協(xié)議書，在太和縣注冊(cè)成立了誠(chéng)發(fā)公司太和分公司，并約定首期投資總額約1 000萬(wàn)元，其中孫誠(chéng)發(fā)和劉長(zhǎng)忠二人各出資21％；張帆、張培亮二人各出資20％；胡正傳出資8％；許道權(quán)出資10％，并按出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享利潤(rùn)。張帆考慮到自己是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，以其胞弟張珠峰名義入股。協(xié)議簽訂后，幾人以該分公司的名義投資開發(fā)了“太和世家”商住小區(qū)。后項(xiàng)目實(shí)際投資總額為897 442．08萬(wàn)元，除張帆實(shí)際交投資款139．186萬(wàn)元后表示再也拿不出錢投資，其余人基本按實(shí)際總投資比例足額投入資金。張培亮與劉長(zhǎng)忠商議，開發(fā)過(guò)程中有很多事情需張帆關(guān)照解決，就不再讓張帆繼續(xù)投入資會(huì)，將來(lái)仍按20％分紅。劉長(zhǎng)忠和孫誠(chéng)發(fā)等人表示同意。2008年年底，張帆等人分別收回各自的投資本金后，將“太和世家”剩余的75間門面房作為利潤(rùn)分成5份予以分配。投資較少的胡正傳、許道權(quán)二人1份，張帆等其余4人每人1份，即每人分到利潤(rùn)總額的20％。根據(jù)當(dāng)時(shí)房屋的實(shí)際市場(chǎng)銷售價(jià)格計(jì)算，作為利潤(rùn)分配的門面房總價(jià)值為3 254．605 6萬(wàn)元。張帆按照20％的比例分到的門面房，在找補(bǔ)差價(jià)后，實(shí)際價(jià)值為650．921 12萬(wàn)元。而按其實(shí)際投資占總投資比例的15．51％計(jì)算，其應(yīng)得利潤(rùn)為504．789 329萬(wàn)元，即張帆獲得超額利潤(rùn)146．131 791萬(wàn)元。
另查明，張帆在擔(dān)任太和縣經(jīng)濟(jì)適用房公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利收受工程承包人禮金人民幣8萬(wàn)元，為上述人員謀取利益。
潁上縣人民法院認(rèn)為，被告人張帆身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便，為合作投資人謀取利益，獲取明顯高出投資比例應(yīng)得收益146．131 791萬(wàn)元；同時(shí)又利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂人民幣8萬(wàn)元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪，且受賄數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。案發(fā)后，張帆退繳全部贓款，且受賄8萬(wàn)元的相關(guān)情節(jié)系主動(dòng)坦白，對(duì)其可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第一項(xiàng)、第九十三條第一款、第五十九條、第六十四條、第八十九條的規(guī)定，判決如下：
1．被告人張帆犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)十萬(wàn)元；
2．違法所得予以追繳。
宣判后，被告人張帆不服，向阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院提出上訴。張帆及其辯護(hù)人提出如下主要意見：（1）張帆自己實(shí)際投資并參與管理經(jīng)營(yíng)，其從事的行為是作為股東的正常履職行為，系為自己謀取利益，而非為他人謀取利益；（2）張帆沒有收受他人財(cái)物，其未出資到位僅應(yīng)按照公司法承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，且其他股東亦沒有出資到位；（3）項(xiàng)目仍在運(yùn)轉(zhuǎn)，并未核算利潤(rùn)，分配門面房系階段性分紅，不是最終分配方案；（4）張帆除了139萬(wàn)余元出資，還委托張培亮出資18萬(wàn)元、安排妻，張帆承建售樓部花費(fèi)20萬(wàn)元以及將自己的房屋交給項(xiàng)日參與者呂克華租住應(yīng)得租金15萬(wàn)元，其投資比例已超過(guò)判決認(rèn)定的15．51％。
阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，被告人張帆身為國(guó)家工作人員，在與他人合作投資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目期間，利崩本人職權(quán)地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為合作投資人謀取不正當(dāng)利益，又利用職務(wù)之便為合作投資人謀取利益，獲取明顯高出投資比例應(yīng)得的收益126．131 791萬(wàn)元；其在擔(dān)任太和縣經(jīng)濟(jì)適用房公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂8萬(wàn)元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪且數(shù)額巨大，依法應(yīng)予懲處。一審判決定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但關(guān)于張帆受賄數(shù)額的事實(shí)認(rèn)定有誤，應(yīng)扣除張帆妻子張潔修建售樓部的20萬(wàn)元出資，故依法予以糾正，判決如下：
1．撤銷安徽省潁上縣人民法院（2014）潁刑初字第00440號(hào)刑事判決；
2．上訴人（原審被告人）張帆犯受賄罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣網(wǎng)十萬(wàn)元；
3．對(duì)張帆違法所得予以追繳。
二、主要問(wèn)題
利用職務(wù)便利為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為，能否認(rèn)定為受賄?
三、裁判理由
根據(jù)刑法及相關(guān)規(guī)定，受賄罪的基本構(gòu)成要件有三個(gè)方面：一是利用職務(wù)上的便利，這一要件以主體要件適格為前提；二是為他人謀取利益，以他人請(qǐng)托或知情并因此給予財(cái)物為條件；三是權(quán)錢交易，即索取或非法收受他人財(cái)物。三者缺一不可。本案被告人張帆主體要件適格，其為自己實(shí)際出資、與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，從項(xiàng)目獲取財(cái)物的基本事實(shí)沒有爭(zhēng)議，問(wèn)題的焦點(diǎn)在于：（1）被告人“利用職務(wù)便利”為項(xiàng)目謀利，是否屬于股東正常參與項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理行為；（2）被告人為自己謀利的同時(shí)是否也為他人謀利；（3）被告人獲取的分紅中是否有他人份額，也即是否收受了他人財(cái)物?，F(xiàn)解析如下：
（一）被告人張帆“利用職務(wù)便利”為項(xiàng)目謀利，不屬于股東正常參與項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理行為
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，存在兩種意見：第?種意見認(rèn)為，被告人為自己投資的項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系屬于股東參與自己所投資項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理行為。第二種意見認(rèn)為，被告人為項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系利用的是其職務(wù)賦予的公權(quán)便利，不屬于普通的經(jīng)營(yíng)管理行為。
我們同意第二種意見，理由如下：
受賄犯罪的對(duì)象是公權(quán)力，公權(quán)力的題中之義是其不可私用性。一旦行為人利用了職務(wù)便利使之為私人獲利，不論該“私人”是否包含自己，由于其侵犯了公權(quán)力的不可私用性，均不屬于普通的經(jīng)營(yíng)管理行為。
本案中，被告人張帆時(shí)仟太和縣建設(shè)局副局長(zhǎng)，對(duì)建設(shè)項(xiàng)目用地和審批等有直接的職務(wù)便利，張培亮、劉長(zhǎng)忠等人會(huì)選擇與張帆合作該項(xiàng)目正是基于對(duì)張帆該職務(wù)便利的期待，艤方對(duì)這一點(diǎn)均明知。合作后，張帆積極利用了其職務(wù)便利為項(xiàng)目謀利：證人楊永證明，其時(shí)任太和縣土地局土地儲(chǔ)備中心負(fù)責(zé)人，張帆曾向其打招呼，楊永考慮到平時(shí)好多事情需要張帆的關(guān)照，就答應(yīng)了張帆的清托，通過(guò)一系列操作行為使本沒有競(jìng)拍資格的誠(chéng)發(fā)公司獲得資格并順利拍得土地；證人張余恒、土西華證明，二人分別負(fù)責(zé)項(xiàng)目審批和辦證，張帆曾要求二人快速辦理“太和世家”項(xiàng)目的規(guī)劃許可證，張帆系單位領(lǐng)導(dǎo)，安排的事情很快就辦了。上述證人所證內(nèi)容，得到項(xiàng)目股東張培亮、劉長(zhǎng)忠、孫誠(chéng)發(fā)等證人證言的印證，張帆亦始終供認(rèn)，足以認(rèn)定。
由上可見，張帆利用的是其擔(dān)任建設(shè)局副局長(zhǎng)這一領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的便利，使與其有制約或者隸屬關(guān)系的他人按照其要求為涉案項(xiàng)目謀取利益，而非利用地緣、人緣等職務(wù)外便利或普通工作上的便利，不屬于辯方所提正常參與項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)的行為，其侵犯了公權(quán)的不可私用性，具備受賄犯罪的第一個(gè)要件。
（二）被告人張帆為自己謀利的同時(shí)亦為他人謀利
關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，亦存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，被告人為自己投資的項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系是為自己謀利，缺乏“為他人謀利”這一受賄罪構(gòu)成要件。第二種意見認(rèn)為，被告人并非該項(xiàng)目的獨(dú)立或主要投資受益人，其為自己謀利的同時(shí)，也為其他股東謀取了利益并因此成為其他股東讓渡收益的原因，權(quán)錢交易特征明顯。
我們同意第二種意見，理由如下：
太和世家項(xiàng)目不論發(fā)起、出資、分配利潤(rùn)，自始至終不是張帆一人，張帆僅在其中占有少量比例（約定20％，實(shí)際只出資15％余），項(xiàng)目所獲利潤(rùn)并非張帆一人所有，其完全明知自己是在為整個(gè)項(xiàng)目的土地獲得和順利進(jìn)行而向他人打招呼，是為項(xiàng)目所涉每個(gè)股東謀取利益；此后的分紅情況和證人證言進(jìn)一步證明，張帆擁有并利用了能為項(xiàng)目協(xié)調(diào)解決問(wèn)題、為股東謀取利益的職權(quán)，這是其他股東同意張帆出資15％余卻按20％分紅的原因所在。
因此，盡管張帆自己在項(xiàng)目中亦有所出資，亦有利益，不影響認(rèn)定其主觀明知并客觀在為自己謀利的同時(shí)為他人謀取了利益，并成為后面其要求從其他股東的份額里獲得超額分紅的對(duì)價(jià)，從而具備了受賄犯罪的第二個(gè)要件。
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受賄犯罪侵犯的核心法益是公權(quán)的廉潔性，即不可收買性。如果張帆沒有收受他人財(cái)物的故意和行為，即使其利用了職務(wù)便利為項(xiàng)目謀取利益，同時(shí)符合上述兩個(gè)構(gòu)成要件，亦不能構(gòu)成受賄罪。本案中，張帆未足額投資，但其他股東考慮到需要其職務(wù)幫助，同意其仍按約定比例分紅，后其按約定比例而非實(shí)際投資比例獲得分紅，而其多獲得的分紅款正是本屬于其他股東而由其他股東讓渡的利潤(rùn)。結(jié)合被告人及其辯護(hù)人提出的意見，具體分析如下：
1．如上所述，相關(guān)證人證言、書證及被告人供述等證據(jù)充分證明，張帆實(shí)際出資額15％余，但按20％分紅，而其原因，正如其他股東張培亮、劉長(zhǎng)忠、孫誠(chéng)發(fā)所證，“張帆出資達(dá)不到約定比例，仍按照20％，分紅給他豐要是考慮到他是建設(shè)局副局長(zhǎng)，沒有他的協(xié)調(diào)，我們拿不到土地，也不會(huì)順利辦到規(guī)劃許可證，后而還有很多事情需要張帆協(xié)調(diào)”。在張帆已通過(guò)職務(wù)行為為項(xiàng)目實(shí)際謀取到利益的情況下，各股東同意其超出出資比例分紅，既有對(duì)其前期行為的感謝也有對(duì)其后續(xù)行為的期待。張帆顯然明知利益的獲取與其職務(wù)行為有關(guān)，而其他股東也顯然不是基于平等自愿的意思自治同意多給張帆股份，而正是看中張帆職務(wù)所能帶來(lái)的便利和利益，把自己應(yīng)得的利潤(rùn)讓渡給了張帆。故權(quán)錢交易特征明顯。
2．關(guān)于張帆及其辯護(hù)人所提“其他股東均未足額出資”。相關(guān)書證和證人證實(shí)，合作協(xié)議約定總投資額約為1 000萬(wàn)元，劉長(zhǎng)忠、孫誠(chéng)發(fā)各21％，張帆、張培亮各20％，許道權(quán)10％、胡正傳8％。后實(shí)際出資情況如下：劉長(zhǎng)忠、孫誠(chéng)發(fā)各199．5萬(wàn)元，張培亮188萬(wàn)余元，張帆（張珠峰名下）139萬(wàn)余元，許道權(quán)出資95萬(wàn)元，胡正傳76萬(wàn)元，共計(jì)897．44萬(wàn)余元。1 000萬(wàn)元是協(xié)議時(shí)預(yù)計(jì)的項(xiàng)目投資總額，而最終實(shí)際投資總額為897．44萬(wàn)余元，各投資人應(yīng)按實(shí)際總額對(duì)應(yīng)自己的投資比例履行出資義務(wù)。由此我們發(fā)現(xiàn)，劉長(zhǎng)忠等人均比約定的比例多山資5％左右，而不是未足額出資（如劉長(zhǎng)忠、孫誠(chéng)發(fā)按897．44萬(wàn)元的21％出資應(yīng)為188．46萬(wàn)元，但實(shí)際出資199．5萬(wàn)元，占比約22．23％）；只有張帆一人未足額出資（實(shí)際出資139．186萬(wàn)元，占比約15．51％），其他股東多出資的部分正是補(bǔ)了張帆未出資部分。
3．關(guān)于張帆及辯護(hù)人所提“張帆除了139萬(wàn)余元出資，還委托張培亮出資18萬(wàn)元、將自己的房屋交給項(xiàng)目參與者呂克華租住應(yīng)得租金15萬(wàn)元、安排妻子張潔承建售樓部花費(fèi)20萬(wàn)元，投資比例應(yīng)超過(guò)判決認(rèn)定的15．51％”.經(jīng)查，首先，卷內(nèi)證據(jù)已充分證明，經(jīng)全體股東知情并同意，張帆出資139．186萬(wàn)元，張培亮在偵查階段亦證明，張帆轉(zhuǎn)18萬(wàn)元給其是還其代張帆歸還欠信用社的貸款，后張培亮改變證言不僅與相關(guān)證據(jù)不吻合，也有因系張帆表叔為張帆開脫之嫌，難以采信；其次，呂克華作為擬承攬工程后未果的獨(dú)立相對(duì)方，雖租住張帆的別墅屬實(shí)，但沒有證據(jù)證明呂克華、孫誠(chéng)發(fā)等人知情或同意將租金轉(zhuǎn)為張帆的投資款，二人的租賃關(guān)系應(yīng)屬另外的法律關(guān)系，不影響張帆投資情況的認(rèn)定；最后，張潔承建所謂售樓部（違章建筑）屬實(shí)，但當(dāng)時(shí)“太和世家”已有對(duì)外售樓部，其他股東事先不知情且未商定將該部分損耗算入張帆出資額，只是后來(lái)孫誠(chéng)發(fā)聽張培亮提及后承諾從公司未分配的房產(chǎn)里出錢還給張潔，進(jìn)一步證明這不是張帆的出資款。故認(rèn)定張帆僅出資139萬(wàn)余元正確。
綜上分析，張帆所獲分紅款中既有自己投資所得，亦有其他股東投資應(yīng)得但考慮到張帆的職務(wù)幫助而讓渡給張帆的部分，故應(yīng)認(rèn)定張帆超出出資比例所獲分紅款系其非法收受的他人的財(cái)物，具備受賄犯罪的第三個(gè)要件。
綜上，本案被告人張帆利用職務(wù)便利，為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后在項(xiàng)目中獲取明顯超出出資比例分紅的行為，構(gòu)成受賄罪，一、二審法院裁判定性準(zhǔn)確。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 曹吳清
審編：最高人民法院刑二庭 王曉東）