【第1150號(hào)】耿三有受賄案——二審期間因刑法修改及司法解釋出臺(tái)導(dǎo)致定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，應(yīng)如何適用法律
一、基本案情
被告人耿三有，男，1959年11月15日出生。2011年7月23日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。
河南省鄭州市人民檢察院以被告人耿三有犯貪污罪、受賄罪，向鄭州市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人耿三有及其辯護(hù)人辯稱，耿三有沒有侵吞土地所83.5萬元公款，其行為不構(gòu)成貪污罪；指控耿三有所犯3起受賄犯罪，事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能成立。
鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1.被告人耿三有在擔(dān)任河南省登封市城關(guān)鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)兼城關(guān)鎮(zhèn)土地所所長(zhǎng)期間，接受毛建國的請(qǐng)托，利用職務(wù)便利，幫助登封市嵩山少林精武院申辦人王占洋辦理土地審批手續(xù)，于1996年10月29日、1997年1月1日通過毛建國收受王占洋人民幣（以下幣種同）50萬元。在得知檢察機(jī)關(guān)調(diào)查其經(jīng)濟(jì)問題后，耿三有于2011年7月11日將該款退還給王占洋。
2.2004年，被告人耿三有在擔(dān)任中共登封市國土資源局黨委書記期間，利用職務(wù)便利，幫助河南嵩山建筑安裝有限公司法定代表人孫建文、股東孫建山等人協(xié)調(diào)征地事宜，并提出以10萬元低價(jià)向?qū)O建山購買該公司開發(fā)的位于登封市少林大道東段北側(cè)的登封市中醫(yī)院家屬院商品房一套。經(jīng)鑒定，該房產(chǎn)價(jià)值為35.7815萬元。耿三有至案發(fā)前一直未支付剩余房款。
起訴書指控的貪污犯罪及第3起受賄犯罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。
鄭州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人耿三有作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。根據(jù)其所具有的索賄等情節(jié)認(rèn)定被告人耿三有犯受賄罪，于2015年10月19日判處其有期徒刑十二年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬元。
被告人耿三有上訴及其辯護(hù)人辯稱：王占洋請(qǐng)托耿三有的事項(xiàng)不屬于耿三有的職權(quán)范圍，且耿三有當(dāng)時(shí)已將收受的錢款退還，其行為不構(gòu)成受賄罪；耿三有購買孫建山開發(fā)房產(chǎn)未付剩余房款屬民事糾紛。辯護(hù)人另辯稱，耿三有檢舉揭發(fā)他人犯罪，其行為符合一般立功表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。
河南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人耿三有身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。耿三有具有索賄情節(jié)，依法應(yīng)對(duì)其從重處罰；其具有立功表現(xiàn)，依法可對(duì)其從輕處罰。原判定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。耿三有共計(jì)受賄人民幣75.7815萬元，根據(jù)修正后的刑法及司法解釋的規(guī)定，原判量刑不當(dāng)，綜合耿三有的犯罪數(shù)額、手段及一般立功表現(xiàn)等情節(jié)，于2016年6月17日改判有期徒刑五年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬元。
二、主要問題
1.二審期間因刑法修改及司法解釋出臺(tái)，導(dǎo)致相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，應(yīng)如何適用法律和司法解釋？
2.對(duì)于被告人兼有從重和從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)如何量刑？
三、裁判理由
本案在審理過程中對(duì)于被告人耿三有的行為構(gòu)成受賄罪沒有異議，但對(duì)于二審期間刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）出臺(tái)后，有關(guān)貪污賄賂犯罪規(guī)定的新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否能適用于本案，存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案一審時(shí)貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并沒有發(fā)生變化，一審法院依照原刑法和相關(guān)規(guī)定對(duì)被告人耿三有以受賄罪判處有期徒刑12年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣20萬元并無不當(dāng)，二審期間出臺(tái)的法律和司法解釋對(duì)本案沒有溯及力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然本案一審判決依據(jù)當(dāng)時(shí)法律所判并無不當(dāng)，但二審期間一審判決并未生效，此時(shí)刑法修改，新的司法解釋出臺(tái)，適用新法明顯有利于被告人，根據(jù)從舊兼從輕的刑法適用原則，修改后的刑法和新的司法解釋對(duì)本案有溯及力。
?。ㄒ唬┬谭ㄐ拚敢鄳?yīng)適用從舊兼從輕原則
我國刑法（1997年刑法）對(duì)于溯及力問題，從實(shí)際需要和罪刑法定的要求出發(fā)，采用了從舊兼從輕的原則。刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！睂?duì)此，我們認(rèn)為，刑法修正案仍然應(yīng)當(dāng)貫徹刑法所規(guī)定的從舊兼從輕原則，區(qū)分以下不同情況進(jìn)行處理：
1.1997年刑法不認(rèn)為是犯罪，刑法修正案認(rèn)為是犯罪的，只能適用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已經(jīng)將該行為規(guī)定為犯罪、犯罪的主體范圍已經(jīng)擴(kuò)大、犯罪構(gòu)成的行為要件標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)降低為由而追究行為人的刑事責(zé)任。
2.1997年刑法認(rèn)為是犯罪，但刑法修正案不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未生效，應(yīng)當(dāng)適用刑法修正案的規(guī)定，即刑法修正案具有溯及力。
3.1997年刑法和刑法修正案都認(rèn)為是犯罪，并且按照刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上應(yīng)按1997年刑法追究刑事責(zé)任。但是，如果1997年刑法處罰比刑法修正案重的，則適用刑法修正案。
4.根據(jù)1997年刑法已經(jīng)作出了生效判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按刑法修正案的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較1997年刑法要輕，也不例外。因?yàn)椋瑢?duì)一種行為刑法是否溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場(chǎng)合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。①對(duì)此，1997年刑法第十二條第二款已作出了明確規(guī)定。
就本案來講，一審判決日期為2015年10月19日，宣判后被告人提出上訴，刑法修正案（九）于2015年8月29日公布、同年11月1日起施行，此時(shí)本案正在二審審理之中。因此，本案能否適用刑法修正案（九）關(guān)鍵在于比較1997年刑法和刑法修正案（九）對(duì)于貪污受賄犯罪的刑罰哪個(gè)更輕，如果刑法修正案（九）更輕，則應(yīng)適用修正案。但是刑法修正案（九）只是將貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由以前規(guī)定的單純的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，修改為數(shù)額加情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，并將數(shù)額劃分為“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”三個(gè)層次，而沒有規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此無法確定被告人耿三有受賄犯罪的具體情節(jié)和應(yīng)適用的刑罰，也就無從比較新舊刑法規(guī)定的刑罰孰輕孰重。2016年4月18日，《解釋》公布并自該日起施行，進(jìn)一步將刑法修正案（九）規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”及“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化。那么對(duì)于本案《解釋》是否具有溯及力？我們認(rèn)為，從刑法司法解釋本身的性質(zhì)來看，按照最高人民法院2007年3月23日頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條的規(guī)定，司法解釋只能對(duì)刑事司法實(shí)踐活動(dòng)中具體適用刑事法律問題進(jìn)行解釋，是立法原意內(nèi)就如何具體應(yīng)用刑事法律中所產(chǎn)生的問題加以明確化、具體化。所以，司法解釋具有依附性特征，即必須嚴(yán)格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定，不能創(chuàng)制新的法律，不得對(duì)刑法修改、補(bǔ)充。因此，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，也即它的生效時(shí)間應(yīng)與其所解釋的刑法生效時(shí)間相同。從這個(gè)角度理解，《解釋》應(yīng)與刑法修正案（九）的效力同步，即《解釋》雖于2016年4月18日公布，但其效力可以溯及至2015年11月1日刑法修正案（九）施行之日。
此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）明確規(guī)定：“二、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)?！本唧w到司法實(shí)踐中，對(duì)于某一司法解釋的適用應(yīng)先看該解釋出臺(tái)前是否對(duì)同一問題有其他解釋，如果沒有其他解釋，該解釋是唯一司法解釋，則適用該解釋。如果在同一問題上先后出臺(tái)兩個(gè)解釋且內(nèi)容出現(xiàn)矛盾時(shí)，應(yīng)選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解釋作為定罪量刑之依據(jù)。
本案中，被告人耿三有共計(jì)受賄人民幣75.7815萬元，根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，應(yīng)處以“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，故一審法院判處其有期徒刑十二年并無不當(dāng)；在二審審理期間，根據(jù)修正后的刑法及司法解釋的規(guī)定，受賄數(shù)額20萬元以上不滿300萬元的屬于“數(shù)額巨大”，應(yīng)處“三年以上十年以下有期徒刑”。耿三有受賄75.7815萬元，屬于“數(shù)額巨大”，應(yīng)處“三年以上十年以下有期徒刑”。與舊法相比，修改后的刑法及相關(guān)司法解釋的處罰明顯較輕，這種情況下應(yīng)遵循從舊兼從輕的刑法適用原則，適用處罰較輕的新標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解釋》對(duì)本案均有溯及力。因此，二審法院按照從舊兼從輕的原則將耿三有的刑期改判為有期徒刑五年是符合法律規(guī)定的。
?。ǘ┰诩嬗袕闹睾蛷妮p處罰情節(jié)時(shí)應(yīng)在分別評(píng)判的基礎(chǔ)上綜合考慮量刑幅度
從本案查明的情況來看，被告人耿三有同時(shí)具有兩種量刑情節(jié)：一是在收受孫建山等人的賄賂時(shí)，具有索賄的情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰；二是在被羈押期間，檢舉、揭發(fā)他人行賄、受賄近100萬元的事實(shí)，經(jīng)查證屬實(shí)，構(gòu)成一般立功，依法可以從輕或者減輕處罰。
那么，對(duì)于同時(shí)具有從重和從輕處罰情節(jié)的被告人，應(yīng)該如何量刑呢？一種意見認(rèn)為，從重情節(jié)和從輕情節(jié)雖方向相逆，但性質(zhì)相同，作用相似，都是為了修正刑罰的幅度，二者一加一減，可以相互抵銷；另一種意見認(rèn)為，兼有從重情節(jié)和從輕情節(jié)量刑時(shí)不能采取簡(jiǎn)單的抵銷處理，而應(yīng)根據(jù)不同情節(jié)的作用（包括正面和負(fù)面）大小和影響程度分別考量，然后再進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。
我們贊同后一種意見。因?yàn)?，量刑情?jié)是影響量刑的各種主客觀事實(shí)情況，這些情況雖被歸納為幾大類別，如自首、立功、犯罪預(yù)備、中止、未遂等，但具體分析，各種情節(jié)的價(jià)值或者說影響力并不是等量齊觀的，即便是同一種量刑情節(jié)，其意義也不盡相同。以自首為例，一般自首和特別自首是不一樣的，罪行還未被發(fā)現(xiàn)便已自首和被抓捕期間自首亦不相同。如果對(duì)各種量刑情節(jié)不加區(qū)分地相互抵銷，就可能會(huì)犯以偏概全的錯(cuò)誤。就本案來說，確定被告人耿三有的最終刑罰大致可分為幾個(gè)步驟：首先，根據(jù)受賄的數(shù)額和基本情節(jié)確定基準(zhǔn)刑，如耿三有受賄70多萬元，結(jié)合其認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)及實(shí)際退贓等情況，可確定其基準(zhǔn)刑為四年半至五年；其次，針對(duì)耿三有所具有的索賄情節(jié)，依法應(yīng)予從重處罰，從重處罰的幅度，結(jié)合索賄的數(shù)額等情況，參照量刑規(guī)范化的一般要求，可掌握在基準(zhǔn)刑的20%～30%上下；最后，考慮耿三有檢舉、揭發(fā)他人賄賂犯罪的立功表現(xiàn)，依法予以從輕處罰，從輕處罰的幅度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（2014年1月1日起實(shí)施）的規(guī)定，“一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”。綜合全案的量刑情節(jié)，二審法院判處耿三有有期徒刑五年是適當(dāng)?shù)摹?br/> ?、冱S太云：《刑法修正案和刑法立法解釋溯及力問題探析》，載《人民檢察）2006年第19期。
（撰稿：最高人民法院刑四庭汪雷河南省高級(jí)人民法院李連武李欣磊 審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）