【第15號(hào)】劉群祥被控受賄案——索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營(yíng)的分成不構(gòu)成受賄罪
一、基本案情
被告人劉群祥：男，41歲，原系湖北省石首市中藥材公司副經(jīng)理。因涉嫌犯受賄罪，于1995年6月23日被逮捕。
1996年4月28日，湖北省荊沙市人民檢察院以被告人劉群祥犯受賄罪，向湖北省荊沙市中級(jí)人民法院提起公訴。
湖北省荊沙市人民檢察院起訴書指控：
1992年6月至1994年7月間，被告人劉群祥擔(dān)任石首市中藥材公司副經(jīng)理期間，利用其職務(wù)上的便利，多次向其下屬藥品科業(yè)務(wù)員趙松青索要現(xiàn)金人民幣11.9萬(wàn)余元。
被告人劉群祥辯稱，11.9萬(wàn)余元是我與趙松青之間合伙做業(yè)務(wù)而分得的業(yè)務(wù)收入。
湖北省荊沙市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
1992年6月至1994年3月，被告人劉群祥幫助本公司業(yè)務(wù)員趙松青開展承包業(yè)務(wù)，先后從趙松青手中拿走現(xiàn)金11.9萬(wàn)余元。案發(fā)后，荊沙市人民檢察院追回6.025萬(wàn)元。
湖北省荊沙市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人劉群祥從趙松青手中拿走現(xiàn)金的行為沒有利用職務(wù)上的便利，缺乏構(gòu)成受賄罪的要件，故劉群祥的行為不構(gòu)成受賄罪。
湖北省荊沙市中級(jí)人民法院依照《人民共和國(guó)刑法》三百八十五條的規(guī)定，于1996年3月12日判決如下：
被告人劉群祥無(wú)罪。
一審宣判后，湖北省荊沙市人民檢察院認(rèn)為被告人劉群祥的行為已構(gòu)成受賄罪，且數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，理應(yīng)受到嚴(yán)懲；一審法院宣告被告人劉群祥無(wú)罪，沒有事實(shí)依據(jù)，違背法律規(guī)定。故向湖北省高級(jí)人民法院提出抗訴。其具體理由是：
第一，被告人劉群祥擔(dān)任石首市中藥材公司副經(jīng)理期間，違背業(yè)務(wù)員趙松青的意愿，多次找其索要現(xiàn)金11.9萬(wàn)余元。這一事實(shí)。有趙松青的多次證言證實(shí)，劉群祥的妻子毛愛珍（該公司出納）也證實(shí)了其強(qiáng)行扣留趙松青業(yè)務(wù)費(fèi)的經(jīng)過，案件中還有書證對(duì)此予以印證。
第二，被告人劉群祥和趙松青之間不存在業(yè)務(wù)分成的問題。石首市中藥材公司的規(guī)章制度、改革方案以及業(yè)務(wù)員同單位簽訂的承包合同中均明確規(guī)定：業(yè)務(wù)員同公司簽訂承包合同是“五費(fèi)”包干，既享受盈利也承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；而業(yè)務(wù)副經(jīng)理的職責(zé)是參與行政管理和業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)，對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，其工資、獎(jiǎng)金、差旅費(fèi)均由公司支付，業(yè)務(wù)副經(jīng)理對(duì)業(yè)務(wù)員的承包合同不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，也不能享受利益?？梢姡鳛闃I(yè)務(wù)副經(jīng)理的被告人劉群祥指導(dǎo)業(yè)務(wù)員趙松青進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，是其應(yīng)盡的職責(zé)，而不是其找業(yè)務(wù)員索要現(xiàn)金的理由，也不存在按一定比例合理取酬的問題。
第三，被告人劉群祥找趙松青索要現(xiàn)金11.9萬(wàn)余元利用了職務(wù)上的便利。被告人劉群祥是業(yè)務(wù)副經(jīng)理，趙松青是業(yè)務(wù)員，二人之間存在著領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。被告人劉群祥指導(dǎo)業(yè)務(wù)員趙松青同外單位簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本身就體現(xiàn)出其副經(jīng)理職權(quán)和職權(quán)影響；而被告人劉群祥指使其妻毛愛珍（出納）強(qiáng)行扣留趙松青的業(yè)務(wù)費(fèi)7000元，趙松青卻無(wú)可奈何，更是被告人劉群祥利用了職務(wù)之便的體現(xiàn)。如果被告人劉群祥不是單位的業(yè)務(wù)副經(jīng)理，與趙松青之間不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，被告人劉群祥怎么能一而再、再而三地找趙松青索要現(xiàn)金得逞呢？而趙松青怎么會(huì)將自己辛苦掙來(lái)的合法承包收入交給劉群祥呢？這正是體現(xiàn)了劉群祥與趙松青之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，體現(xiàn)了被告人劉群祥找趙松青索要現(xiàn)金正是利用了其職務(wù)上的便利。
湖北省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人劉群祥主觀上沒有索賄的故意，客觀上沒有利用職務(wù)上的便利。劉群祥從下屬業(yè)務(wù)員趙松青手中拿走11.9萬(wàn)余元，并非抗訴書所稱是利用職務(wù)的便利，其向趙松青索要的款項(xiàng)，部分已用于業(yè)務(wù)活動(dòng)，部分系其本人勞動(dòng)所得。因此，劉群祥的行為不構(gòu)成犯罪，一審判決宣告其無(wú)罪并無(wú)不當(dāng)。荊沙市人民檢察院的抗訴理由不能成立，不予支持。
湖北省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，于1998年8月4日裁定如下：
駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
本案如何正確理解和使用證據(jù)？
三、裁判理由
本案被告人劉群祥向趙松青索要的款項(xiàng)屬于正當(dāng)合伙承包經(jīng)營(yíng)所得的分成，有以下證據(jù)證實(shí)：
1.趙松青共有六次證言：第一次說(shuō)劉群祥硬找他要走16萬(wàn)元，第二次說(shuō)劉從他那兒拿走或借走共計(jì)9.2萬(wàn)元，第三次又說(shuō)劉硬要走13.4萬(wàn)元，第四次證實(shí)劉要走10多萬(wàn)元，第五次證實(shí)很具體，說(shuō)總共從他那兒拿走或借走11.9萬(wàn)元。前五次證言均否認(rèn)劉群祥參與了他的業(yè)務(wù)活動(dòng)，稱不是合伙承包，劉群祥只是對(duì)其業(yè)務(wù)活動(dòng)有過指導(dǎo)，不應(yīng)參與其業(yè)務(wù)費(fèi)分成。而第六次即二審法院向其取證時(shí)，趙松青承認(rèn)承包當(dāng)時(shí)自己原不想包，是劉群祥要他承包的，劉說(shuō)，“不得虧，萬(wàn)一虧了我負(fù)責(zé)”，并且承認(rèn)，從文字依據(jù)上來(lái)說(shuō)，合同是我簽訂的，但從實(shí)際來(lái)講，也可以說(shuō)是一種合伙行為，因?yàn)槲业臉I(yè)務(wù)他也幫助我搞。不光是聯(lián)系業(yè)務(wù)，而且銷售也搞?！碑?dāng)二審法院審判人員問道為什么以前所講與現(xiàn)在不一樣時(shí)，趙松青答是受客觀外界壓力所致。
2.劉群祥前后交代和陳述共11次，自始至終都說(shuō)自己參與了趙松青的業(yè)務(wù)，從趙手中拿走11.9萬(wàn)元是業(yè)務(wù)收入分成，是自己應(yīng)得的。自己與趙松青合伙搞業(yè)務(wù)的事，公司人人都知道，與趙松青合伙搞業(yè)務(wù)這件事，他曾請(qǐng)示過石首市中藥材公司魏敦銘經(jīng)理；與趙松青也有口頭協(xié)議，贏了，各得50%，虧了由劉群祥自己負(fù)責(zé)。在業(yè)務(wù)活動(dòng)中，80%以上的業(yè)務(wù)是劉群祥自己聯(lián)系的。二審法院調(diào)查時(shí)，劉群祥還拿出了他聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)的部分開支明細(xì)帳、請(qǐng)客吃飯、住宿的憑證及他與趙松青核對(duì)部分帳目時(shí)趙在劉的筆記本上親筆寫的對(duì)帳數(shù)字。
3.石首市中藥材公司出具證明證實(shí)，該公司經(jīng)理魏敦銘、藥品科科長(zhǎng)袁寶林、業(yè)務(wù)員袁本紅、原副經(jīng)理李前偉、王德敏均證實(shí)該公司人人都可以跑業(yè)務(wù)，雖然公司“四放開”承包方案上沒寫明副經(jīng)理也可以跑業(yè)務(wù)，但魏敦銘經(jīng)理在會(huì)上多次講過，李前偉、王德敏兩位副經(jīng)理就跑過業(yè)務(wù)。劉群祥與趙松青合伙跑業(yè)務(wù)，公司人人都知道。當(dāng)初劉群祥想自己跑業(yè)務(wù)，魏經(jīng)理叫他不要自己跑，帶個(gè)業(yè)務(wù)員一起跑。搞承包時(shí)，其他片的業(yè)務(wù)都有人承包，唯獨(dú)湖南常德片無(wú)人承包，劉群祥給趙松青做工作，讓趙松青接下來(lái)，并在承包會(huì)上向趙松青擔(dān)保：每月至少讓趙松青得500元，贏了，對(duì)半分；如果虧了，自己出大頭。趙松青是在此情況下才簽字承包的。對(duì)上述情況，還有中藥材公司參加經(jīng)理會(huì)議的9人聯(lián)名簽字證實(shí)。另外，業(yè)務(wù)員袁本紅證實(shí)：“1993年8月份時(shí)，我本身就在這片上跟劉群祥、趙松青學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。1994年7月我簽合同時(shí)，劉群祥到我家去做工作，說(shuō)他幫我跑，如果賺了二人平分，如果虧了，他出大頭，現(xiàn)在一直未結(jié)帳?！痹炯t的上述證詞可以間接印證劉群祥與趙松青口頭協(xié)議的內(nèi)容。因?yàn)樵炯t是接趙松青手的，兩人均屬業(yè)務(wù)不熟悉不敢承包。
4.業(yè)務(wù)單位湖南澧縣人民醫(yī)院藥劑科的龍繼昂，湖南津市市新州醫(yī)院的陳愛群、田家政、津市市新州鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院的徐德和、津市市人民醫(yī)院的張如德，以及湖南石門縣人民醫(yī)院等均證實(shí)了劉群祥聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)過，石門醫(yī)院及龍繼昂、張如德更是證明他們只與劉群祥發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)。此外，二審法院提取了趙松青承包業(yè)務(wù)期間的部分“選購(gòu)藥品合同”，其中，有劉群祥和趙松青各自單獨(dú)簽訂的，也有二人共同簽訂的，而劉群祥單獨(dú)簽字的合同所占比例很大。同時(shí)，石首市中藥材公司明確規(guī)定，誰(shuí)聯(lián)系的業(yè)務(wù)誰(shuí)簽合同，誰(shuí)負(fù)責(zé)收回貨款。
5.趙松青提出不搞業(yè)務(wù)后，于1995年10月22日在交接帳上明確寫上：“以前所有業(yè)務(wù)往來(lái)單位1992年3月至1993年12月份的業(yè)務(wù)遺留問題，當(dāng)時(shí)劉群祥經(jīng)理說(shuō)都由劉群祥本人負(fù)責(zé)清收”。業(yè)務(wù)員袁本紅證實(shí)劉群祥1994年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用1萬(wàn)元，1995年承擔(dān)業(yè)務(wù)費(fèi)用5000元。這進(jìn)一步證明，從1992年3月至1993年12月份的業(yè)務(wù)系劉群祥與趙松青合伙跑的，否則劉群祥不會(huì)承擔(dān)這份責(zé)任，趙松青也不會(huì)要?jiǎng)⑷合樨?fù)責(zé)清收。二審期間提取的劉群祥部分回收貨款的原始單據(jù)，也證明劉群祥確實(shí)參與了趙松青的業(yè)務(wù)，而不是一般意義上的“參與行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。”
6.石首市審計(jì)事務(wù)所對(duì)劉群祥與趙松青所跑業(yè)務(wù)進(jìn)行了審計(jì)，認(rèn)為劉確實(shí)參與了趙的業(yè)務(wù)，劉應(yīng)分得報(bào)酬。
根據(jù)上述證據(jù)，可以得出如下結(jié)論：
第一，劉群祥參與了趙松青的業(yè)務(wù)活動(dòng)。二人之間共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系雖然沒有書面協(xié)議，但能夠認(rèn)定。劉群祥的行為是參與趙松青的業(yè)務(wù)，而不是抗訴書上所說(shuō)的“只參與行政管理，業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。”業(yè)務(wù)指導(dǎo)是宏觀行為，參與業(yè)務(wù)活動(dòng)是微觀行為，是具體的活動(dòng)。劉群祥從聯(lián)系業(yè)務(wù)、制定價(jià)格、簽訂合同、供貨直到貨款回收全過程都參加了，這就大大超出了行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和對(duì)業(yè)務(wù)員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的范疇。
第二，劉群祥參與趙松青的業(yè)務(wù)活動(dòng)，得到了公司領(lǐng)導(dǎo)與公司職工認(rèn)可，本公司又有開展承包活動(dòng)的規(guī)定，因而是合法的。
第三，劉群祥參與了業(yè)務(wù)活動(dòng)，付出了勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的報(bào)酬。
綜上，被告人劉群祥參與趙松青承包經(jīng)營(yíng)，向趙索要11.9萬(wàn)元，不是索賄，不構(gòu)成受賄罪，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，原判宣告被告人無(wú)罪是正確的。
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