【201826015】以眾籌方式實施的犯罪行為認定
文/馬曉宇，張若楓
【裁判要旨】
借“股權眾籌”“債權眾籌”名義，實施拉人頭、建層級并將入門費逐級返利，以發(fā)展股東為名，參與人在繳納傳銷金后，旋即被冠以股東或業(yè)務員的身份，并獲得繼續(xù)推薦股東的資格或進行理財投資，以實施傳銷及非法吸收公眾存款犯罪活動。被告人組織、領導傳銷活動，且非法吸收公眾存款，達到情節(jié)嚴重或者數(shù)額巨大的標準，應當以組織、領導傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪，依法數(shù)罪并罰。
□案號 一審：(2016)京0101刑初144號 二審：(2017)京1)2刑終349號，
【案情】
公訴機關：北京市東城區(qū)人民檢察院。
被告人：張春普、張陸洋、趙運。
北京市東城區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2015年3月至5月間，被告人張春普伙同張陸洋、趙運等人，利用媒體、傳單、推介會等形式，在銀河SOHO大廈A座10623、10625室，宣傳“華強幣”項目，并實施了以下行為：1.以“股權眾籌”為名，與參加者簽訂協(xié)議，要求參加者繳納1萬元以獲取股東資格，并要求參加者繼續(xù)發(fā)展下線，以發(fā)展下線的人員數(shù)量及層級作為返利依據(jù)；截至案發(fā)，參加“股權眾籌”的人員數(shù)量達400余人，且已形成3個以上層級，繳納傳銷資金累計達400余萬元；2.以“債權眾籌”為名，向社會公開宣傳，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，并與客戶簽訂協(xié)議，吸收公眾資金共計300余萬元。
【審判】
北京市東城區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人張春普實際控制的公司并無吸收公眾存款的資質(zhì)，其在中國網(wǎng)等媒體以及在公共場所分發(fā)宣傳材料、在公司進行推介會演說等宣傳，不僅包含企業(yè)形象宣傳，亦包括了對其借“股權眾籌”“債權眾籌”名義所實施的拉人頭、建層級并將人門費逐級返利的傳銷活動以及以高息為誘餌承諾到期返本付息的非法吸收公眾存款行為的推廣；其在犯罪活動中為規(guī)避法律，以發(fā)展股東為名，參與人在繳納傳銷金后，旋即被冠以股東或業(yè)務員的身份，并獲得繼續(xù)推薦股東的資格或進行理財投資，以實施傳銷及非法吸收公眾存款犯罪活動。故對張春普關于其系合法融資以及其行為不符合傳銷的以推銷商品或提供服務為名的辯解不予采信。被告人張春普、張陸洋、趙運組織、領導傳銷活動，且非法吸收公眾存款，均已達到情節(jié)嚴重或者數(shù)額巨大的標準，應當以組織、領導傳銷活動罪，非法吸收公眾存款罪，依法數(shù)罪并罰。
北京東城區(qū)法院依照刑法第二百二十四條之一，第一百七十六條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第五十二條，第五十三條，第六十一條，第六十四條，第六十九條第一款、第三款，以組織、領導傳銷活動罪，非法吸收公眾存款罪，分別判處張春普有期徒刑9年6個月，并處罰金50萬元；判處張陸洋有期徒刑4年6個月，并處罰金25萬元；判處趙運有期徒刑4年，并處罰金25萬元。同時，追繳在案的非法吸收公眾存款罪非法所得，發(fā)還各投資人。
一審宣判后，三被告人不服，向北京市第二中級人民法院提出上訴。
北京二中院審理后，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
在本案審理過程中，被告人張春普多次辯稱其從事的是正常的企業(yè)宣傳和融資行為，即使存在缺乏資質(zhì)、經(jīng)營不善等問題，觸犯的也是相關行政法規(guī)，不構成犯罪。股權眾籌、發(fā)行企業(yè)債券等合法融資行為與組織、領導傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪的界限，成為本案爭議焦點。
一、本案“債權眾籌”模式是否構成非法吸收公眾存款罪
眾籌一詞譯自英文“Crowdfunding”，字面含義是大眾籌資或者群眾募資。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)展，眾籌迅速成為我國小微企業(yè)融資的一種新方式。與股權眾籌不同，“債權眾籌”一詞未見于官方文件的表述，民間一般將其理解為到期還本付息的借貸行為。
被告人張春普是錦平寶公司的實際控制人，其認為發(fā)行公司債券是合法的融資行為。公司法、證券法、《企業(yè)債券管理條例》等法律、行政法規(guī)對于公司發(fā)行債券的資質(zhì)、條件、程序、規(guī)模等均有明確規(guī)定，如發(fā)行企業(yè)債券前3年連續(xù)盈利、向不特定對象發(fā)行或者向特定對象發(fā)行證券超過200人的屬于公開發(fā)行，必須依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準等等，張春普的行為顯然違反了上述法律、行政法規(guī)。但判定其行為是否構成犯罪，應當嚴格按照罪刑法定原則，把握非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)和客觀特征。刑法第一百七十六條及最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》較系統(tǒng)、明確地限定了非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵及外延，認定為非法吸收公眾存款罪必須同時滿足以下四個條件：第一，未經(jīng)國家有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；第二，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；第三，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；第四，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
由此可見，張春普等人以一個剛剛注冊成立且經(jīng)營范圍是技術開發(fā)、技術咨詢、技術服務、技術推廣、計算機技術培訓等內(nèi)容的錦平寶公司為依托，在未經(jīng)批準的情況下，通過網(wǎng)絡視頻采訪、報紙報道及定期講座的形式公開地向不特定的社會公眾進行不實宣傳，以承諾高息回報的債權理財方式吸收公眾存款，其行為完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。
二、本案“股權眾籌”模式掩蓋下的傳銷內(nèi)核
組織、領導傳銷活動罪是刑法修正案(七)新增設的罪名，繳納入門費和以發(fā)展人數(shù)(俗稱“拉人頭”)作為返利依據(jù)可以視為傳銷犯罪的主要特征，其犯罪本質(zhì)及目的是騙取財物。傳銷者宣傳、承諾的高報酬、高返利均來源于新發(fā)展人員所繳納的入門費。這樣，在傳銷組織中就形成了一個金字塔式的等級關系，一且無法發(fā)展新成員，金字塔底層所交的人門費就石沉大海。
本案中，張春普辯稱其沒有推銷商品或提供服務，繳款后均成為公司真實的股東，其“股權眾籌”模式不構成組織、領導傳銷活動罪。那么本案的定性就要揭開“股權眾籌”的面紗來對其本質(zhì)進行分析認定。經(jīng)查，其所謂“股權眾籌”的根本性質(zhì)是要求參與者繳納1萬元的入門費，獲取能夠推薦股東的資格，以便繼續(xù)發(fā)展下線，組成層級，并直接以發(fā)展人員的數(shù)量和層級作為返利的依據(jù)，騙取錢財。至于參與人繳納1萬元入門費后，僅僅在名義上成為公司的股東或業(yè)務員，而所謂的股東并不在法律意義上持有公司股份，沒有對應的權利義務，也不實際參與經(jīng)營管理；所謂的業(yè)務員除了發(fā)展新人參與外，并沒有正常業(yè)務。因此，本案只是假借眾籌概念，打著發(fā)展股東的旗號規(guī)避法律，將“股權眾籌”收取的資金直接用來抽頭提成，是一種披著股權眾籌外衣的互聯(lián)網(wǎng)傳銷。
綜上，張春普等人實施的“股權眾籌”和“債權眾籌”并非是企業(yè)的合法融資行為，分別構成組織、領導傳銷活動罪和非法吸收公眾存款罪，應當依法數(shù)罪并罰。
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